Uitspraak
11 maart 1994
Eerste Kamer
Rek.nr. 8355
EL
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, The Kilbarr corporation,
gevestigd te Plymouth Meeting, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: Mr. J.Y. Groeneveld,
t e g e n
1. [verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: Mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Het US District Court for the Southern District of New York heeft op de voet van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken Trb 1979, 38, een rogatoire commissie gevraagd tot verkrijgen van bewijs in een voor dat gerecht lopend geding tussen verzoekster tot cassatie, voorheen geheten [D] Corporation — verder te noemen: Kilbarr — en de ABN AMRO Bank N.V., [betrokkene 6] [C] N.V., [E] International N.V., a/k/a [E] B.V., [betrokkene 1] , [A] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [B] .
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft op de voet van art. 4, tweede lid, van de Wet van 11 december 1980, Stb. 653, de Rechtbank te 's-Hertogenbosch aangewezen als autoriteit door wie de uitvoering van de rogatoire commissie geschiedt.
In het kader van deze uitvoering heeft de Officier van Justitie bij deze Rechtbank de verweerders in cassatie — verder te noemen: de notarissen — gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Rechtbank van 10 november 1992 ten einde onder ede als getuige te worden gehoord. De notarissen zijn verschenen, doch hebben zich op hun verschoningsrecht beroepen. De Rechtbank heeft dit beroep bij beschikking van 11 november 1992 ongegrond verklaard.
Tegen deze beschikking hebben de notarissen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij beschikking van 8 april 1993 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het beroep op het verschoningsrecht gegrond verklaard.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft Kilbarr beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De notarissen hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
i. In de hiervoor onder 1 bedoelde rogatoire commissie omvat de opdracht aan de Nederlandse rechter om de beide notarissen als getuigen te horen met betrekking tot een tweetal aan het verzoek gehechte Exhibits. Deze Exhibits luiden:
‘’
Exhibit A
Exhibit A
Identify each of the documents, attached as 1 through 8, as documents prepared by either [verweerder 2] or [verweerder 1] or both of them, and identify the initials ‘’ […] ’’ in the upper left corner of page 1 of documents 1 through 8 as the initials of [verweerder 2] .
In making the identification, ignore variations which may not have appeared on the original document, such as handwritten annotations, interlineations, missing pages or the identification number stamped at the bottom.
Exhibit B
1. Produce the notary's copies of the documents attached as 1 through 8.
2. Produce correspondence with the Sellers, identified in attached document 8 as [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , Amsterdam-Rotterdam Bank, and [betrokkene 6] , [C] .
3. Produce correspondence with the Buyer, identified in attached document 8 as [betrokkene 2] and [E] ( [E] ) B.V.’’
ii. Bij voormeld verzoek zijn een achttal stukken overgelegd, waarvan de inhoud in essentie luidt:
1) Exhibit 1
Concept koopovereenkomst d.d. 1981 (pag. 0001211 e.v.) ‘’eerste versie’’
tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank, [betrokkene 6] , [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper;
2) Exhibit 2
Concept koopovereenkomst d.d. 1981 (pag. 0001202 e.v.) ‘’tweede versie’’
tussen mrs. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank, [betrokkene 6] , [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper;
3) Exhibit 3
Onherroepelijk aanbod, getekend op 25 mei 1981, van [betrokkene 2] , wonende te [woonplaats] tot aankoop van [D] BV voor ƒ 26.000.000,--;
alsmede 2 brieven d.d. 25 mei 1981 van I.A.M. Khatib aan de bewindvoerders/curatoren;
4) Exhibit 4
‘’Rough Translation’’ koopovereenkomst in Engelse taal (pagina 4 met de artikelen 15 t/m 20 ontbreekt);
5) Exhibit 5
Concept koopovereenkomst d.d. 1 juni 1981 te verlijden ten overstaan van [verweerder 1] , notaris ter standplaats Eindhoven
tussen mrs. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank, [betrokkene 6] , [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper;
6) Exhibit 6
Concept koopovereenkomst d.d. 4 juni 1981 te verlijden ten overstaan van [verweerder 1] , notaris ter standplaats Eindhoven
tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank en [betrokkene 6] [C] als verkopers en [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ( [E] ) BV te [plaats] als koper;
7) Exhibit 7
‘’Rough Translation’’ koopovereenkomst in Engelse taal;
8) Exhibit 8
Notariële akte van een koopovereenkomst, op 4 juni 1981 verleden ten kantore van [betrokkene 7] , [verweerder 1] en [betrokkene 8] , notarissen te [plaats] , tussen: [D] BV, gevestigd te [plaats] en
[betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ( [E] ) BV te [plaats] als koper; met certificaat van echtheid van [verweerder 1] d.d. 14 december 1981.
De akte is blijkens laatste pagina geregistreerd te Eindhoven op 11 juni 1981.
iii. Uit de onder ii vermelde stukken volgt naar het in de volgende instanties niet bestreden oordeel van de Rechtbank dat op het kantoor, waaraan beide getuigen destijds resp. als notaris en als kandidaat-notaris waren verbonden, op 4 juni 1981 een koopovereenkomst notarieel is verleden, waarbij de curatoren van [D] B.V. en een tweetal banken de door [D] B.V. gedreven onderneming (‘’nagenoeg in going concern’’) voor een totale koopsom van ƒ 22.562.784,-- hebben verkocht aan een in [woonplaats] wonende ondernemer, [betrokkene 2] genaamd, in diens hoedanigheid van president-directeur van [E] ( [E] ) B.V., gevestigd te [plaats].
iv. De procedure in de V.S. met het oog waarop het getuigenis van de notarissen wordt verlangd, strekt tot schadevergoeding. Zij is aangespannen door Kilbarr, die heeft gesteld dat [E] ( [E] ) B.V. wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Remington in bezit heeft genomen (‘’misappropriation’’). Daarbij is met ‘’Remington’’ bedoeld de rechtspersoon die thans als Kilbarr optreedt. De precieze verhouding tussen Kilbarr en de gefailleerde Nederlandse B.V. [D] is niet komen vast te staan.
v. De notarissen hebben zich ter zake van alle in de voormelde Exhibits A en B bedoelde vragen — op de voet van art. 11 van Pro het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in verbinding met art. 191 lid Pro 2, onder b, Rv. — op hun verschoningsrecht beroepen. De Rechtbank heeft dit beroep verworpen met een motivering die erop neerkomt: dat hun getuigenis wordt gevraagd omtrent een tot stand gekomen, notarieel vastgelegde koopovereenkomst; dat hierop betrekking hebbende feiten in beginsel niet kunnen gelden als aan de notaris ‘’toevertrouwd’’; dat, voor zover de aan de getuigen voor te leggen vragen (weergegeven in Exhibit A en Exhibit B en betrekking hebbend op conceptovereenkomsten, documenten en correspondentie die de grondslag hebben gevormd van de uiteindelijke overeenkomst over de verkoop van de onderneming van [D] B.V.) feiten betreffen die een vertrouwelijk karakter dragen, de getuigen zich desgewenst tijdens het verhoor alsnog op hun verschoningsrecht kunnen beroepen, over welk beroep dan telkens afzonderlijk zal moeten worden beslist.
vi. Het Hof heeft voormeld beroep op het verschoningsrecht gegrond geacht. Daartoe heeft het Hof beslissend geacht — kort samengevat — dat Kilbarr geen partij was bij de hiervoor bedoelde koopovereenkomst; dat, indien de notarissen verplicht zouden worden de hun voorgelegde vragen als getuige te beantwoorden, zij informatie zouden moeten verstrekken, die aan hen in hun hoedanigheid van notaris is toevertrouwd door hun cliënten, die zich tot hen hebben gewend voor raad en advies; dat, nu het hier geen zaak tussen partijen bij de koopovereenkomst zelf betreft, aan redelijke twijfel onderhevig is te achten of de beantwoording van de aan de notarissen te stellen vragen naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven; dat de omstandigheid dat partijen bij de koopovereenkomst zich hebben doen bijstaan door gespecialiseerde advocaten en juristen, niet eraan afdoet dat de notaris door partijen als vertrouwensman is ingeschakeld.
3.2 Het middel voert tegen 's Hofs oordeel een reeks klachten aan, waarvan de eerste betrekking heeft op 's Hofs overweging dat bijstand aan partijen door gespecialiseerde advocaten en juristen niet eraan afdoet dat de notaris door partijen als vertrouwenspersoon is ingeschakeld. Deze klacht faalt. Het feit dat partijen zich nog van andere bijstand hebben voorzien, is geen reden om aan te nemen dat de notaris geen vertrouwenspersoon is, ook al zou het gaan om feiten die veeleer op het terrein van de hiervoor bedoelde anderen dan op dat van de notaris liggen.
3.3 Met betrekking tot de daarop volgende klachten van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wanneer een notaris door twee of meer partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij voldoende overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en uiteindelijk verlijden van een notariële akte, zal de notaris, in elk geval bij een geschil tussen deze partijen, zich niet op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen, voor zover zijn getuigenis wordt verlangd ter zake van de totstandkoming en de uitleg van die transactie (HR 25 september 1992, NJ 1993, 467). In het onderhavige geval gaat het niet om een geschil tussen partijen, maar om een geschil tussen een aantal van deze partijen en een derde die zich op het standpunt stelt dat hij als gevolg van deze transactie in hem toekomende rechten is benadeeld. In een dergelijk geval zal de notaris zich ook ten aanzien van vragen over de totstandkoming en de uitleg van de transactie waarop in het geding met de derde een beroep is gedaan, slechts kunnen verschonen, wanneer gezegd kan worden dat die transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg daarvan, hem zijn ‘’toevertrouwd’’ in die zin dat zij voor derden, in het bijzonder de derde die in het geding betrokken is, verborgen dienen te blijven. Dat zulks het geval is kan voortvloeien zowel uit de vertrouwelijke aard van de transactie zelf als uit een uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van partijen. In beginsel ligt dit echter niet voor de hand en zullen daarvoor dus duidelijke aanwijzingen moeten zijn — die in deze zaak niet zijn ingeroepen —, wanneer het gaat om een transactie van zakelijke aard als de overdracht (vrijwel als going concern) van een onderneming, die naar haar aard tegen derden zal moeten kunnen worden ingeroepen, wil zij haar volle werking hebben.
Deze opvatting strookt met het bepaalde in artt. 839 Rv. en 42 Wet op het notarisambt. Deze bepalingen betreffen onder meer de afgifte van een afschrift van of uittreksel uit een notariële akte. Daarbij is de hoofdregel dat de notaris slechts verplicht is tot een zodanige afgifte aan een onmiddellijk belanghebbende, hetgeen in elk geval niet beperkt is tot de partijen bij de akte zelf. Aangenomen moet worden dat de vraag wie recht heeft op zodanige afgifte in de eerste plaats wordt bepaald door de vraag of de inhoud van de betreffende akte jegens degene die afschrift verlangt — en daarbij uiteraard een redelijk belang moet hebben — als door partijen aan de notaris ‘’toevertrouwd’’ heeft te gelden. Bij een tweezijdige transactie als de onderhavige zal dit jegens een derde die een redelijk belang bij afgifte heeft, in beginsel niet het geval zijn. Een redelijk belang bij afgifte is gegeven, wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld.
Waar het voorgaande alleen betrekking heeft op totstandkoming en uitleg van de transactie, zal de notaris ter zake van de voorbereiding van die transactie en dus ook over de voorbereidende stukken slechts behoeven te getuigen voor zover dit noodzakelijk is met het oog op die totstandkoming en uitleg. Zoals de Rechtbank heeft overwogen, betekent dit dat de notarissen zich tijdens hun verhoor alsnog op hun verschoningsrecht zullen kunnen beroepen, zodra de vragen betreffende deze voorbereidende stukken feiten raken die jegens de betrokken derde als door partijen aan de notaris toevertrouwd hebben te gelden.
3.4 Bij het voorgaande is voorts van belang dat het hier gaat om een rogatoire commissie die niet alleen op het horen van getuigen betrekking heeft maar blijkens de inhoud van het overgelegde verzoek en de Exhibits A en B ook op het overleggen van documenten. Daarbij moet in de eerste plaats worden aangetekend dat het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in beginsel ook op het verkrijgen van schriftelijke bewijsstukken betrekking heeft, doch blijkens de artt. 9–11 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag niet verder reikt dan — kort gezegd — wat met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte Staat voor verwezenlijking vatbaar is. Voor wat betreft het opgeven en overleggen van documenten die iemand onder zich heeft, is daarbij mede van belang het voorbehoud dat Nederland op de voet van art. 23 van Pro het Verdrag heeft gemaakt en dat er — kort gezegd — op neerkomt dat niet gevraagd kan worden om een opgave of overlegging van documenten ten einde op grondslag daarvan een procedure te beginnen (Trb. 1981, 70, p. 7). In een en ander ligt besloten dat in het kader van een getuigenverhoor als het onderhavige van de notarissen niet verlangd kan worden dat zij stukken overleggen als bedoeld in Exhibit B. Naar het hier ingevolge art. 10 en Pro 12 lid 1 onder a van het Verdrag toepasselijke Nederlands recht bestaat immers noch de bevoegdheid om van een getuige afgifte van documenten te verlangen, noch een middel om een getuige die de stukken waarover hij een verklaring moet afleggen, niet overlegt, daartoe te dwingen. Of dergelijke stukken uit hoofde van een rogatoire commissie kunnen worden opgevraagd overeenkomstig de artt. 839 Rv. en 42 Wet op het notarisambt is in de onderhavige zaak — vooralsnog — niet aan de orde. Daarbij verdient aantekening dat die artikelen in elk geval niet zien op andere documenten dan de daar bedoelde notariële en andere akten en niet op eventuele voorbereidende stukken. Eveneens kan in het midden blijven of een rogatoire commissie krachtens het Verdrag kan worden uitgevoerd op de voet van art. 833 Rv Pro. nadat voor de uitvoering van de rogatoire commissie de zaak bij de daartoe aangewezen Nederlandse rechter is aangebracht.
Het voorgaande neemt niet weg dat, indien aan de rogatoire commissie uitvoering wordt gegeven door middel van een getuigenverhoor, daarin de verplichting besloten kan liggen om aan de getuige te vragen of hij bepaalde stukken kent of onder zich heeft en wat hem omtrent de inhoud van die stukken bekend is.
3.5 Uit het in 3.3 en 3.4 overwogene vloeit voort dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat de notarissen zich ter zake van alle vragen waarop de rogatoire commissie betrekking heeft, kunnen verschonen. Voor zover die vragen betrekking hebben op de vraag of Exhibit 8 een afschrift is van de op 4 juni 1981 verleden notariële akte en wiens initialen daarop voorkomen en meer in het algemeen op de totstandkoming en uitleg van de in die akte vervatte koopovereenkomst, zullen de notarissen zich niet aan hun verplichting tot getuigen kunnen onttrekken. Anders wordt het wanneer die vragen feiten raken die bij de voorbereiding van de transactie aan de notarissen zijn toevertrouwd, bijv. in voorbereidende correspondentie, en ter zake waarvan de partijen mochten vertrouwen dat zij voor derden verborgen zouden blijven. Dit laatste is evenwel niet de maatstaf die het Hof heeft aangelegd.
In de aard van de hiervoor als juist aanvaarde maatstaf ligt besloten dat in beginsel slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd in detail kan beoordelen waar de grens ligt van wat als hem door partijen toevertrouwd heeft te gelden en dus jegens de derde verborgen moet blijven, zodat in de eerste plaats aan hem moet worden overgelaten om te beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt de ook in HR 25 september 1992, NJ 1993, 467, weergegeven maatstaf dat deze zich op het standpunt zal moeten stellen dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zal kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het Hof heeft dit beginsel weliswaar mede aan zijn beschikking ten grondslag gelegd, doch daarbij miskend dat daarmee niet kan worden gerechtvaardigd dat ook de hiervoor bedoelde vragen betreffende de totstandkoming en uitleg van de overeenkomst zonder uitzondering onder het verschoningsrecht vallen.
3.6 Nu het middel in voege als hiervoor weergegeven doel treft, behoeven de overige daarin vervatte klachten geen behandeling en zal verwijzing moeten volgen. De vragen waartoe de rogatoire commissie de rechter na verwijzing aanleiding geeft, zullen alsnog aan de notarissen moeten worden voorgelegd en voor hen zal opnieuw de mogelijkheid openstaan om zich aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf naar gelang van de inhoud van deze vragen op hun verschoningsrecht te beroepen, welk beroep door de rechter met inachtneming van het voorgaande zal moeten worden beoordeeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 april 1993;
verwijst de zaak naar de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de notarissen in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak van de zijde van Kilbarr begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Neleman, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op
11 maart 1994.
11 maart 1994.