Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 september 1993 betreffende een uitspraak op een verzoek als bedoeld in artikel 40, lid 5, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1991).
1. Uitspraak en geding voor het Hof Belanghebbende heeft tezamen met A B.V. (hierna: A) op 14 november 1991 de Inspecteur verzocht de verwerving door belanghebbende en A van aandelen in B B.V. (hierna: B) tegen uitgifte van eigen aandelen aan te merken als een fusie in de zin van artikel 40, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1991, hierna: de Wet). De Inspecteur heeft dit verzoek bij uitspraak van 13 december 1991 afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: C, oprichter en enig aandeelhouder van belanghebbende, en D, oprichter en enig aandeelhouder van A, zijn ieder voor 50% aandeelhouder van B. Voornoemde C en D hebben het voornemen opgevat ieder hun aandelen in B over te dragen aan respectievelijk belanghebbende en A. In verband daarmee hebben belanghebbende en A bij brief van 14 november 1991 voormeld verzoek gedaan.
3.2. Het Hof heeft beslist dat de Inspecteur het verzoek van belanghebbende terecht heeft afgewezen. Tegen deze beslissing keert zich het middel.
3.3. Het Hof heeft vooropgesteld dat, nu de voorgenomen herstructurering medebrengt dat belanghebbende en A tezamen alle aandelen in B verwerven, in zoverre voldaan wordt aan de voorwaarden gesteld in artikel 40, lid 2, van de Wet. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een herstructurering als de onderhavige evenwel niet kan worden aangemerkt als een fusie in de zin van genoemd artikel 40, lid 2. Het Hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - overwogen dat niet kan worden gezegd dat de onderneming van B en die van belanghebbende en A in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid worden samengebracht als bedoeld in genoemde bepaling en dat bovendien de beheersmaatschappijen tezamen geen eenheid vormen en ook niet tot een eenheid behoren. In deze overwegingen ligt besloten het oordeel dat, nu belanghebbende en A, gelet op de hiervóór in 3.1 vermelde feiten, niet kunnen worden aangemerkt als gelieerde vennootschappen, reeds daarom na de verwerving door elk van hen van 50% van de aandelen in B, geen eenheid als vorenbedoeld tot stand kan komen.
3.4. Dienaangaande is het volgende van belang. Gelijk het Hof heeft vastgesteld, is de in artikel 40 van Pro de Wet vervatte regeling in hoofdlijnen ongewijzigd ontleend aan artikel 21a van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, welke bepaling is ingevoerd bij de Wet van 24 december 1959, Stb. 499. Naar uit de ontstaansgeschiedenis van laatstgenoemde wet blijkt, is de strekking van artikel 40 "bij fusies de aanmerkelijke belangheffing zodanig verzachten dat de daaruit voortvloeiende financiële moeilijkheden, welke voor de eigenaren van besloten naamloze vennootschappen de weg naar grotere productie-eenheden versperren, worden opgeheven" (Kamerstukken II, 1959/60, 5702, nr. 3, blz. 5, lk), terwijl voorts is opgemerkt: "De vormgeving van de voorgestelde regeling bij fusies brengt haar beperkte strekking tot uitdrukking. Zij gaat niet verder dan nodig is om voor de aanmerkelijk-belanghouder de bestaande fiscale belemmeringen bij de overdracht van zijn aandelen, een overdracht die een fusie moet bewerkstelligen waarbij hij zijn activiteit in de ondernemerssfeer voortzet, weg te nemen" (t.a.p., rk). Gelet op deze strekking heeft de wetgever het bereik van de in lid 1 van artikel 40 geboden Pro faciliteit door middel van de in lid 2 gestelde voorwaarden beperkt tot "die gevallen waarin de bedoeling voorzit twee of meer bedrijven van vennootschappen op aandelen duurzaam samen te bundelen tot een in financieel en economisch opzicht grotere - en daardoor in het algemeen meer weerbare - eenheid" (t.a.p., rk), welke beperking ook in de tekst van lid 2 tot uitdrukking komt. Zonder met het voorgaande in strijd te komen heeft de wetgever de variatie denkbaar geacht "dat niet slechts één vennootschap maar twee, gelieerde vennootschappen het aandelenbezit overnemen" (t.a.p., blz. 6, lk), welke variatie eveneens in de tekst van lid 2 tot uitdrukking komt, waarbij het vereiste van gelieerdheid kennelijk ertoe strekt het vereiste van duurzame samenbundeling, hiervóór genoemd, tot uitdrukking te brengen en aldus kennelijk ziet op door aandeelhouderschap met elkaar verbonden vennootschappen.
3.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof juist is. In zoverre het middel tegen dat oordeel opkomt, faalt het derhalve. Nu dat oordeel 's Hofs hiervóór in 3.2 vermelde beslissing zelfstandig draagt, kan het middel voor het overige buiten behandeling blijven.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde. Bellaart, C.H.M. Jansen en Van der Putt- Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 25 januari 1995.