Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de naamloze vennootschap X N.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 november 1994 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is ter zake van haar verkrijging op 31 oktober 1991 van na te melden onroerende zaak een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 231.258,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 6 maart 1996 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, van de uitspraak op het bezwaarschrift en van de naheffingsaanslag.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: De maatschap D (hierna: de maatschap) te Q heeft aldaar een kantoorpand (hierna: het pand) doen bouwen door een der leden van de maatschap, welk pand was bestemd voor de verkoop. De eerste oplevering van het pand vond plaats op 28 maart 1991. Door een plotselinge terugval in de onroerend-goedmarkt slaagde de maatschap er toen niet in het pand te verkopen. In verband daarmee heeft de maatschap in afwachting van de verkoop huurders voor het pand gezocht. Er werden twee huurders gevonden die elk een deel van het pand huurden, waarbij, nadat aanvankelijk eerdere data werden overeengekomen, in beide gevallen als ingangsdatum van de huur 1 mei 1991 werd vastgesteld. In de loop van april 1991 werden door de huurders afbouwen inrichtingsactiviteiten in het pand verricht, welke activiteiten parallel en deels gezamenlijk liepen met de laatste activiteiten van de bouwer van het pand. Op 26, 27 en 29 april 1991 zijn de huurders verhuisd naar het pand en hebben zij het ingericht. Bij notariële akte van 31 oktober 1991 heeft de maatschap het pand verkocht en geleverd aan belanghebbende voor een koopsom van ƒ 4.100.000,--, exclusief omzetbelasting. In de akte is bepaald dat de overdrachtsbelasting, indien verschuldigd, voor rekening van de maatschap is, en dat de maatschap ervoor instaat dat het pand bij de levering is verhuurd voor ten minste ƒ 397.900,--, exclusief omzetbelasting, op jaarbasis. Verder is in de akte bepaald dat partijen bij de overeenkomst een beroep zullen doen op de zogenoemde kwijtscheldingsresolutie, de Resolutie van 31 december 1986, nr. 286/19 041, Vakstudie Nieuws 1987, blz. 238, zoals gewijzigd bij die van 4 februari 1987, nr. 287/293, Vakstudie Nieuws 1987, blz. 445 (hierna: de Resolutie), aangezien ter zake van de levering omzetbelasting is verschuldigd en het pand korter dan zes maanden geleden voor het eerst in gebruik werd genomen.
3.2. In de Resolutie is bepaald dat het verhuren van een nieuw onroerend goed in het kader van de voorgenomen verkoop ervan als beleggingsobject als gevolg heeft dat ten tijde van de levering het onroerend goed geacht wordt als bedrijfsmiddel te zijn gebruikt door de verkoper, doch dat in dergelijke gevallen de hardheidsclausule kan worden toegepast, mits is voldaan - onder meer - aan het vereiste dat de notariële akte, waarbij de levering plaats vindt, dient te zijn verleden binnen een tijdvak van zes maanden, gerekend vanaf de ingangsdatum van de verhuur, dan wel, indien het onroerend goed reeds vóór die datum in gebruik is genomen, gerekend vanaf de eerste ingebruikneming.
3.3. Voor het Hof was in geschil of de notariële akte van 31 oktober 1991 is verleden binnen een tijdvak van zes maanden als hiervóór onder 3.2 bedoeld, en voorts of het pand bij de maatschap als bedrijfsmiddel in gebruik is geweest.
3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de maatschap door het besluit het pand te gaan verhuren en door de daadwerkelijke uitvoering van dat besluit, het pand als bedrijfsmiddel in gebruik heeft genomen, en heeft verder geoordeeld dat nu vaststaat dat de huurders het pand feitelijk in gebruik hebben genomen op 26 april 1991 en dat de notariële akte, waarbij het pand aan belanghebbende is overgedragen, is verleden op 31 oktober 1991, dat wil zeggen niet binnen een tijdvak van zes maanden na de eerste ingebruikneming, belanghebbende zich tevergeefs beroept op de Resolutie, en dat aan het tijdstip van eerste ingebruikneming niet afdoet dat de huurders pas met ingang van 1 mei 1991 huur verschuldigd waren.
3.5. De middelen 1 en 4 bestrijden 's Hofs oordeel dat de maatschap het pand als bedrijfsmiddel heeft gebruikt, terwijl de middelen 2 en 3 betogen dat indien al zou moeten worden aangenomen dat de maatschap het pand als bedrijfsmiddel in gebruik heeft genomen, zulks eerst kan zijn geschied op of vanaf 1 mei 1991, zodat is voldaan aan de hiervóór in 3.2 weergegeven in de Resolutie gestelde eis.
3.6. In het onderhavige geval staat vast dat de verkoper, de maatschap, met elk van de beide huurders een overeenkomst van huur en verhuur heeft gesloten met als ingangsdatum van de verhuur 1 mei 1991. De omstandigheid dat het pand door de maatschap is verhuurd brengt mee dat het door de maatschap als bedrijfsmiddel is gebezigd (Hoge Raad 7 november 1984, BNB 1985/3). De middelen 1 en 4 falen derhalve. De middelen 2 en 3 worden echter terecht voorgesteld. Gelet op de strekking van de Resolutie vormt in een geval als thans aan de orde, waarin de ingangsdatum van de verhuur 1 mei 1991 was en de notariële akte, waarbij de levering plaats vond op 31 oktober 1991, derhalve binnen een tijdvak van zes maanden daarna, is verleden, de enkele omstandigheid dat de huurder in de gelegenheid is gesteld een paar dagen voor de ingangsdatum van de verhuur naar het pand te verhuizen, onvoldoende grond om aan te nemen dat aan de desbetreffende in de Resolutie gestelde eis niet is voldaan. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De overige middelen behoeven geen behandeling. De uitspraak van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag moeten worden vernietigd.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, die van de Inspecteur, alsmede de naheffingsaanslag, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.
Dit arrest is op 18 december 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, De Moor, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Bij ontstentenis van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de raadsheer Van der Linde.