Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 september 1992 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 31 december 1987 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 5.176,-- aan enkelvoudige belasting en f 598,-- aan verhoging, met het besluit kwijtschelding van die verhoging te verlenen tot op 50 percent. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd voor zover de Inspecteur daarbij zijn beslissing bij de naheffing een verhoging toe te passen heeft gehandhaafd, en de uitspraak heeft bevestigd voor wat betreft de enkelvoudige belasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 21 april 1994 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een naar een bedrag van f 1.215,--, zonder verhoging.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende exploiteert een taxibedrijf. Zij heeft op haar aangiften over de tijdvakken behorende tot het naheffingstijdvak geen omzetbelasting voldaan over de fooien die door de bij haar werkzaam zijnde taxichauffeurs zijn ontvangen. Bij de berekening van de pensioengrondslag van taxichauffeurs door de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg wordt rekening gehouden met een verhoging van het vaste loon inclusief provisie en vakantietoeslag met een vaste toeslag van 10% over dat loon met toebehoren. De Inspecteur heeft, ervan uitgaande dat vorenbedoelde verhoging haar grond vindt in de door taxichauffeurs ontvangen fooien, die fooien gesteld op 10% van het loon voor de loonbelasting van de chauffeurs, en het aldus berekende totale bedrag van de door de chauffeurs in het naheffingstijdvak ontvangen fooien gerekend tot het totale bedrag aan vergoedingen dat door belanghebbende in het naheffingstijdvak in rekening is gebracht c.q. is ontvangen. In de naheffingsaanslag zoals die na de uitspraak van de Inspecteur luidt is begrepen een bedrag van f 3.961,--, zijnde een correctie berekend naar het tarief genoemd in artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst voor de jaren 1985 tot en met 1987, hierna: de Wet) over het door de Inspecteur berekende bedrag aan door de chauffeurs ontvangen fooien.
3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of genoemd bedrag van f 3.961,-- terecht is geheven. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe overwogen: dat ingevolge artikel 8, leden 1 en 2 van de Wet juncto artikel 11.A, lid 1, letter a, van de Zesde Richtlijn de belasting wordt berekend over de vergoeding; dat de vergoeding is het totale bedrag dat ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht, de omzetbelasting niet daaronder begrepen, en dat ingeval ter zake van de levering of de dienst meer wordt voldaan dan hetgeen in rekening is gebracht, in plaats daarvan in aanmerking komt hetgeen is voldaan; dat belanghebbende de stelling van de Inspecteur dat het in de branche waartoe haar onderneming behoort gebruikelijk is dat de afnemers van diensten fooien geven, niet heeft weersproken; dat belanghebbende de gemotiveerde stelling van de Inspecteur dat het niveau van de betaalde fooien ten minste ligt op ongeveer 10% van de loonsom onvoldoende heeft weersproken; dat naar maatschappelijke opvattingen een bedrag overeenkomend met ten minste 10% van de loonsom naast het in rekening gebrachte bedrag moet worden betaald en dat aldus het door de Inspecteur berekende bedrag, overeenkomend met 10% van de loonsom, gerekend moet worden tot het door belanghebbende als werkgever met behulp van de chauffeurs behaalde en voor de heffing van omzetbelasting in aanmerking te nemen omzet, waaraan niet afdoet of de betreffende chauffeurs de fooien al dan niet aan de werkgever afdragen.
3.3. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte de door de chauffeurs ontvangen fooien tot de maatstaf van heffing heeft gerekend, welke klacht, als van de verste strekking, de Hoge Raad het eerst zal behandelen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. De bewoordingen van artikel 8, lid 2, van de Wet laten de ruimte voor de opvatting dat ook de door derden ter zake van de levering of dienst ontvangen bedragen tot de vergoeding worden gerekend. Echter, artikel 11.A, lid 1, aanhef en letter a, van de Zesde Richtlijn bepaalt dat de maatstaf van heffing voor prestaties als de in geschil zijnde is: alles wat de leverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de koper, van de ontvanger of van een derde, met inbegrip van subsidies die rechtstreeks met de prijs van de handelingen verband houden. Hieruit volgt dat niet tot de maatstaf van heffing behoren bedragen die van de koper, van de ontvanger of van een derde worden ontvangen door een ander dan de leverancier of de dienstverrichter, behoudens echter, gezien de strekking van genoemde bepaling, het geval dat de ander die bedragen ontvangt krachtens derdenbeding dan wel in naam, althans voor rekening van de leverancier of dienstverrichter. In het onderhavige geval is sprake van vrijwillige betalingen aan de chauffeurs door degenen die van belanghebbendes diensten gebruik maken, zodat geen sprake is van betalingen krachtens derdenbeding. Evenmin kan worden gezegd dat de chauffeurs de fooien in naam of voor rekening van belanghebbende ontvangen nu kennelijk de fooien door de chauffeurs ten eigen behoeve kunnen worden aangewend. Aan een en ander staat niet in de weg dat de chauffeurs bij het verrichten van hun werkzaamheden functioneren binnen het kader van de onderneming van belanghebbende. Aangenomen moet worden dat toen de wetgever bij de wet van 28 december 1978, Stb. 677, de Wet aan de Zesde Richtlijn aanpaste, door het zonder toelichting handhaven, in ongewijzigde vorm, van artikel 8, lid 2, van de Wet, hij de bedoeling had uitvoering te geven aan artikel 11.A, aanhef en letter a, van de Zesde Richtlijn, en wel op een wijze die materieel geen ander resultaat oplevert dan letterlijke overneming van bewoordingen van de Richtlijn zou hebben gedaan. Dit brengt mee dat artikel 8, lid 2, van de Wet in overeenstemming met genoemde bepaling van de Zesde Richtlijn moet worden uitgelegd, zodat de fooien niet tot de door belanghebbende in aanmerking te nemen vergoeding dienen te worden gerekend. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot f 1.215,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging.
4. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.
5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de naheffingsaanslag tot een aanslag ten bedrage van f 1.215,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300,--, en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hoof in de raadkamer van 23 november 1994.