Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 juni 1994 betreffende de hem voor het jaar 1986 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1986 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.867.198,--, waarvan een bedrag van ƒ 1.661.657,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1986) (hierna: de Wet). Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.876.198,-- (waarbij het Hof heeft aangenomen dat de aanslag per abuis is opgelegd naar het bedrag van ƒ 1.867.198), waarvan een bedrag van ƒ 1.258.828,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet en een bedrag van ƒ 402.829,-- naar het tarief van artikel 57, lid 4 van de Wet. De uitspraak van het Hof is aan dit ar rest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft zijn zaak doen toelichten door mr. P. van Harten, advocaat te Arnhem.
3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende was sinds de jaren zestig tezamen met een drietal andere architecten aandeelhouder in B BV. Op 6 oktober 1975 - H was toen al geen aandeelhouder meer in B BV - heeft belanghebbende A BV opgericht met een geplaatst kapitaal van ƒ 25.500,--. Ter volstorting van deze aandelen heeft belanghebbende zijn aandelen in B BV ingebracht. Dit aandelenpakket had een waarde van ƒ 550.000,-- welke waarde ook de verkrijgingsprijs voor de aandelen A BV vormde. Als gestort kapitaal geldt voor de inkomstenbelasting het bedrag van ƒ 25.500,--. Op 31 december 1981 is C uitgetreden. De aandelen die deze in B BV had, werden ingekocht voor de intrinsieke waarde. Het middellijk belang van belanghebbende in B BV steeg hierdoor van 1/3 tot 1/2. Per 1 januari 1982 is aan A BV een uitkering uit de algemene reserve van B BV ter beschikking gesteld ten bedrage van ƒ 525.953,50. De liquiditeiten van B BV beliepen toen ruim ƒ 1.100.000,--. Het gedeclareerde dividend is niet uitbetaald maar in de loop van 1982 omgezet in een vordering uit geldlening. Op 4 januari 1982 heeft A BV haar aandelen in B BV, waarvan de intrinsieke waarde ƒ 33.546,50 beliep, overgedragen aan de door belanghebbende op 21 september 1981 opgerichte vennootschap D BV (hierna: D BV) voor een bedrag van ƒ 135.500,--. D BV is de koopsom schuldig gebleven. Op 16 januari 1986 trad E als middellijk aandeelhouder toe tot B BV. Het middellijk belang van belanghebbende in B BV verminderde hierdoor van 1/2 tot 1/3. Op 11 augustus 1986 heeft belanghebbende zijn aandelen in A BV voor ƒ 1.687.157,57 verkocht aan een bank. De Inspecteur heeft dit bedrag, verminderd met het bedrag van het gestorte kapitaal van ƒ 25.500,--, met toepassing van het leerstuk der wetsontduiking belast als inkomsten uit vermogen. 3.2. Middel 1, dat is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de toetreding in 1986 van E tot de groep aandeelhouders in B BV voor de beoordeling van het geschil buiten beschouwing moet blijven, behelst de klacht dat nu de deelgerechtigdheid van belanghebbende in de werkmaatschappij B BV vóór de verkoop van de aandelen A BV aan de bank meer dan tien percent is afgenomen, voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking op het bij die verkoop behaalde voordeel geen plaats is. 3.3. De aan dit betoog ten grondslag liggende opvatting kan slechts als juist worden aanvaard wanneer de vermindering van de deelgerechtigdheid in de werkmaatschappij in het kader van een "kasgeld-BV constructie" onderdeel vormt van een samenhangend geheel van rechtshandelingen waarvan de verkoop van de aandelen in de kasgeld-vennootschap aan een financiële instelling het sluitstuk pleegt te vormen. 3.4. Nu uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat door belanghebbende is aangevoerd dat de toetreding van E tot de groep aandeelhouders en de daarmee verband houdende vermindering van belanghebbendes deelgerechtigdheid in B BV samenhing met de overige in 3.1 vermelde rechtshandelingen, welke naar in de uitspraak van het Hof ligt besloten een samenhangend geheel als evenbedoeld vormen, mocht het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, ervan uitgaan dat die toetreding geen onderdeel van dat samenstel van rechtshandelingen vormde. Dit in aanmerking genomen geeft het door het middel bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd en ook niet onbegrijpelijk. Middel 1 faalt derhalve. 3.5. Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende aan onderdeel 3 letter d van de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 23 februari 1993, DB 93/84, (BNB 1993/131), niet het in rechte te honeren vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de Inspecteur het kasgeldbeleid niet zou toepassen "voor zover sprake is van een wijziging van de gerechtigdheid tot de onderneming". Het middel kan niet tot cassatie leiden. immers geen grond de Resolutie zo uit te leggen dat het in onderdeel 3 letter d gestelde ook van toepassing is op de zich in deze zaak voordoende situatie dat de belangenverschuiving niet plaatsvindt als onderdeel van een samenhangend geheel van rechtshandelingen. Anders dan bij pleidooi nog is aangevoerd kan voor die uitlegging geen steun worden gevonden in onderdeel 3, letter b, derde alinea, van de resolutie, waar het geval wordt besproken dat de onderneming die van de kasgeldvennootschap is afgesplitst vóór de verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap - maar naar kennelijk is bedoeld in directe samenhang met die afsplitsing - geheel wordt vervreemd aan een onafhankelijke derde. Middel 2 faalt derhalve. 3.6. Met betrekking tot de tussen partijen in geschil zijnde vraag wat belanghebbende met voormelde, op 4 januari 1982 tot stand gebrachte reorganisatie beoogde, heeft het Hof geoordeeld dat aannemelijk is dat belanghebbende met de verkoop van de aandelen B BV door A BV aan D BV het oog heeft gehad op het realiseren van een verijdeling van belastingheffing over de in A BV aanwezige reserves door verkoop van de aandelen aan een financiële instelling. 3.7. Dit oordeel, waartegen middel 3 zich richt met de klacht dat het onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is, moet kennelijk worden gelezen tegen de achtergrond van de stellingen van de Inspecteur in het vertoogschrift - van welke stellingen uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat de Inspecteur die niet heeft gehandhaafd - dat A BV als enige activiteit het houden van het aandelenpakket B BV en het beleggen van de hieruit gevloeide dividenden verricht, dat D BV na de aankoop van het aandelenpakket B BV exact dezelfde functie heeft, dat er geen zakelijk motief voor deze transactie is en dat de door belanghebbende aangevoerde argumenten betreffende het mogelijk verdwijnen van een rente-aftrek en het willen creëren van een beleggingsinstelling duiden op een sterk aandeelhoudersmotief. 3.8. Gelet op het vermelde in de eerste twee volzinnen van 5.1 van de uitspraak van het Hof en op zijn verwijzing in 5.2 van die uitspraak naar de daar vermelde passage uit het in 2.3 van zijn uitspraak bedoelde verslag van een bespreking van belanghebbende met enige anderen, heeft het Hof voor de tussen partijen in geschil zijnde vraag wat belanghebbende tot het aangaan van de verkoop van de aandelen B BV aan D BV heeft bewogen, aan de hiervoor in 3.7 weergegeven stellingen van de Inspecteur klaarblijkelijk zodanig gewicht toegekend dat het de door de Inspecteur gestelde belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de transactie aannemelijk heeft geacht en heeft geoordeeld dat hetgeen belanghebbende daaromtrent heeft gesteld daaraan niet kon afdoen. 3.9. Het in middel 3 bestreden oordeel, dat niet blijk geeft van een onjuiste verdeling van de bewijslast, kan als berustende op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Het behoefde geen nadere motivering en het is ook niet onbegrijpelijk. Middel 3 faalt derhalve. 3.10. In middel 4 wordt een beroep gedaan op de uitzondering die in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 25 579, BNB 1990/290, in het slot van 4.8 is gemaakt. Die uitzondering betreft het geval dat - bij afwezigheid van kunstgrepen (HR 11 september 1991, nr. 27 388, BNB 1991/317) - het ondernemingsvermogen waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang heeft behouden, in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht slechts van zodanig bijkomstige betekenis was dat het oorspronkelijke belang bij het totale vermogen van die vennootschap daadwerkelijk nagenoeg geheel in handen van de koper van de aandelen overgaat. Van zo een bijkomstige betekenis is, indien de verkopende aandeelhouder uitsluitend zijn belang behoudt bij de in de onderneming uitgeoefende activiteiten, slechts sprake als het vermogen dat in samenhang met de ondernemingsactiviteiten wordt overgebracht naar de "nieuwe" vennootschap - in dit geval D BV - minder beloopt dan tien percent van het totale vermogen van de vennootschap onmiddellijk vóór die overbrenging (HR 2 juni 1993, nr. 28 084, BNB 1993/246). In het onderhavige geval bedroeg, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, ten tijde van de verkoop van de aandelen B BV aan D BV de waarde van die aandelen minder dan 10 percent van het totale vermogen van A BV. Dit is echter bewerkstelligd doordat vlak vóór genoemd tijdstip B BV aan A BV een dividend groot ƒ 525.953,50 heeft uitgekeerd. Nu de onder 3.1 vermelde feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat, naar ook het Hof heeft geoordeeld, die dividenduitkering een wezenlijk element vormde in het samenstel van rechtshandelingen, moet zij worden aangemerkt als een kunstgreep waardoor is bewerkstelligd dat het overgebrachte ondernemingsvermogen nog slechts van bijkomstige betekenis was. Voor de vraag of plaats is voor toepassing van bedoelde uitzondering moet zij daarom, gelijk door het Hof is gedaan buiten beschouwing worden gelaten. (Vergelijk Hoge Raad 13 december 1995, nr. 29 202, BNB 1996/88). Middel 4 faalt derhalve. 3.11. Middel 5 is gericht tegen het oordeel van het Hof dat, nu niet is gesteld of gebleken dat A BV in liquidatie is getreden of kort na de verkoop in liquidatie zou treden, voor enige belastingvermindering op de voet van artikel 59 van de Wet geen plaats is. Dit aldus gemotiveerde oordeel is onjuist (vergelijk voormeld arrest van de Hoge Raad van 13 december 1995). Het middel is derhalve gegrond. In de uitspraak van het Hof ligt besloten dat aan de voor toepassing van dit artikel overigens gesteld eisen is voldaan. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De belasting moet worden verminderd met twintig percent van (ƒ 550.000,-- minus ƒ 25.500,--) ofwel ƒ 104.900,--.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht gelet op de inhoud van het procesdossier termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten van het geding in cassatie voor de onderhavige zaak te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.876.198,-- waarvan een bedrag van ƒ 402.829,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 4 van de Wet en een bedrag van ƒ 1.258.828,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet, met dien verstande dat de belasting over laatstbedoeld bedrag wordt verminderd met ƒ 104.900,--, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van zijn beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,-- en veroordeelt de Staatssecretaris in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 19 juni 1996 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, C.H.M. Jansen en Pos, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, en op die datum in het openbaar uitgesproken.