Uitspraak
20 oktober 1989
Eerste Kamer
Nr. 13.617
A.S.
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Ellem Beheer B.V.
gevestigd te Zevenaar,
EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,
advocaat: Mr. J.B.M.M. Wuisman,
t e g e n
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] , Zwitserland,
VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser,
advocaat: Mr. J.C. van Oven.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie — verder te noemen Ellem — heeft bij exploot van 29 augustus 1985 verweerder in cassatie — verder te noemen [verweerder] — gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd, voor zover van belang, dat de Rechtbank, [verweerder] zal veroordelen aan Ellem te betalen de somma van ƒ 1.900.000,-- te vermeerderen met de wettelijke interest.
Nadat [verweerder] tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 22 mei 1986 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Ellem hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 8 september 1987 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank, met aanvulling van de gronden, bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Ellem beroep in cassatie ingesteld, waarna [verweerder] incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende door de Rechtbank vastgestelde feiten:
a. [verweerder] is van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van Ellem geweest. Tevens was [verweerder] gezamenlijk met zijn toenmalige echtgenote houder van alle aandelen van deze B.V.
b. In december 1982 zijn [verweerder] en zijn echtgenote met [betrokkene 1] overeengekomen het volledige aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen voor ƒ 2.000.000,--.
c. Het balanstotaal van Ellem bedroeg per 31 december 1982 ƒ 4.867.927,--.
d. Op of omstreeks 14 januari 1983 heeft [verweerder] als directeur opdracht gegeven een bedrag van ƒ 1.900.000,-- over te schrijven van de rekening van Ellem bij de ABN te Arnhem op de rekening van [A] bij de Zuger Kantonalbank te Zug, Zwitserland.
e. Door het accountantskantoor van Ellem, [B] , is aan [betrokkene 1] op 14 januari 1983 een brief gezonden met de volgende inhoud:
‘’Hierbij ontvangt U drie exemplaren van de jaarrekening 1982 van Ellem Beheer B.V. Door aard en omvang van de onderneming is er niet een zodanige interne controle, dat wij door middel van onze controle de volledigheid en juistheid van de verantwoorde opbrengsten en de materiele juistheid van de kosten kunnen vaststellen.
Wij kunnen derhalve omtrent de getrouwheid van het beeld, dat de jaarrekening over 1982 van de grootte (en) samenstelling van het vermogen per 31 december 1982 en het resultaat over 1982 geeft, geen oordeel uitspreken.
Ten aanzien van de ontwikkelingen in 1983 dient nog te worden opgemerkt, dat er ƒ 1.900.000,-- betaald is aan derden inzake aangegane verplichtingen. Nadere gegevens hieromtrent ontbreken ons.
De jaarrekening is als volgt ingedeeld:
Bijlage I: balans per 31 december 1982
Bijlage II: winst en verliesrekening over 1982
Bijlage III: overzicht vaste activa
Bijlage IV: toelichting bij de balans per 31 december 1982
Bijlage V: toelichting bij de winst- en verliesrekening over 1982.’’
f. Op 25 mei heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem plaatsgevonden. In deze vergadering is onder meer aan [verweerder] met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige décharge voor het door hem gevoerde beheer verleend.
g. Bij akte, eveneens d.d. 25 mei 1983, is het gehele geplaatste aandelenkapitaal verkocht en overgedragen aan [betrokkene 2] , wonende te Zwitserland, voor een bedrag, ƒ 2.000.000,--. Bij deze overeenkomst liet laatstgenoemde zich vertegenwoordigen door [betrokkene 1] .
h. Een van de bepalingen waaronder deze koopovereenkomst is aangegaan luidt als volgt:
‘’Partijen zijn bekend met de aan deze akte gehechte balans van Ellem Beheer B.V. per 31 december 1982 met begeleidend schrijven, opgemaakt door Crop, de Kleuver & Co., registeraccountants onder meer kantoorhoudende te Arnhem. Partijen zijn bekend met de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer B.V. over de periode 1 januari 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving.’’
i. In de balans per 30 juni 1983 van Ellem is een bedrag van ƒ 1.750.000,-- als lening aan [A] aangemerkt.
j. Na 25 mei 1983 is het aandelenpakket van Ellem meermalen in andere handen overgegaan. Ook in de directie hebben vele wijzigingen plaatsgevonden.
k. Nadat in de periode juli/augustus 1985 door Ellem dienaangaande informatie was ingewonnen is gebleken dat [A] niet is ingeschreven in de handelsregisters van de Zwitserse kantons Zug en Schwyz.
l. Vermoed wordt dat [A] niet bestaat en verhaal van het bedrag van ƒ 1.900.000,-- illusoir is.
3.2 Ellem heeft haar in deze zaak ingestelde vordering hierop gegrond dat [verweerder] als directeur van de vennootschap zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag van ƒ 1.900.000,-- geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarden heeft vastgesteld en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van [A] heeft ingesteld. Zij heeft gesteld daardoor schade te hebben geleden en heeft uit dien hoofde een bedrag van ƒ 1.900.000,-- met rente gevorderd.
[verweerder] heeft tegen deze vordering verschillende verweren gevoerd. Daarvan is in cassatie slechts aan de orde het verweer dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem hem op 25 mei 1983 volledige décharge voor het door hem gevoerde beheer heeft verleend.
Het Hof heeft in hoger beroep het betoog van Ellem dat [verweerder] zich niet op deze décharge kan beroepen, verworpen op gronden die, kort samengevat, erop neerkomen dat
ade décharge, ook indien zij werd verleend voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens Ellem, niet nietig is op grond van art. 1373 BW Pro, reeds omdat [verweerder] niet houder van alle aandelen in Ellem was, doch alleen van een meerderheid van deze aandelen;
bhet beroep op de décharge in de gegeven omstandigheden ook niet in strijd komt met de goede trouw.
Tegen deze verwerping richt zich het middel.
3.3 Vooropgesteld moet worden dat blijkens het voorgaande de décharge op 25 mei 1983 aan [verweerder] is verleend, toen de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend bestond uit hemzelf en zijn echtgenote. Nu ook voor wat betreft zijn echtgenote het tegendeel niet is aangevoerd, dient uitgangspunt te zijn dat ten tijde van de décharge beide aandeelhouders met de in deze zaak aan de orde zijnde handelingen van [verweerder] volledig bekend waren. Bij dit uitgangspunt is niet in te zien, waarom de aan [verweerder] verleende décharge bloot zou staan aan een door de vennootschap in te roepen nietigheid als bedoeld in art. 1373 BW Pro of waarom [verweerder] zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze décharge zou kunnen beroepen, ook al zou [verweerder] door voormelde handelingen aan de vennootschap, opzettelijk of onzorgvuldig, nadeel hebben toegebracht. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet gaat om het geval dat schade is geleden door derden, doch uitsluitend om de vraag of de décharge kan worden tegengeworpen aan een vordering van de vennootschap zelf tot schadevergoeding ter zake van het door [verweerder] gevoerde beheer.
Tegen deze achtergrond kan geen van de middelen tot cassatie leiden.
3.4 Het eerste middel betoogt dat het Hof heeft aangenomen dat op de aandeelhoudersvergadering van 25 mei 1983 ook [betrokkene 1] aanwezig was, doch dat het Hof heeft miskend dat deze aanwezigheid door Ellem was betwist.
Het middel faalt omdat de eventuele aanwezigheid aldaar van [betrokkene 1] zonder belang is. Het gaat in deze zaak immers niet om een vordering van een koper van de aandelen, als door [betrokkene 1] vertegenwoordigd, gegrond op een onjuiste voorstelling omtrent de activa van de vennootschap, maar om een vordering van de vennootschap zelf ter zake van het beheer van [verweerder] . De décharge waarop [verweerder] zich tegenover deze vordering jegens de vennootschap beroept, kon slechts worden gegeven en is blijkens het voorgaande ook rechtsgeldig gegeven door de vergadering van de toenmalige aandeelhouders. Daartoe behoorde toen niet [betrokkene 1] of de koper die door hem vertegenwoordigd werd.
3.5 Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de middelen II en III falen, omdat zij op een rechtsopvatting berusten die met het hiervoor onder 3.3 overwogene niet verenigbaar en derhalve onjuist is, terwijl daarin eveneens besloten ligt dat het Hof tot een juiste uitkomst is gekomen. De vraag of het Hof daarbij steeds een juiste gedachtengang heeft gevolgd, behoeft geen behandeling.
3.6 Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeft evenmin behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Ellem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren De Groot, Hermans, Verburgh en Boekman en in het openbaar uitgesproken door Mr. Martens op
20 oktober 1989.
20 oktober 1989.