Uitspraak
26 juni 1990
Strafkamer
nr. 87.226
AG
Hoge Raad der Nederlanden
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 juni 1989 in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1928, wonende te [woonplaats] .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 12 januari 1988 - de verdachte ter zake van "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte.
Namens hem heeft Mr. L.A.M.J. Pütz, advocaat te Utrecht, het volgende middel van cassatie voorgesteld:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid medebrengt; in het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359, 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 249 lid 1 Wetboek van Strafrecht geschonden doordien het Gerechtshof aan de in de telastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "zijn minderjarig kind" een onjuiste, met de Wet strijdige betekenis heeft toegekend. Tengevolge hiervan heeft het Gerechtshof niet beraadslaagt en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.
TOELICHTING:
Naar het oordeel van het Gerechtshof is wettig en overtuigend bewezen hetgeen primair aan de verdachte is tenlastegelegd, met dien verstande:
"dat requirant op tijdstippen in de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1980 te Utrecht, meermalen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , bestaande die ontucht uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig met zijn hand/vinger(s) betasten van [betrokkene 1] aan of in de vagina";
Als nadere bewijsmotivering heeft het Gerechtshof aangevoerd:
"Gelet op de kennelijke strekking van artikel 249 Sr., in het bijzonder de bescherming die deze bepaling beoogt te bieden aan een minderjarige als waarvan hier sprake is, dient onder de bewoordingen "zijn minderjarig kind" ook begrepen te worden het minderjarig kind van een natuurlijke vader."
Requirant is niet de natuurlijke vader van [betrokkene 1] en dientengevolge is laatstgenoemde niet "zijn minderjarig kind" in de zin die daaraan door het Gerechtshof is gegeven.
Artikel 221 lid 1 Burgerlijk Wetboek boek 1 bepaalt, dat een onwettig kind de staat heeft van natuurlijk kind van zijn moeder en door erkenning de staat van natuurlijk kind van zijn vader verkrijgt. Lid 2 van vorengenoemd artikel bepaalt, dat onder de vader van een natuurlijk kind wordt verstaan hij die het kind heeft erkend. Aangezien requirant [betrokkene 1] niet heeft erkend in zij geen natuurlijk kind van hem en is hij niet haar natuurlijke vader.
Evenmin is er sprake van een familierechtelijke betrekking tussen [betrokkene 1] en requirant. Artikel 222 Burgerlijk Wetboek boek 1 bepaalt, dat familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind ontstaan na erkenning van het kind. Requirant heeft het kind niet erkend.
Tussen requirant en kind bestaat in casu slechts een bloedband; requirant is verwekker van het kind. Deze relatie wordt niet begrepen onder de term "zijn minderjarig kind" in artikel 249 Sr.
De redactie van artikel 249 Sr. steunt vorenstaande opvatting. Immers de opsomming in genoemd artikel bevat een "aflopende schaal". De nauwste betrekking "zijn minderjarig kind" staat voorop. Daarna volgen de minder nauwe betrekkingen: stiefkind, pleegkind, pupil en tenslotte aan d zorg toevertrouwd. Deze opsomming geeft reeds weer, dat onder "zijn minderjarig kind" de nauwste betrekking tussen dader en slachtoffer zijnde de familierechtelijke betrekking in de zin van het Burgerlijk Wetboek dient te worden verstaan.
De door het Gerechtshof overwogen kennelijke strekking van artikel 249 Sr. doet hieraan niet af nu het Gerechtshof in de nadere bewijsmotivering requirant aanduidt als "een natuurlijke vader" hetgeen requirant niet is. In voorkomend geval had het Gerechtshof requirant dienen aan te duiden als "verwekker".
In gelijke zin oordeelt Noyon Langemeijer (aantekening 4, artikel 249, p. 757):
"Onder ouders zullen hier toch alleen verstaan kunnen worden diegenen wier betrekking tot de minderjarige bewezen kan worden, dat zijn de wettige ouders (met inbegrip van adoptiefouders), de vader die zijn kind erkend heeft, voorts de natuurlijke moeder omdat te haren aanzien althans de afstamming vaststaat."
Weliswaar stelt Prof. Mr J. M. van Bemmelen in "Ons Strafrecht, 3. Het materiële strafrecht; Bijzondere delicten, 6e druk, 1983, p. 182" dat ook ouders onder artikel 249 Sr vallen omdat het artikel begint met "zijn minderjarig kind" en dat het er niet toe doet v/elke de civielrechtelijke relatie is tussen de ouder en het kind. Doch tussen requirant en [betrokkene 1] bestaat in het geheel geen civielrechtelijke ouder-relatie.
3.De conclusie van het Openbaar Ministerie
De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam.
4.Telastelegglng, bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1.
Aan de verdachte is telastegelegd dat hij
PRIMAIR:
op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1980 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meer malen althans eenmaal,
ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, althans zijn minderjarig stief/pleegkind, in elk geval een (telkens) aan zijn, verdachte, zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , bestaande die ontucht uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig met zijn hand/vinger(s) betasten van [betrokkene 1] aan of in de vagina
SUBSIDIAIR:
op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1980, te Utrecht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal,
ontuchtig handelingen heeft gepleegd met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, bestaande die ontuchtige handelingen uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig met zijn hand/vinger(s) betasten van die [betrokkene 1] aan of in de vagina en/of uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig in aanraking brengen van de hand van [betrokkene 1] met zijn, verdachte, verstijfde mannelijkheid.
4.2.
Daarvan is bewezenverklaard dat
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1980 te Utrecht, meermalen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , bestaande die ontucht uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig met zijn hand/vinger(s) betasten van [betrokkene 1] aan of in de vagina.
4.3.
Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
1. De door de verdachte ter terechtzitting ln hoger beroep afgelegde verklaring, voorzover luidende - zakelijk weergegeven:
Ik heb op tijdstippen in de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 augustus 1980 te Utrecht met [betrokkene 1] , die toen de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, ontuchtige handelingen gepleegd. Ik heb [betrokkene 1] toen onder meer met de vingers van mijn hand aan of in haar geslachtsdeel betast.
[betrokkene 1] was door mij verwekt bij mijn stiefdochter [betrokkene 2] .
2. Het proces-verhaal nummer 2410-87, opgemaakt op ambtseed en gesloten op 18 juni 1987 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , belden hoofdagent-rechercheur van de gemeentepolitie Utrecht, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven
als de op 15 juni 1987 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] welke verklaring is weergegeven op de bladzijden 6 tot en met 9 van voormeld proces-verbaal:
Tot ongeveer mijn negende haar heb ik ingewoond bij mijn opa en oma [verdachte en betrokkene 3] in de [a-straat] te [woonplaats] .
Toen lk vijf jaar was begon opa meer interesse in mijn lichaam te krijgen. Hij begon mij te betasten. Hij bracht dan een vinger in mijn vagina en haalde deze heen en weer. Toen ik op mijn negende jaar ongesteld werd, zijn de sexuele spelletjes met opa opgehouden.
als de op 15 juni 1987 tegenover [verbalisant 3] , brigadier-rechercheur van de gemeentepolitie Utrecht afgelegde verklaring van [betrokkene 2] , welke verklaring is weergegeven op de bladzijden 12, 13 en 14 van voormeld proces-verbaal:
Toen ik 21 jaar oud was raakte ik in verwachting van mijn dochter [betrokkene 1] , die bij mij is verwekt door mijn stiefvader [verdachte] . [betrokkene 1] werd geboren op [geboortedatum] 1971.
3. Een fotocopie van een akte van de burgerlijke stand te Utrecht, voorzien van het nummer B 1448, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven:
Op [geboortedatum] 1971 is in [geboorteplaats] geboren: [betrokkene 1] , dochter van [betrokkene 2] , oud 21 jaar.
4.4.
Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof voorts overwogen:
Gelet op de kennelijke strekking van artikel 249 Sr., in het bijzonder de bescherming die deze bepaling beoogt te bieden aan een minderjarige als waarvan hier sprake is, dient onder de bewoordingen "zijn minderjarig kind" ook begrepen te worden het minderjarig kind van een natuurlijke vader.
5. Beoordeling van het middel
5.1.
Het Hof heeft de term "natuurlijke vader" in zijn hiervoor onder 4.4 weergegeven overweging kennelijk gebruikt in de betekenis van verwekker die niet in familierechtelijke betrekkingen tot het kind staat. Voor zover het middel er blijkens de toelichting van uitgaat dat het Hof zou hebben aangenomen dat [betrokkene 1] door erkenning de staat van natuurlijk kind van de verdachte heeft verkregen, mist het derhalve feitelijke grondslag.
5.2.
Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de bewoordingen "zijn minderjarig kind" in art. 249, eerste lid, Sr, is het gegrond.
5.3.
De in art. 249, eerste lid, Sr opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen.
De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen. De enkele omstandigheid dat een man de biologische vader van een kind is brengt een kind nog niet in een verhouding ten opzichte van die man, die een afhankelijkheid en een overwicht als evenbedoeld meebrengt. Gelet op de strekking van art. 249, eerste lid, Sr is dan geen sprake van een verhouding die bescherming op grond van die bepaling rechtvaardigt. Daarbij verdient nog opmerking dat, mede in aanmerking genomen hetgeen overigens is bepaald in het onderhavige artikel en in de titel waarvan het deel uitmaakt, er geen aanleiding bestaat aan de term "zijn minderjarig kind" een ruimere betekenis toe te kennen dan uit het evenoverwogene voortvloeit.
5.4.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en terugwijzing moet volgen.
6. Beslissing
De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak
en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde - met inachtneming van dit arrest - op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Jeukens, Keijzer, Govaerts en Neleman, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 26 juni 1990.