Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 september 1992 betreffende de hem voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.368.183,-- waarvan een gedeelte, groot ƒ 1.022.210,--, belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), en een gedeelte groot ƒ 81.317,-- naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 4, van de Wet. Belanghebbende is na schriftelijk verkregen toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van deze beschikking rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de aanslag gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende en zijn broer A verwierven, ieder voor de helft, op 31 juli 1983 alle uitstaande aandelen, nominaal en gestort ƒ 50.000,--, in B B.V. (hierna: B). De koopsom voor die helft beliep ƒ 237.500,--. B bezat alle certificaten van aandelen B in C B.V. (hierna: de Holding) en de vader van belanghebbende, D, alle certificaten van aandelen A. De aandelen A en de aandelen B maakten elk 50% van de geplaatste aandelen van de Holding uit. In de Holding werd een onderneming gedreven. Op 27 maart 1986 is A overleden. Op 16 oktober 1986 heeft belanghebbende F B.V. (hierna: F) opgericht; van deze vennootschap bezat hij alle aandelen. Eveneens op 16 oktober heeft de Holding ƒ 1.577.352,-- dividend betaald aan B en dit per ommegaande teruggeleend tegen een rente van 6% per jaar. Op 25 november 1986 heeft F voor ƒ 120.000,-- alle certificaten van aandelen B in de Holding gekocht van B. Op 15 december 1987 hebben de erfgenamen van A hun gehele belang van 50% in B voor ƒ 965.893,-- verkocht aan belanghebbende, die dit bedrag van de Holding leende. Met ingang van 1 januari 1988 werd B een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Op 10 juli 1989 heeft belanghebbende alle aandelen in B verkocht aan een bank voor ƒ 2.202.970,--. Van dit bedrag is overeenkomstig een tussen partijen gesloten compromis een gedeelte groot ƒ 108.550,-- aangemerkt als op de voet van de tabel te belasten inkomen. Van het resterende bedrag heeft de Inspecteur de helft, verminderd met de verkrijgingsprijs van het van de erfgenamen van A verkregen aandelenpakket, belast als winst uit aanmerkelijk belang, en de andere helft, verminderd met de helft van het gestorte kapitaal, onder toepassing van het tarief van artikel 57, lid 2, belast als opbrengst van vermogen. 3.2. Het Hof heeft, van oordeel dat voor het met de oprichting van F aangevangen en met de verkoop van de aandelen in B aan een bank beëindigde samenstel van rechtshandelingen belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden is geweest, met toepassing van het leerstuk der wetsontduiking de door de Inspecteur toegepaste belastingheffing in stand gelaten. 3.3. Onderdeel a van het middel gaat ervan uit dat het Hof heeft geoordeeld dat er sprake was van een transactie met reële, praktische, en niet doorslaggevend aan de fiscale gevolgen ontleende betekenis, maar desondanks aannemelijk heeft geacht dat voor de keuze van de te volgen weg het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen de doorslaggevende beweegreden is geweest. Een zodanige gedachtengang valt in 's Hofs uitspraak echter niet te lezen. Weliswaar heeft het Hof kennelijk als een reëel motief voor de door belanghebbende verrichte transacties aanvaard dat bemoeienis bij de onderneming van de Holding van anderen dan belanghebbende en zijn vader moest worden uitgesloten, doch daarin ligt, anders dan in de toelichting op dit onderdeel van het middel wordt betoogd, niet besloten dat het Hof heeft aangenomen dat een andere beweegreden dan belastingverijdeling doorslaggevend voor het aangaan van de transacties is geweest. Onderdeel a van het middel faalt derhalve wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. 3.4. In onderdeel b van het middel wordt een beroep gedaan op de uitzondering die in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 25 579, BNB 1990/290, in het slot van 4.8 is gemaakt. Die uitzondering betreft het geval dat - bij afwezigheid van kunstgrepen (H.R. 11 september 1991, nr. 27 388, BNB 1991/317) - het ondernemingsvermogen waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang heeft behouden in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht slechts van zodanig bijkomstige betekenis was dat het oorspronkelijke belang bij het totale vermogen van die vennootschap daadwerkelijk nagenoeg geheel in handen van de koper van de aandelen overgaat. Van zo een bijkomstige betekenis is, indien de verkopende aandeelhouder uitsluitend zijn belang behoudt bij de in de onderneming uitgeoefende activiteiten, slechts sprake als het vermogen dat in samenhang met de ondernemingsactiviteiten wordt overgebracht naar de "nieuwe" vennootschap - in dit geval F - minder beloopt dan tien percent van het totale vermogen van de vennootschap onmiddellijk vóór die overbrenging (H.R. 2 juni 1993, nr. 28 084, BNB 1993/246). 3.5. In het onderhavige geval bedroeg weliswaar, naar belanghebbende voor het Hof onweersproken heeft gesteld, ten tijde van de verkoop van de aandelen in de Holding aan F de waarde van die aandelen nog slechts ƒ 120.000,--, derhalve minder dan tien percent van het totale vermogen van B, maar zulks is bewerkstelligd doordat vlak vóór genoemd tijdstip de Holding aan B een dividend groot ƒ 1.577.352,-- heeft uitgekeerd. Nu deze dividenduitkering een wezenlijk element vormde in het samenstel van rechtshandelingen moet zij worden aangemerkt als een kunstgreep waardoor is bewerkstelligd dat het overgebrachte ondernemingsvermogen nog slechts van bijkomstige betekenis was. Voor de bedoelde uitzondering moet zij daarom buiten beschouwing blijven. Voor toepassing van die uitzondering is dan geen plaats. Ook onderdeel b van het middel faalt. 3.6. Het Hof heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 59 van Pro de Wet toepassing mist omdat van een liquidatie als bedoeld in artikel 25, lid 1, onder e, van de Wet geen sprake is. Nu evenwel door het samenstel van rechtshandelingen de in beginsel voor belanghebbende bestaande aanspraak op belastingvermindering op grond van artikel 59 definitief Pro verloren is gegaan, terwijl belastingheffing te zijnen aanzien plaatsvindt alsof B zou zijn geliquideerd, is het redelijk de bij het liquidatieregime passende belastingvermindering op grond van artikel 59 ook Pro hier toe te passen. Dit onderdeel van het middel is derhalve gegrond. In 's Hofs uitspraak ligt besloten dat aan de voor toepassing van dit artikel overigens te stellen eisen is voldaan. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De belasting moet worden verminderd met twintig percent van (ƒ 237.500,-- minus ƒ 25.000,--) ofwel ƒ 42.500,--.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht, gelet op de inhoud van het procesdossier, termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur, vermindert de aanslag in dier voege dat de belasting over het op de voet van artikel 57, lid 2, van de Wet belaste inkomen wordt verminderd met ƒ 42.500,--, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,-- alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,--.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Herrmann en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Loen, in raadkamer van 13 december 1995.