Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 23 oktober 1995 betreffende de aan X te Z voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 766.874,--, waarvan een bedrag van ƒ 638.890,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 4, (tekst 1989) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 127.984,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende bezat tezamen met zijn echtgenote alle 20 aandelen, met een gezamenlijke verkrijgingsprijs van ƒ 217.000,--, in B B.V. (hierna: B B.V.) en alle 70 aandelen in C B.V. (hierna: C B.V.). De nominale waarde van de aandelen in deze vennootschappen bedroeg ƒ 500,-- per aandeel. Op 24 december 1987 is een verzoek overeenkomstig artikel 40 van de Wet gedaan met als doel de ondernemingen van deze vennootschappen te laten fuseren door middel van een aandelenruil. Dit verzoek is aangevuld dan wel vervangen door een verzoek van 5 februari 1988 (hierna: het verzoek). Het verzoek vermeldde onder meer: "C B.V. zal tegen uitreiking van aandelen een fusie aangaan met de in Nederland gevestigde besloten vennootschap B B.V. te R. Een en ander om de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid samen te brengen". De Inspecteur der vennootschapsbelasting heeft bij uitspraak van 18 februari 1988 op dit verzoek beslist dat bij de uitvoering van de voorgenomen verwerving van aandelen B B.V. op de in het verzoek omschreven wijze, een fusie in de zin van artikel 40 van de Wet aanwezig is. Op 31 mei 1989 vond de aandelenfusie plaats door ruil van de vorengenoemde 20 aandelen in B B.V. tegen 20 nieuw uitgegeven aandelen C B.V. naar de waarden per 1 januari 1989. In zijn brief van 31 oktober 1990 aan de Inspecteur vermeldde belanghebbende dat hem ter zake van de aandelenfusie een afrondingscreditering werd verleend van 5% van de waarde van de aandelen van B B.V., zijnde ƒ 93.568,--. Deze creditering werd in de jaarstukken 1989 verwerkt en afgeboekt van de rekening- courantschuld van belanghebbende aan C B.V. Over die brief vond op 20 december 1990 telefonisch overleg plaats met een ambtenaar van de inspectie; deze deed geen toezegging over de aanvaardbaarheid van de creditering en deelde mede de aangifte af te wachten voor een definitief oordeel.
3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil - voor zover in cassatie van belang - of op de aandelenruil en de daarmee samenhangende (rechts)handelingen artikel 40 van de Wet kan worden toegepast. De Inspecteur weigert in dezen de fusiefaciliteit op grond van de bij de aandelenruil in aanmerking genomen ruilverhouding en op grond van de aan belanghebbende toegekende afrondingscreditering.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende terecht verdedigt dat de Inspecteur gebonden is aan de uitspraak van 18 februari 1988 op het verzoek en dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij de aandelenruil sprake is van een vervreemding die niet strookt met het verzoek en die uitspraak.
3.4. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de afrondingscreditering niet in het kader van de fusie is toegekend. Dit oordeel kan als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het middel, dat inhoudt dat artikel 40 van de Wet niet van toepassing is, omdat de creditering wel in het kader van de fusie is geschied, kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 23 oktober 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 300,--.