Uitspraak
1 juni 1990
Eerste Kamer
Nr. 13.903
S.v.G.
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DONKELAAR SUPERMARKT B.V.,
gevestigd te Bennekom,
EISERES tot cassatie,
advocaat: Jhr.Mr. J.L.R.A. Huydecoper,
tegen
UNIGRO N.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: Mr. A.G. Maris.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen Donkelaar - heeft bij exploot van 18 juni 1984 verweerster in cassatie - verder te noemen Unigro - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis zal verklaren voor recht:
primair: dat de tussen partijen op of omstreeks 30 november 1976 gesloten afname-overeenkomst van rechtswege nietig is; subsidiair: dat de genoemde afname-overeenkomst van rechtswege nietig is voor zover zij is aangegaan voor de duur van meer dan 10 jaar, gerekend vanaf de datum van ondertekening;
meer subsidiair: dat Unigro jegens Donkelaar niet te goeder trouw nakoming van de afname-overeenkomst kan vorderen na een verloop van 10 jaar na de ondertekening van die overeenkomst.
Nadat Unigro tegen de vorderingen verweer had gevoerd en Donkelaar haar eis had vermeerderd door tevens subsidiair te vorderen dat de afname-overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden op grond van wanprestatie, heeft de Rechtbank bij vonnis van 24 december 1986 de vorderingen van Donkelaar afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Donkelaar hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 16 juni 1988 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Donkelaar beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Unigro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen van het Hof op het stuk van misbruik van omstandigheden en de eisen van redelijkheid en billijkheid, tot het richten van een verzoek aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over vragen van uitleg van artikel 85 van Pro het EEG-verdrag, als omschreven in zijn conclusie, en tot het aanhouden van iedere verdere beslissing. De conclusie is aan dit arrest gehecht.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
(i) Donkelaar drijft een onderneming gericht op de detailhandel in kruidenierswaren, vlees en vleeswaren, groenten en fruit, melk en zuivelprodukten, alsmede aanverwante artikelen. Zij is hiermee - aanvankelijk met een kleiner assortiment - in april 1974 begonnen in een perceel te Bennekom; het aldaar gevestigde bedrijf was door de vorige eigenaar via de grossier Unigro te koop aangeboden.
(ii) Nadien heeft Donkelaar haar bedrijf met hulp van de acquisitieafdeling van Unigro verplaatst naar het perceel Kerkhoflaan 11-13 te Bennekom. Unigro had daartoe eerst een haalbaarheidsonderzoek laten houden. Donkelaar heeft het perceel van Unigro gekocht.
(iii) In verband met die verplaatsing zijn de volgende overeenkomsten gesloten:
a. op 30 november 1976 tussen Unigro en Donkelaar een afname-overeenkomst voor de duur van 25 jaar;
b. op 3 juli 1977 tussen de Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank te Ede, Unigro en Donkelaar een terugkoop-overeenkomst met betrekking tot de bedrijfsvoorraden voor de duur van zes jaar;
c. op 3 juli 1977 tussen laatstgenoemde partijen een koopverklaring met betrekking tot de bedrijfsinventaris voor de duur van zes jaar;
d. een borgtocht en een overeenkomst van achterstelling vorderingen, beide tussen evenbedoelde partijen, alsmede een overeenkomst van geldlening tussen Donkelaar en Unigro, welke overeenkomsten betrekking hadden op een bedrag van f 75.000, --; dit geleende bedrag is op 5 februari 1980 door Donkelaar afgelost.
(iv) De onder (iii) sub a. genoemde overeenkomst (verder te noemen: de afname-overeenkomst) bevat onder meer de volgende in het vonnis van de Rechtbank geciteerde artikelen:
"1.a. Tijdens de duur van deze afname-overeenkomst zal afnemer 85% van zijn assortiment produkten in de ruimste zin des woords, bestemd voor de verkoop en detail in zijn winkel aan de Kerkhoflaan te Bennekom betrekken van Unigro, voor zover Unigro
b. deze produkten in haar assortiment voert. Afnemer zal het hiervoren sub a omschreven winkelpand uitsluitend gebruiken voor de verkoop en detail van levensmiddelen en daaraan volgens algemene opvattingen aanverwante artikelen.
2. Afnemer zal zijn bedrijf mede voeren onder de naam Vivo, lid worden van de Vereniging Vivo, gevestigd te Utrecht en het Vivo reklamesysteem in de meest ruime zin van het woord, toepassen.
3. Unigro is verplicht afnemer voortdurend in alle opzichten op de hoogte te stellen en te houden van het door haar gevoerde assortiment, afnemer in de meest ruime zin op de gebruikelijke wijze te steunen, zoals door middel van adviezen, etc. en voorts afnemer te leveren op dezelfde condities als die welke gelden voor andere afnemers met een vergelijkbare afname.
8. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 25 jaar, ingaande op de datum van ondertekening. De overeenkomst wordt geacht daarna onder dezelfde voorwaarden en bedingen voor perioden van 5 jaar door te lopen, tenzij de overeenkomst ten minste drie maanden voor het einde van een lopende periode aangetekend schrijven door een der partijen is opgezegd."
( v) Voorts houdt de afname-overeenkomst, naar 's Hofs korte samenvatting van de desbetreffende clausules, onder meer in:
- dat Donkelaar verplicht is het bedrijf te voeren volgens de richtlijnen en eventuele aanwijzingen van Unigro;
- dat Donkelaar beperkingen heeft aanvaard met betrekking tot de verkoop van haar bedrijf aan derden;
- dat Donkelaar gebonden is aan een concurrentiebeding voor de duur van de overeenkomst en vijf jaren daarna met een geografische begrenzing van vijf kilometer rond het vestigingspunt in Bennekom.
(vi ) Unigro heeft naast de afname-overeenkomst met Donkelaar een groot aantal door het Hof als soortgelijk aangeduide overeenkomsten gesloten met ondernemers die evenals Donkelaar het zogenoemde vrijwillig filiaalbedrijf uitoefenen. Unigro heeft onbetwist gesteld dat de looptijd van die overeenkomsten varieert tussen 10 en 25 jaar en dat een looptijd van 25 jaar pleegt te worden overeengekomen indien de afnemer het betrokken winkelpand van Unigro heeft gekocht. Niet staat ten processe vast in welke mate die overeenkomsten soortgelijk zijn aan de overeenkomst tussen Unigro en Donkelaar, maar veronderstellenderwijs kan in dit stadium van het geding worden aangenomen dat die overeenkomsten de afnemer verplichten een hoog percentage van zijn totale behoefte te betrekken van Unigro, richtlijnen van Unigro te volgen en zich te onthouden van concurrerende activiteiten binnen een bepaald gebied rond zijn bedrijfspand, en dat zij de afnemer onderwerpen aan beperkingen wat de overdracht van zijn bedrijf betreft.
(vii) Unigro voert omstreeks 9000 artikelen in haar assortiment, dat onder meer naast de gebruikelijke "A"-merkartikelen ongeveer 300 zogenaamde "Super"-merkartikelen omvat. De "Super"-merkartikelen worden alleen verkocht in winkels die zich bij de door Unigro ontwikkelde verkoopformule "Club 199" hebben aangesloten. Ook Donkelaar heeft dit laatste gedaan, nadat in 1984 de verouderde Vivo-formule was verlaten.
(viii) Toetreding tot de "Club 199" - waarvoor niet de rechtsvorm van een vereniging is gekozen - geschiedt op vrijwillige basis en het verlaten van deze verkoopformule is in beginsel te allen tijde mogelijk. Donkelaar heeft gesteld dat in Unigro-verband het niet toetreden resp. het verlaten van die formule voor een bedrijf met een omvang als die van Donkelaars bedrijf economisch niet als een reële mogelijkheid kan worden beschouwd. Unigro heeft dit betwist.
(ix) Unigro biedt sedert 1984 in het kader van de "Club 199"-formule, die onder meer voorziet in een min of meer uniforme inrichting van de aangesloten, met de benaming "Super" aangeduide supermarkten, naast de mogelijkheid tot distributie van de "Super"-artikelen ook commerciële en promotionele ondersteuning. Partijen zijn het niet eens over omvang en kwaliteit van die ondersteuning.
(x) De ondernemers die toe de "Club 1999)" zijn toegetreden hebben zich verplicht - volgens Unigro: jegens elkaar - voor alle "Super"-merkartikelen vastgestelde consumentenprijzen te hanteren; niet staat vast op welke wijze die prijzen worden vastgesteld en welke rol Unigro daarbij precies vervult. Een belangrijk deel van de door Donkelaar verkochte artikelen behoort tot het assortiment "Super"-merkartikelen.
(xi ) Met betrekking tot andere van Unigro betrokken artikelen dan "Super"-merkartikelen stelt Donkelaar dat zij niet vrij is in het bepalen van de consumentenprijzen doordat Unigro de marges aangeeft waarbinnen die prijzen dienen te liggen. Unigro stelt daarentegen dat zij slechts adviezen geeft over de consumentenprijzen van dergelijke artikelen.
(xii) Unigro heeft een marktpositie welke door het Hof als volgt is omschreven: Unigro heeft in Nederland in 1987 binnen de totale kruideniersbranche een marktaandeel van 8% en binnen de categorie van het vrijwillig filiaalbedrijf een marktaandeel van 24% opgebouwd; het vrijwillig filiaalbedrijf realiseerde in 1987 34% van de landelijke omzet in de levensmiddelenbranche en het grootwinkelbedrijf 66% daarvan.
(xiii) Tussen Donkelaar en Unigro zijn op initiatief van Donkelaar onderhandelingen over verkoop van het bedrijf aan Unigro gevoerd, welke onderhandelingen eind 1983 zonder resultaat zijn geëindigd.
(xiv) Donkelaar heeft bij brief van 16 januari 1984 verzocht de afname-overeenkomst met ingang van 30 november 1986 te beëindigen, hetgeen Unigro heeft geweigerd.
3.2 Inzet van dit geding is de vraag of Donkelaar (nog) gebonden is aan de afname-overeenkomst. Donkelaar stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst van rechtswege nietig is, subsidiair dat zij nietig is voor zover zij is aangegaan voor een duur van meer dan tien jaar gerekend vanaf de datum van ondertekening, en meer subsidiair dat Unigro jegens Donkelaar niet te goeder trouw nakoming van de overeenkomst kan vorderen na verloop van tien jaar na de datum van ondertekening. De in de feitelijke instanties tevens door Donkelaar verdedigde stelling dat de overeenkomst door wanprestatie van Unigro ontbonden is, is in cassatie niet meer aan de orde.
Het primaire standpunt van Donkelaar is evenals haar subsidiaire standpunt gebaseerd op de stellingen (a) dat nietigheid voortvloeit uit het bepaalde in art. 85 van Pro het EEG-verdrag, en (b) dat de overeenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden gepleegd door Unigro.
Donkelaar is op al deze punten door het Hof in het ongelijk gesteld. Hiertegen richt zich het middel, waarvan de onderdelen 2 tot en met 8 opkomen tegen 's Hofs oordeel dat de afname-overeenkomst niet in strijd is met art. 85 lid 1 van Pro het EEG-verdrag en de onderdelen 9 tot en met 13 klagen over de verwerping van Donkelaars stelling dat de overeenkomst nietig is wegens misbruik van omstandigheden, en over de afwijzing van het beroep op de goede trouw.
De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 9 tot en met 13 behandelen.
3.3.1 Onderdeel 9 faalt op grond van het volgende.
Het Hof is niet voorbijgegaan aan Donkelaars in het onderdeel met a) aangeduide stelling dat de contractsduur van 25 jaar uitzonderlijk lang is, maar heeft, zoals besloten ligt in 's Hofs rov. 4.18 - 4.23, geoordeeld dat al het door Donkelaar gestelde ter ondersteuning van haar beroep op misbruik van omstandigheden, met inbegrip van evenbedoelde - reeds in 's Hofs rov. 4.16 besproken - stelling, onvoldoende is om, indien bewezen, de slotsom te rechtvaardigen dat van misbruik van omstandigheden moet worden gesproken.
Ook de met b) aangeduide stelling is door Hof niet in het midden gelaten. Het Hof heeft in zijn rov. 4.20 gemotiveerd waarom naar zijn oordeel ook de beweerde onervarenheid van Donkelaar en haar directeur, te zamen met de overige omstandigheden, niet meebracht dat Unigro misbruik van omstandigheden maakte tegenover Donkelaar.
Het Hof is evenmin voorbijgegaan aan de onder c) bedoelde omstandigheid dat Donkelaar in een postitie van afhankelijkheid ten opzichte van Unigro was geraakt voor wat de levering van het onroerend goed aan de Kerkhoflaan betreft, maar heeft geoordeeld dat Donkelaar, door vrijwillig en zonder noodzaak toe te stemmen in aankoop van dat goed op naam van Unigro, zich van haar afhankelijke positie bewust kon en moest zijn.
Met betrekking tot stelling d), inhoudende dat Donkelaar vóór de comparitie bij de notaris niet door Unigro was voorgelicht over de bepalingen van de te tekenen afname-overeenkomst en dat bij die comparitie geen bijzondere aandacht is gevestigd op het beding omtrent de duur van de overeenkomst, heeft het Hof niet alleen in rov. 4.20 tot uitdrukking gebracht dat Unigro naar 's Hofs oordeel niet behoefde te begrijpen dat Donkelaar nog zo ondeskundig en onervaren was dat zij de reikwijdte en de betekenis van de afnameverplichting niet kon onderkennen toen deze haar bij de notaris werd voorgelegd, maar bovendien in rov. 4.22 overwogen dat aan de bezwaren Van Donkelaar veeleer
latereontwikkelingen, in het kader van de "Club 199"/"Super"-formule, ten grondslag liggen, dan enige bij de
aanvangbestaande onevenredigheid van de wederzijdse prestaties en verplichtingen.
latereontwikkelingen, in het kader van de "Club 199"/"Super"-formule, ten grondslag liggen, dan enige bij de
aanvangbestaande onevenredigheid van de wederzijdse prestaties en verplichtingen.
Voorts heeft het Hof ook de in het onderdeel met verwijzing naar onderdeel 5 aan de orde gestelde verhouding tussen de wederzijdse prestaties en verplichtingen in zijn overwegingen betrokken. Zoals uit 's Hofs rov. 4.22 en 4.23 blijkt, heeft het Hof geoordeeld dat het door Donkelaar gestelde niet de conclusie wettigt dat de overeenkomst "naar de redelijke verwachting die partijen bij het aangaan ervan mochten koesteren voor haar in die mate financieel of anderszins nadelig was, dat Unigro van het sluiten van die overeenkomst had moeten afzien." De voormelde oordelen van het Hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en geven in verbinding met de overige oordelen van het Hof, verband houdende met Donkelaars beroep op misbruik van omstandigheden, een toereikende motivering van de verwerping van dat beroep.
3.3.2 De in onderdeel 10 sub a. opgeworpen rechtsklacht is ongegrond. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat van de grossier Unigro niet mocht worden verwacht dat zij zich uitsluitend naar de belangen van Donkelaar zou richten, welke overweging in het licht van de onmiddellijk daaraan voorafgaande overweging aldus moet worden verstaan dat Donkelaar en haar directeur in ieder geval moeten hebben beseft dat zij deskundige bijstand van anderen dan Unigro nodig hadden indien zij werkelijk zo onervaren waren als door Donkelaar beweerd.
3.3.3 De in onderdeel 10 sub b. aangevoerde klacht komt erop neer dat het aan het slot van rov. 4.20 overwogene strijdig is met hetgeen het Hof in rov. 4.5 heeft overwogen. De klacht mist doel. De in rov. 4.5 in het kader van 's Hofs beoordeling van het beroep op art. 85 EEG Pro- verdrag vermelde betrekkelijke onervarenheid van zelfstandige detailhandelaren heeft niet betrekking op een gebrek aan ervaring in het beoordelen van een belangrijk contract en de bij het aangaan daarvan te volgen gedragslijn, doch op een gebrek aan ervaring op het specifieke gebied van verkoopmethoden zoals door de grossier ontwikkeld.
3.3.4 De in onderdeel 11 geuite veronderstelling mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zich in rov. 4.4 in het geheel niet uitgelaten over de (gebruikelijke) looptijd van de aldaar bedoelde overeenkomsten tussen Unigro en vrijwillig filiaalhouders. De op die veronderstelling berustende motiveringsklacht kan dus niet slagen.
3.3.5 Onderdeel 12 bouwt voort op de onderdelen 9 - 11 en moet dan ook het lot daarvan delen.
3.4.1 Onderdeel 13 richt zich tegen 's Hofs rov. 4.28, waarin wordt verworpen het beroep van Donkelaar op de goede trouw, in subonderdeel 13 a. nader omschreven als het beroep "op redelijkheid en billijkheid in verband met gewijzigde omstandigheden".
Subonderdeel 13 a. faalt. Anders dan daarin wordt betoogd, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van het optreden van Unigro bij de totstandkoming van de afname-overeenkomst, zoals met name in de vierde en vijfde zin van rov. 4.28 - ten dele met verwijzing naar het eerder naar aanleiding van Donkelaars beroep op misbruik van omstandigheden overwogene - kort weergegeven. Tot nadere motivering op dit punt was het Hof niet gehouden.
3.4.2 Subonderdeel 13 b. berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kan dus evenmin slagen.
Het Hof heeft zijn onderzoek niet beperkt tot een onderzoek naar de vraag of, in verband met de door Donkelaar aangevoerde gewijzigde omstandigheden, de wederzijdse prestaties van partijen "inmiddels een onaanvaardbare onevenwichtigheid vertonen". In het door het Hof in rov. 4.28 overwogene ligt besloten het oordeel dat ook vóór de gestelde wijzigingen in de omstandigheden niet kon worden gesproken van een als onaanvaardbaar te kwalificeren onevenwichtigheid in de wederzijdse prestaties.
3.4.3 De in subonderdeel 13 c. onder (i) en (ii) vermelde omstandigheden kunnen niet als "onvoorzien" worden aangemerkt, terwijl de onder (iii) vermelde wijzigingen in de omstandigheden zijn voortgekomen uit beslissingen van Donkelaar zelf. Het Hof had dan ook geen aanleiding om deze omstandigheden en wijzigingen in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of redelijkheid en billijkheid zich op grond van onvoorziene omstandigheden tegen instandhouding van de overeenkomst verzetten. Ook dit subonderdeel wordt dus tevergeefs voorgedragen.
3.5.1 De onderdelen 2 tot en met 8 bestrijden 's Hofs oordeel (rov. 4.17) dat de afname-overeenkomst noch op zichzelf noch in verband met hetgeen overigens omtrent de verhouding tussen Unigro en Donkelaar is komen vast te staan in strijd is met art. 85 lid 1 van Pro het EEG- verdrag. Het Hof heeft dat oordeel gemotiveerd in zijn rov. 4.3 - 4.16.
Met juistheid heeft het Hof in rov. 4.3 vooropgesteld dat niet alleen de door het Hof in rov. 4.4 aangestipte clausules van de afname-overeenkomst maar ook de economische context waarin de overeenkomst moet worden geplaatst, van belang zijn voor de beoordeling van de verenigbaarheid van de overeenkomst met art. 85 lid 1 van Pro het EEG-verdrag. Het Hof heeft daaraan in de eerste alinea van rov. 4.5 toegevoegd dat de overeenkomst moet worden bezien in de gehele context van het tussen Unigro als grossier en haar vrijwillig filiaalhouders, waaronder Donkelaar, opgezette distributiestelsel. Deze uitgangspunten van het Hof liggen kennelijk ook ten grondslag aan de onderdelen 2-8 van het middel.
Unigro heeft in cassatie, in haar schriftelijke toelichting onder 2 en 3, tegengeworpen dat de onderdelen 2-8 van het middel de grenzen van het geschil van partijen te buiten gaan door zich niet te beperken tot de vraag of de
duurvan de afname-overeenkomst verenigbaar is met art. 85 lid Pro 1, maar ook andere bepalingen van de overeenkomst alsmede de "Club 199" en een aantal andere omstandigheden te betrekken in de bestrijding van 's Hofs arrest voor wat de vraag van de verenigbaarheid van de overeenkomst met art. 85 lid 1 betreft Pro. Deze tegenwerping miskent dat het Hof de grenzen van de rechtsstrijd op dit punt ruimer heeft getrokken, zoals uit 's Hofs rov. 4.3 - 4.16 blijkt, en dat Unigro daartegen geen incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld.
duurvan de afname-overeenkomst verenigbaar is met art. 85 lid Pro 1, maar ook andere bepalingen van de overeenkomst alsmede de "Club 199" en een aantal andere omstandigheden te betrekken in de bestrijding van 's Hofs arrest voor wat de vraag van de verenigbaarheid van de overeenkomst met art. 85 lid 1 betreft Pro. Deze tegenwerping miskent dat het Hof de grenzen van de rechtsstrijd op dit punt ruimer heeft getrokken, zoals uit 's Hofs rov. 4.3 - 4.16 blijkt, en dat Unigro daartegen geen incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld.
3.5.2 Onderdeel 3 sub b. klaagt in de laatste alinea dat het Hof heeft miskend dat de vrijheid van Donkelaar om zich aan de samenwerking in "Club 199" te onttrekken werd beperkt door haar verplichting om haar bedrijf volgens richtlijnen en aanwijzingen van Unigro te voeren. De klacht faalt omdat het Hof kennelijk en begrijpelijkerwijs in het door Donkelaar aangevoerde niet heeft aangetroffen de stelling dat Unigro bevoegd is aan Donkelaar richtlijnen of aanwijzingen te geven op grond waarvan zij niet vrij zou zijn zich uit "Club 199" terug te trekken.
3.5.3 Onderdeel 3 sub c. en onderdeel 4 stuiten af op het volgende. Het Hof heeft geoordeeld (rov. 4.10, slot tweede zin) dat Donkelaar in beginsel "ieder artikel hetzij via Unigro hetzij via anderen geleverd (kan) krijgen", dat dit laatste" - waarmee het Hof doelt op levering "via anderen" - door Donkelaar "slechts ten aanzien van enkele artikelen gemotiveerd (wordt) bestreden", en dat het daarbij om "incidentele gevallen" gaat die, indien bewezen, aan het gegeven oordeel "wezenlijk geen afbreuk zouden doen". Het Hof heeft
hier klaarblijkelijk de vijf door Donkelaar bij pleidooi in hoger beroep aangeduide gevallen op het oog en heeft kennelijk geoordeeld dat, nu Donkelaar in haar memorie van grieven sub 14 had aangekondigd een lijst met voorbeelden "van leveranciers aan wie het niet is toegestaan rechtstreeks aan Donkelaar te leveren" in het geding te zullen brengen doch vervolgens volstond met het bij pleidooi noemen van vijf voorbeelden (waarvan drie zonder enige nadere omschrijving van de feiten) met de toevoeging dat de lijst "nog gemakkelijk (zou) kunnen worden uitgebreid", Donkelaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aanzienlijk aantal leveranciers van "A"-merkartikelen krachtens afspraken met Unigro niet rechtstreeks aan Donkelaar mag leveren. Dit oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en kan wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
3.5.4 Onderdeel 6 sub b. mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Unigro van al haar afnemers heeft bedongen dat zij ten minste 85% van hun totale behoefte dienen te betrekken van Unigro.
3.5.5 Onderdeel 6 sub c. mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat "het merendeel van de aan Unigro gebonden grotere supermarktbedrijven, van vergelijkbare orde als het bedrijf van Donkelaar, ( ... ) ook de concurrentiebeperkingen heeft aanvaard, die verbonden zijn met deelname aan de Club 199".
3.5.6 Voor het overige kan op de onderdelen 2, 3 en 5 tot en met 8 niet worden beslist zonder uitlegging van het bepaalde in art. 85 lid 1 van Pro het EEG-verdrag. Zoals in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 6.7 en 6.8 is uiteengezet, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen nog geen uitspraken gedaan waaruit met voldoende zekerheid kan worden afgeleid hoe een overeenkomst als de onderhavige moet worden beoordeeld in het licht van art. 85 lid Pro 1. De Hoge Raad acht het dan ook noodzakelijk ingevolge het bepaalde in art. 177 van Pro het EEG-verdrag aan het Hof van Justitie te verzoeken een prejudiciële uitspraak te doen omtrent de hierna onder 4 omschreven vragen van uitlegging van art. 85 lid Pro 1.
4. Vragen van uitlegging
De vragen van uitlegging van art. 85 lid 1 van Pro het EEG-verdrag waarvan de beslissing op de onderdelen 2, 3 en 5 tot en met 8 van het cassatiemiddel mede afhankelijk is, zijn de volgende:
I Heeft een tussen een in een lidstaat, in een bepaalde branche (zoals de levensmiddelenbranche) werkzame groothandelsonderneming (verder te noemen: grossier) en een in dezelfde lidstaat en branche werkzame, het zogenoemde vrijwillig filiaalbedrijf uitoefenende detail-handelsonderneming (verder te noemen: detaillist) voor een looptijd van 25 jaar gesloten overeenkomst de strekking of het gevolg dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, indien deze overeenkomst de detaillist verplicht tijdens de duur van de overeenkomst 85% van zijn totale behoefte aan produkten, bestemd voor de wederverkoop in een door hem geëxploiteerde bedrijfsruimte, te betrekken van de grossier voor zover deze die produkten in zijn assortiment voert, maar de detaillist vrijlaat in de keuze van de aard en het merk van de door hem te verkopen produkten?
II Zo neen, heeft een zodanige overeenkomst wèl die strekking of dat gevolg wanneer de grossier met een groot aantal andere, in dezelfde lidstaat en branche het vrijwillig filiaalbedrijf uitoefenende detaillisten overeenkomsten met een langdurige looptijd heeft gesloten welke voor de detaillist een soortgelijke, in een aanzienlijk percentage van zijn totale behoefte uitgedrukte afname-verplichting inhouden?
III Is het voor het antwoord op vraag I of vraag II van belang dat de overeenkomst resp. overeenkomsten de vrijheid van de detaillist aldus beperkt resp. beperken, dat deze (a) binnen een bepaald gebied rond de betrokken bedrijfsruimte tijdens de duur van de overeenkomst en enige jaren daarna geen concurrerende activiteiten mag ondernemen, en/of (b) verplicht is het bedrijf te voeren volgens de richtlijnen en eventuele aanwijzingen van de grossier, mede ten aanzien van de marges waarbinnen de wederverkoopprijzen dienen te worden bepaald, en/of (c) gebonden is aan beperkingen wat de eventuele overdracht van zijn bedrijf aan anderen dan de grossier betreft?
IV Is het voor het antwoord op vraag I of vraag II van belang dat de detaillist, wanneer hij bepaalde door de grossier onder een speciaal eigen merk aangeboden produkten in zijn assortiment wil opnemen, zich moet aansluiten bij een door de grossier georganiseerde "verkoop-formule" en, zo hij zich aansluit, verplicht is voor die produkten de wederverkoopprijzen te hanteren die in het kader van die formule worden vastgesteld door de grossier, door de gezamenlijke deelnemers aan de formule of door de grossier en de deelnemers gezamenlijk?
V Maakt het daarbij verschil of de detaillist economisch gezien geen reëel alternatief heeft voor die verkoopformule zolang hij aan de afname-overeenkomst met de grossier gebonden is?
VI Is het voor het antwoord op vraag I of vraag II van belang dat de detaillist het percentage van zijn totale behoefte dat hij vrij is van derden te betrekken, om economische redenen gedeeltelijk toch van de grossier zal moeten betrekken?
VII Is het voor het antwoord op vraag I of vraag II van belang dat de prestaties van de grossier ten behoeve van de detaillist van betrekkelijk geringe betekenis zijn in verhouding tot de verplichtingen van de detaillist jegens de grossier en de duur van die verplichtingen?
VIII Wordt het antwoord op vraag I of vraag II mede bepaald door de grootte van het marktaandeel van de grossier binnen de desbetreffende branche en/of binnen de categorie vrijwillig filiaalbedrijf in die branche, een en ander berekend naar de jaaromzet in het gehele gebied van de betrokken lidstaat?
IX Indien het antwoord op vraag I of vraag II bevestigend luidt, moet dan tevens worden aangenomen dat de overeenkomst de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden?
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de onder 4 omschreven vragen van uitlegging van art. 85 lid 1 van Pro het EEG- verdrag;
houdt iedere verdere uitspraak aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op
1 juni 1990.
1 juni 1990.