Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 maart 1995 betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 274.214,--, waarvan ƒ 75.000,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1989, hierna: de Wet), welke aanslag op het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat - voor zover in cassatie van belang - de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 100.156,--, met handhaving van de overige elementen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris hebben tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep van de Staatssecretaris bestreden. De Staatssecretaris heeft bij vertoogschrift het primaire en subsidiaire onderdeel van het door belanghebbende voorgestelde middel bestreden, en zich met het meest subsidiaire onderdeel daarvan verenigd. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 26 januari 1996 geconcludeerd tot verwerping van zowel het beroep van belanghebbende, als het beroep van de Staatssecretaris.
3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende was in het kader van zijn landbouwonderneming tot in oktober 1983 pachter van 16.32.60 ha. weiland. In oktober 1983 heeft hij, met gebruikmaking van zijn positie als pachter, de grond in verpachte staat in eigendom verkregen krachtens koop voor een prijs van ƒ 250.000,--. In vrij opleverbare staat had de grond toen een waarde van ƒ 441.000,--. In 1989 heeft belanghebbende de grond voor ƒ 300.000,-- verkocht en overgedragen aan een derde. In samenhang daarmee heeft hij de grond van de koper gepacht voor 12 jaren. In vrij opleverbare staat had de grond toen een waarde van ƒ 571.500,--. De Inspecteur heeft het zogenoemde pachtersvoordeel, zijnde het verschil tussen de waarde in vrije staat en in verpachte staat van de grond ten tijde van de koop daarvan door belanghebbende, ten bedrage van ƒ 191.000,--, tot de winst uit belanghebbendes onderneming gerekend en in het inkomen van het onderhavige jaar begrepen, en - uitgaande van activering van het pachtrecht - een afschrijving op dit recht ten bedrage van ƒ 16.966,-- ten laste van de winst van dat jaar gebracht.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld: Het pachtersvoordeel ten bedrage van ƒ 191.000,- -, dat in 1983 was ontstaan, was in 1989 nog ten volle aanwezig; dit voordeel kan niet worden aangemerkt als een vrijgesteld voordeel in de zin van artikel 8, aanhef en letter b, van de Wet; belanghebbende handelt niet in strijd met het goed koopmansgebruik indien hij het verschil tussen de waarde van de grond in vrij opleverbare staat en de koopprijs te weten ƒ 271.500,-- als aanschaffingskosten van het pachtrecht opneemt in het actief van zijn balans, en daarop afschrijft; het door belanghebbende in 1989 verkregen pachtrecht neemt economisch en functioneel dezelfde plaats in als het oorspronkelijke pachtrecht, waarop het ontstaan van het thans gerealiseerde pachtersvoordeel is terug te voeren; belanghebbende mag met toepassing van de zogenoemde ruilarresten de waarde van het in 1983 verkregen pachtrecht ten bedrage van ƒ 191.000,-- op het te activeren bedrag van ƒ 271.500,-- in mindering brengen. 4. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel van cassatie 4.1. Het middel strekt ten betoge: dat de gerealiseerde stille reserve in grond niet in mindering kan worden gebracht op de aanschaffingskosten van het in het onderhavige jaar ontstane pachtrecht; dat het in 1983 tenietgegane pachtrecht is vervangen door eigendom, en in het onderhavige jaar niet nogmaals vervangen kan worden; dat in laatstgenoemd jaar een nieuw pachtrecht in de plaats is getreden van het recht van eigendom, en het recht van pacht zozeer verschilt van het recht van eigendom dat, overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 3 maart 1982, BNB 1982/101, voor toepassing van de ruilgedachte geen plaats is.
4.2. Het middel faalt. 's Hofs oordeel dat het in 1989 verkregen pachtrecht economisch en functioneel dezelfde plaats inneemt als het oorspronkelijke pachtrecht, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst. Mede gelet op de omstandigheid dat het oorspronkelijke pachtrecht niet eerder was gerealiseerd, heeft het Hof, uitgaande van evenvermeld oordeel, zich terecht verenigd met het standpunt van belanghebbende dat de waarde van het in 1983 verkregen pachtersvoordeel op de aanschaffingskosten van het in 1989 verworven pachtrecht in mindering mocht worden gebracht.
5. Beoordeling van het door belanghebbende voorgestelde middel van cassatie 5.1. Het middel voert primair aan dat goed koopmansgebruik toelaat het voor het pachtrecht opgeofferde bedrag van ƒ 271.500,-- te activeren, doch dat zulks niet noodzakelijk meebrengt dat het pachtersvoordeel als gerealiseerd moet worden beschouwd. Dit onderdeel van het middel faalt. Indien de waarde van het in 1989 verkregen pachtrecht wordt geactiveerd, wordt daardoor mede het ten tijde van de verkrijging van het land bestaande verschil in waarde van dat land in vrije staat en in verpachte staat - het pachtersvoordeel - tot uitdrukking gebracht, hetgeen inhoudt dat alsdan dit voordeel als gerealiseerd moet worden aangemerkt.
5.2. Aangezien hetgeen in het middel subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair wordt aangevoerd niet ertoe kan leiden dat een verdere vermindering wordt verleend van de aanslag, zoals deze door het Hof is verminderd, kan het middel bij gebrek aan belang ook voor het overige niet tot cassatie leiden.
6. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken voor wat betreft het beroep in cassatie van belanghebbende; voor wat betreft dat van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in
verband met de behandeling daarvan redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt zowel het beroep van belanghebbende als dat van de Staatssecretaris, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 13 november 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 300,--.Nr. 31.255 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1989 X
Parket, 26 januari 1996 tegen
de staatssecretaris van Financiën
vice versa
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 maart 1995, nr. 93/0824, Fiscaal up to date 1 juni 1995, blz. 18, punt 95-1009, heeft zowel de belanghebbende, X als de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) beroep in cassatie ingesteld. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 27 juli 1995, blz. 32, punt 95-1511 .
B. . De belanghebbende exploiteert in het verband van een vennootschap onder firma met B een melkveehouderij.
C. . De belanghebbende was tot in oktober 1983 pachter van 16.32.60 hectare weiland.
D. . In oktober 1983 heeft de belanghebbende, met gebruikmaking van zijn positie als pachter, de grond in verpachte staat in eigendom verkregen krachtens koop voor een prijs van ƒ 250.000,-. In vrij opleverbare staat had de grond toen een waarde van ƒ 441.000,-.
E. . Bij akte van 30 maart 1989 heeft de belanghebbende de grond voor ƒ 300.000,- verkocht en overgedragen aan een derde. In samenhang daarmee heeft hij de grond van de koper gepacht voor 12 jaren. In vrij opleverbare staat had de grond toen een waarde van ƒ 571.500,-.
F. . In geschil is, voor zover in dit stadium nog van belang, het antwoord op de vraag of het "pachtersvoordeel", dat is ƒ (441.000 - 250.000 =) 191.000,-, tot het belastbare inkomen over 1989 behoort.
G. . Het Hof heeft het pachtersvoordeel tot de in 1989 gerealiseerde, niet vrijgestelde, voordelen uit onderneming gerekend, maar uitstel van winstneming met toepassing van de "ruilgedachte" toegestaan.
H. . Het beroep in cassatie van de belanghebbende is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie, waarvan de grond wordt aangeduid als (aanvulling van het beroepschrift in cassatie van de belanghebbende, blz. 2)
"(...) toelichting (...)"
en bestaat uit een primair, een subsidiair, een meer subsidiair en een meest subsidiair onderdeel. Op zichzelf beschouwd, heeft de belanghebbende slechts bij het primaire middelonderdeel belang, aangezien de overige onderdelen leiden tot hetzelfde resultaat als of een voor de belanghebbende minder gunstig resultaat dan de bestreden uitspraak.
I. . Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is eveneens in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel in cassatie, waarvan de grond eveneens wordt aangeduid als (beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris, blz. 1)
"(...) toelichting (...)"
J. . De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel van de Staatssecretaris bestreden.
K. . De Staatssecretaris heeft bij vertoogschrift in cassatie het primaire en het subsidiaire middelonderdeel van de belanghebbende bestreden en zich met diens meest subsidiaire middelonderdeel verenigd. (Over het meer subsidiaire middelonderdeel van de belanghebbende laat de Staatssecretaris zich niet afzonderlijk uit, maar dit staat dan ook rechtstreeks tegenover het middel van de Staatssecretaris zelf.)
II. . De boekwaarde van een bij verkoop voorbehouden pachtrecht.
. HR 9 februari 1977, nr. 18.187, BNB 1977/65 , overwoog (blz. 327, regels 19-34),
"(...) dat belanghebbende (...) aan de gemeente A overdroeg (...) een boerenhofstede met land; dat (...) werd overeengekomen dat de gemeente A als verpachtster en de verkoper als pachter een pachtovereenkomst zouden aangaan betrekking hebbende op een gedeelte van evenbedoelde hofstede en land; dat (...) de gemeente A ten gevolge van dat beding een lagere koopsom voor die gehele boerderij betaalde dan indien belanghebbende dat beding niet zou hebben gemaakt (...); dat daaruit slechts kan volgen dat belanghebbende zich voor het verkrijgen van het pachtrecht een offer getroostte, bestaande in het verschil tussen de koopsom die hij had kunnen ontvangen voor de gehele boerderij cum annexis indien hij genoemd beding niet had gemaakt, en de door de Gemeente betaalde koopsom (...)"
A. . HR 6 december 1989, nr. 25.568, BNB 1990/90 met noot J. Brunt , betrof de heffing van inkomstenbelasting 1983.
1. . Hof Leeuwarden 4 september 1987 overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 745, van regel 26 af) (...) dat belanghebbende in 1977 (...) land heeft verkocht en overgedragen en in samenhang met die verkoop dat land van de kopers heeft gepacht (...), waarbij (...) het verschil tussen de waarde van de grond in niet verpachte staat en de waarde van de grond in verpachte staat, waartegen dat land werd verkocht, alstoen f 641.148 bedroeg. Onder zodanige omstandigheden moet worden aangenomen, dat belanghebbende zich in 1977 voor het verkrijgen van bedoeld pachtrecht een offer heeft getroost van f 641.148 (...) Aan 's Hofs vorenomschreven oordeel doet niet af (...) dat noch in 1971 noch in 1977 door belanghebbende een zogenaamd pachtersvoordeel werd aangegeven, nu (...) het al dan niet realiseren van dat pachtersvoordeel ter zake van de aankoop of de verkoop van het land los staat van de omstandigheid dat (...) belanghebbende in 1977 de beschikking had over het land in niet verpachte staat en zich vervolgens een offer getroostte ten einde in samenhang met de verkoop van het land het pachtrecht daarvan te verkrijgen. Op gelijke gronden vermag het Hof de Inspecteur evenmin te volgen in diens (blz. 746, tot en met regel 3) standpunt, dat het in 1977 verkregen pachtrecht niet tot een actiefpost zou kunnen leiden, aangezien het zou moeten worden gezien als een herleving van een voormalig pachtrecht op dat land en voortzetting daarvan."
2. . De Staatssecretaris bestreed als rekwirant tot cassatie de opvatting dat een ondernemer die de grond in zijn onderneming gebruikt, bij de verkoop onder voorbehoud een activeerbaar offer zou brengen.
3. . Uw Raad overwoog,
"(blz. 747, regels 45-56) 3.1. (...) dat (...) moet worden aangenomen dat belanghebbende zich in 1977 voor het verkrijgen van [het] pachtrecht een offer heeft getroost van f 641.148. 3.2. Een belastingplichtige handelt niet in strijd met goed koopmansgebruik indien hij in een geval als het onderhavige hetgeen hij voor het verkrijgen van het pachtrecht heeft opgeofferd, als aanschaffingskosten van dat recht opneemt in het actief van de balans (blz. 748, tot en met regel 2) 3.3. Het middel, dat van een tegengestelde opvatting uitgaat, kan derhalve niet tot cassatie leiden."
B. . Hof 's-Gravenhage 12 januari 1993, nr. 91/4169 MK IV, VN 3 juni 1993, blz. 1658, punt 5, paste het zojuist geciteerde arrest van 1989 aldus toe dat de ondernemer bevoegd, maar niet verplicht is het offer te activeren.
III. . Het pachtersvoordeel.
A. . HR 1 juli 1981, nr. 20.587, BNB 1981/291 met noot J. Verburg, overwoog (blz. 1575, tot en met regel 17),
"dat (...) belanghebbende de (...) grond op 5 november 1975 voor een koopsom van f 144.281 kocht van de eigenaar van wie hij die grond tot die datum pachtte; dat het gebruik van deze grond door belanghebbende werd ingebracht in een door hem met zijn zoon met ingang van 1 mei 1976 aangegane maatschap (...); dat belanghebbende zich bij de overeenkomst van maatschap op zakelijke gronden ertoe verplichtte om na het staken van zijn onderneming de grond aan zijn zoon te verpachten (...); dat belanghebbende op 1 mei 1977 zijn onderneming staakte met ingang van welke dag tevens de maatschap werd ontbonden en belanghebbende de grond (...) verpachtte aan zijn zoon; dat (...), nu (...) - als gevolg van de door belanghebbende op zich genomen verplichting om ter gelegenheid van de staking van zijn onderneming de grond te verpachten aan zijn bedrijfsopvolger - de grond in verpachte staat overging van het ondernemingsvermogen van belanghebbende naar diens privé-vermogen, van realisatie van een pachtersvoordeel (...) geen sprake is geweest (...)"
B. . HR 9 maart 1988, nr. 23.786, BNB 1988/203 met noot G. Slot, overwoog (onder 4.3, blz. 1242, regels 25-32):
"Indien een pachter van grond met gebruikmaking van het (...) voorkeursrecht de grond van de verpachter koopt, dient hij het gekochte in de fiscale balans van zijn onderneming op te nemen voor het aan de verpachter werkelijk betaalde bedrag, eventueel vermeerderd met het bedrag dat voordien als waarde van het pachtrecht in die balans was opgenomen; hij is niet gehouden aan de aldus bepaalde boekwaarde overigens nog enig bedrag toe te voegen ter zake van de waarde van het door de verkrijging van de eigendom van de grond vervallen pachtrecht."
C. . Tuinte betoogde naar aanleiding van de hiervóór onder 2.2.1 geciteerde uitspraak van Hof Leeuwarden (blz. 1126):
"(...) Nu de inspecteur in 1977 niet is overgegaan tot belastingheffing over het gerealiseerde voordeel - hij corrigeerde in dat jaar slechts de afschrijving! -, heeft hij toenmaals zijn recht daartoe reeds verwerkt. Over 1983 valt niets meer te belasten. (...)"
D. . Naar VN bij het hiervóór onder 2.2 genoemde arrest van 1989 annoteerde (blz. 123),
"(...) had [door Hof Leeuwarden] gemotiveerd moeten worden aangegeven of deze realisatie zelf niet een aanknopingspunt had moeten zijn voor heffing in 1977 over (een deel van) het pachtersvoordeel en welke invloed daarvan uitging op de grootte van het in dat jaar te activeren (...) bedrag. (...)"
E. . Naar Jansen annoteerde (onder 6),
"(blz. 415) (...) is (...) het pachtersvoordeel in het jaar van verkoop (i.c. 1977) wel gerealiseerd. (...) (blz. 416) (...) Wellicht is het hof van mening dat de inspecteur het pachtersvoordeel in 1977 (geheel of gedeeltelijk) in de heffing had moeten betrekken. (...) Ook de Hoge Raad besteedt geen aandacht aan dit aspect. Mag hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad de door mij veronderstelde visie van het hof deelt? Voor de hoogte van het te activeren bedrag maakt dit naar mijn mening overigens niets uit. (...) Of er iets in de heffing wordt betrokken, is blijkbaar irrelevant."
IV. . Beschouwing over winstneming en activering.
A. . Hoewel jaarwinstbepaling door vermogensvergelijking naar geldend inkomstenbelastingrecht niet dwingend is voorgeschreven, is het verhelderend problemen als de onderhavige te beschouwen door ze uit te werken in balansposten.
B. . Daarbij kan, naar ik meen, even geabstraheerd worden van de omstandigheid dat het om onroerend goed en om pacht gaat; de problematiek zou zich ook voordoen bij andere bedrijfsmiddelen waarop min of meer krachtige gebruiksrechten gevestigd kunnen worden.
C. . Ik neem dan mijn uitgangspunt in de situatie waarin de ondernemer om niet een gebruiksrecht op een bedrijfsmiddel heeft verworven, waarvoor hij een periodieke vergoeding aan de eigenaar betaalt. In de balans komt dit gebruiksrecht niet voor. De vergoeding wordt in de winst- en verliesrekening tot de kosten gerekend.
D. . Verwerft de ondernemer de eigendom van het bedrijfsmiddel voor ƒ a, zijnde, op grond dat hij het gebruiksrecht al heeft, ƒ b minder dan de waarde in het economische verkeer van het bedrijfsmiddel in ongebruikte toestand, die derhalve ƒ a + b bedraagt, dan verschijnt het bedrijfsmiddel op de balans voor ƒ a. Er wordt noch winst noch verlies geconstateerd.
E. . Ziet de ondernemer er vervolgens van af het bedrijfsmiddel te blijven gebruiken en verkoopt hij het bijgevolg aan een derde voor ƒ a + b, dan maakt hij een (boek-)winst van ƒ b.
F. . Wil de ondernemer het bedrijfsmiddel wel aan een derde verkopen, maar het toch blijven gebruiken, dan zal hij daartoe van de koper een nieuw gebruiksrecht bedingen en zal hij bijgevolg een verkoopprijs ontvangen in de orde van grootte van ƒ a. Het bedrijfsmiddel verdwijnt uit de balans.
G. . Stelt de ondernemer zich in de zojuist bedoelde situatie op het standpunt dat hij ƒ b voor het gebruiksrecht opgeofferd heeft, dan kan hij het gebruiksrecht voor een aanvankelijke boekwaarde van ƒ b in de balans opnemen.
H. . Het gevolg daarvan is dat de boekwinst van ƒ b ook in deze situatie als gerealiseerd wordt aangemerkt: bij vermogensvergelijking blijkt dat de boekwaarde van het vermogen uit dezen hoofde met ƒ b is gestegen.
I. . De onderhavige situatie verschilt nu van de hiervóór geanalyseerde slechts in twee opzichten, te weten dat zich tussen de aankoop en de verkoop een waardestijging heeft voorgedaan en dat waardeveranderingen van landbouwgrond in het geldende inkomstenbelastingrecht aan een bijzonder regime onderworpen zijn.
J. . Ik meen dan ook dat het primaire middelonderdeel van de belanghebbende, dat activering van het offer van
ƒ (571.500 - 300.000 =) 271.500,- mogelijk acht zonder dat het pachtersvoordeel als gerealiseerd wordt aangemerkt, faalt.
V. . De ruilgedachte.
A. . De resolutie van de minister van Financiën van 22 maart 1917, nr. 115, Beslissingen in belastingzaken (B.) 1685, hield in dat (blz. 226),
"(...) indien eene scheepvaartmaatschappij, bij het teloorgaan van een schip door een uit den oorlogstoestand voortgekomen oorzaak, daarvoor de assurantiepenningen of wel eene schadeloosstelling van een vreemde mogendheid ontvangt tot een bedrag, dat hooger is dan de waarde, waarvoor het schip te boek staat, het voordeelig verschil voor de toepassing der wet op de oorlogswinstbelasting [niet] als winst is te beschouwen (...), indien de voor het te loor gegane schip ontvangen som bestemd wordt voor den aanbouw of den aankoop van een schip ter vervanging van het te loor gegane, ten einde het bedrijf in den vroeger bestaanden omvang kunne worden voortgezet (...)"
B. . H. J. Hofstra, De naamlooze vennootschap, juli/augustus 1943, jaargang 22, besprak
"(blz. 81) (...) de fiscale beteekenis van den economischen ruil (...) (blz. 82) (...) Vindt een ruil plaats waarbij het nieuwe activum bestemd is in de plaats te treden van het oude, dan dient de kostprijs van het afgestane actief tevens den grondslag te vormen voor de berekening van de "werkelijke aanschaffingskosten" van het vervangende activum; heeft daarentegen de wil voorgezeten om winst op het afgestane object te realiseeren, en is de omstandigheid dat de tegenprestatie niet in geld doch in andere goederen bestaat van zuiver toevalligen aard, dan (...)"
ligt het anders.
C. . In De naamlooze vennootschap, maart 1952, jaargang 29, blz. 231, onder 134, constateert Hofstra dat HR 4 april 1951, B. 8970,
"(...) geheel in overeenstemming is met het beginsel dat, en de onderscheiding die ik in 1942 (lees: 1943, v.S.) verdedigde (...)"
(vergelijk voorts H. J. Hellema, BNB 1958/85, blz. 213; B. A. van Tuijl, WFR 1977/5316, blz. 436, onder 3.1).
D. . In WFR 1957/4347, blz. 327, onder 6, betoog ik,
"(...) dat (...) de mogelijkheid om zekere overlopende passiva waar geen verplichtingen tegenover staan, in aanmerking te nemen (...) bestaat (...) Een dergelijke redenering mag, naar ik meen, gevolgd worden in de gevallen waarin toepassing van de "ruilarresten" (...) slechts verhinderd wordt, doordat de vervreemding van het bedrijfsmiddel in een eerder jaar geschiedt dan de aanschaffing van het vervangende (...)"
E. . D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, 1964, blz. 174, bespreekt de mogelijkheid een vervangingsreserve te vormen en betoogt:
"(...) Men denke aan de pachter, wiens gepachte grond onteigend wordt en die onder de naam "bedrijfschadevergoeding" een schadeloosstelling voor het afstand doen van zijn pachtrecht ontvangt. Dit wordt terstond belast, hoewel hij het bedrag nodig zal hebben, wanneer hij straks de pacht van een andere boer wil overnemen. (...)"
F. . Th. S. IJsselmuiden, WFR 1964/4733, blz. 1094, onder IV, e, betoogt, eveneens over de vervangingsreserve:
"(...) Wordt een bedrijfspand met boekwinst verkocht of onteigend, en kan de ondernemer vervangende bedrijfsruimte slechts in huur verkrijgen door betaling van een aanzienlijke som aan de vorige huurder, dan vormt het betaalde bedrag een bedrijfsmiddel (...) Op het vervangende bedrijfsmiddel kan evenwel de boekwinst op het verkochte of onteigende pand niet in mindering worden gebracht. (...)"
G. . HR 23 april 1975, nr. 17.606, BNB 1975/159 met noot M. J. H. Smeets, overwoog (blz. 689, regels 10-18),
"dat het (...) bedrag (...) onbelast is gereserveerd met de bedoeling, dat dit bedrag te zijner tijd zou worden gebezigd in belanghebbendes onderneming (...) ten einde een vervangend pachtrecht te verkrijgen en dat dit is geschied door de (...) overname van de pacht van B; dat onder deze omstandigheden het bedrag (...) voor de winstberekening (...) geacht moest worden op de voor de voor de overname van de pacht betaalde som in mindering te zijn gebracht (...)"
. HR 3 maart 1982, nr. 20.973, BNB 1982/101 , overwoog,
"(blz. 464, van regel 56 af) dat (...) in verband met de onteigening van 2.33.90 hectare gepacht land van de gemeente Z een pachtontbindingsvergoeding van f 5500 (blz. 465, tot en met regel 10) werd ontvangen; dat in samenhang hiermee en door tussenkomst van genoemde gemeente 3.63.50 hectare land werd aangekocht; dat (...) een recht van pacht zozeer verschilt van een recht van eigendom dat (...) met betrekking tot de door belanghebbende verkregen vergoeding voor toepassing van de ruilgedachte geen plaats is (...)"
H. . HR 15 februari 1984, nr. 22.140, met mijn conclusie, BNB 1984/171 met noot Slot, overwoog,
"(blz. 896, regel 58) dat in het ondernemingsvermogen van belanghebbende de verworven vergun- (blz. 897, tot en met regel 6) ning voor de helft economisch en functioneel dezelfde plaats innam als het afgestane halve aandeel in een vergunning; dat dit meebrengt dat belanghebbende niet in strijd handelde met goed koopmansgebruik door de nieuwe vergunning te boek te stellen voor het verschil tussen het bedrag dat hij voor die vergunning heeft betaald en het bedrag dat hij voor het afgestane halve aandeel in een vergunning heeft ontvangen (...)"
I. . HR 12 februari 1986, nr. 22.922, met mijn conclusie, BNB 1986/200 met noot Slot .
1. . Uw Raad overwoog (blz. 1180, regels 17-50),
"4.1. (...) dat belanghebbende, exploitante van horeca-ondernemingen, op 31 maart 1977 de door haar in een gehuurd pand geëxploiteerde coffeeshop/broodjeszaak "P" heeft verkocht; dat (...) belanghebbende op 6 februari 1980 een restaurant, dat eveneens was gevestigd in een gehuurd pand, heeft gekocht; (...) 4.3. Nu (...) tussen belanghebbende en de koper van "P" is overeengekomen dat laatstgenoemde voor de mogelijkheid de verbouwing als nieuwe huurder en exploitant van "P" te gaan gebruiken aan belanghebbende een tegenprestatie ten bedrage van f 35.000 diende te betalen, kan te dezen worden gesproken van vervreemding van het als onlichamelijk bedrijfsmiddel aangemerkte huurrecht. Indien ten tijde van het behalen van voormelde bate bij belanghebbende een concreet plan aanwezig was ingevolge hetwelk zij in directe samenhang met de vervreemding van het eerstvermelde huurrecht een ander huurrecht zou verwerven hetwelk zowel functioneel als economisch in het vermogen van belanghebbende dezelfde plaats zou innemen als het vervreemde recht, behoeft naar goed koopmansgebruik ter gelegenheid van de vervreemding geen winst tot uitdrukking te worden gebracht. (...)"
2. . Russo betoogt:
"(blz. 68) (...) De voorwaarden voor reservering zijn dus: 1. Er moet een concreet plan tot vervanging zijn. 2. Dit concrete plan moet op het moment van het behalen van de boekwinst aanwezig zijn. (...) (blz. 69) (...) ad 2. Dit vereiste is duidelijk en streng. (...)"
VI. . Beschouwing over uitstel van winstneming.
A. . De hiervóór onder 4 opgenomen analyse laat onder 4.7 zien dat de activering van het bedrag van ƒ b berust op de redenering dat het als winst gerealiseerd had kunnen worden door het gebruik van het bedrijfsmiddel af te staan. Dat is in werkelijkheid evenwel niet gebeurd en ik meen daarom dat goed koopmansgebruik evenzeer gedoogt de activering achterwege te laten.
B. . Dit strookt ook met de grondslagen van de ruilgedachte. Het bedrag van ƒ b vormt immers de stille reserve, begrepen in de waarde van (de volle eigendom van) het bedrijfsmiddel, ontstaan doordat het gebruiksrecht reeds tevoren verkregen was. Wordt nu het bedrijfsmiddel vervreemd onder voorbehoud van het gebruiksrecht, dan blijft weer het gebruiksrecht over, zodat een, slechts in de tijd uitgerekte, vervanging, eigenlijk zelfs een voortzetting, heeft plaatsgevonden.
C. . Zou over het bedrag van ƒ b inkomstenbelasting verschuldigd worden, dan wordt de continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht, want dit geld is niet uit de transacties beschikbaar gekomen.
D. . Aan het vorenstaande doet niet af dat de ondernemer enige tijd de beschikking heeft gehad over (de volle eigendom van) het bedrijfsmiddel, nu beslissend is dat goed koopmansgebruik uitstel van winstneming gedoogde tot de stille reserve gerealiseerd zou worden en deze realisatie uitgebleven is.
E. . Daarbij is naar mijn oordeel doorslaggevend dat op het ogenblik van de vervreemding tevens kwam vast te staan dat het gebruiksrecht bleef bestaan; het is, naar ik meen, dit ogenblik waarop beoordeeld moet worden of aan het door Russo onder 2 gereleveerde vereiste is voldaan.
F. . Ik meen dan ook dat de ondernemer in deze situatie gerechtigd is aan het nieuwe gebruiksrecht geen boekwaarde toe te kennen.
G. . Het subsidiaire middelonderdeel van de belanghebbende verwerkt de hiervóór onder 4.9 vermelde bijzonderheden in die zin dat de tussen de aankoop en de verkoop in de waarde van het pachtrecht opgetreden waardestijging van
ƒ (271.500 - 191.000 =) 80.500,-, waarop de landbouwvrijstelling van toepassing is, geactiveerd zou worden.
H. . Het Hof bereikt voor 1989 hetzelfde resultaat door de ruilgedachte op het bedrag van ƒ 191.000,- toe te passen.
I. . Het is thans niet de gelegenheid uit te werken of het verschil tussen deze redeneringen voor volgende jaren tot verschil leidt. De stukken van het onderhavige geding verspreiden daarover geen licht.
J. . Uit het vorenstaande volgt dat 's Hofs gedachtengang mij juist voorkomt en dat derhalve naar mijn oordeel het middel van de Staatssecretaris faalt.
VII. . Conclusie.
Op het beroep van de belanghebbende concludeer ik, het primaire middelonderdeel ongegrond bevindende en van oordeel dat de belanghebbende bij het subsidiaire, het meer subsidiaire en het meest subsidiaire onderdeel geen belang heeft, tot verwerping van het beroep.
Op het beroep van de Staatssecretaris concludeer ik, het middel ongegrond bevindende, tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,