Uitspraak
3 april 1987
Eerste Kamer
Nr. 12.877
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Johannes Leonardus Maria van Gastel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NOMIJ Nederland Projectontwikkeling B.V., gevestigd te Geldrop,
wonende en kantoorhoudende te Geldrop,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: Mr. P. Kuipers,
t e g e n
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie — verder te noemen [verweerder] — heeft bij exploot van 19 november 1980 Nomij Nederland Projectontwikkeling B.V. — verder te noemen Nomij — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis Nomij zal veroordelen om tegen deugdelijke kwijting aan [verweerder] te voldoen een bedrag van ƒ. 113.732,56, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening en voorts van waarde zal verklaren het bij de inleidende dagvaarding betekende conservatoir beslag op de daarin gemelde onroerende goederen.
Nadat eiser tot cassatie — verder te noemen Van Gastel q.q. — het geding als curator van de inmiddels in staat van faillissement verklaarde Nomij had voortgezet en tegen voormelde vorderingen verweer had gevoerd, en nadat [verweerder] zijn eis had verminderd en vermeerderd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 19 oktober 1984 de vorderingen aan [verweerder] ontzegd.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 24 april 1985 heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol van dinsdag 28 mei 1985, opdat partijen middels akten de door het Hof onder de zesde en zevende rechtsoverweging bedoelde duidelijkheid, tekeningen en foto's en verdere inlichtingen verschaffen, en iedere verdere beslissing aangehouden.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Van Gastel q.q. beroep in cassatie ingesteld, waarna [verweerder] voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de waarnemend-Advocaat-Generaal Asser strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar hetzelfde of een ander Hof, en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
De rechtsoverwegingen 2 en 3 van 's Hofs arrest, bezien in hun onderlinge samenhang, houden oordelen in welke hierop neerkomen dat Nomij niet onrechtmatig handelde door het plaatsen en gedurende de bouw handhaven van de schutting en het daardoor afbreuk doen aan de zichtbaarheid van [verweerder] winkel voor het publiek, doch dat haar weigering om de eventueel daardoor veroorzaakte omzetschade van [verweerder] te vergoeden wel een onrechtmatige daad jegens [verweerder] opleverde.
Laatstvermeld oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook indien moet worden aangenomen dat het Hof aan dat oordeel mede ten grondslag heeft gelegd de omstandigheid dat Nomij ‘’met de bouw welke de schutting nodig maakte haar eigen belang diende’’ (slot van rechtsoverweging 2).
Weliswaar kan het zich voordoen dat particuliere bouwactiviteiten enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden, zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernomen, die schade voor zijn rekening neemt. Doch 's Hofs voormelde oordeel is niet op feiten van deze aard gegrond.
Het middel treft derhalve doel, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Blijkens het voorgaande is de voorwaarde, waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.
Het mitsdien te behandelen middel gaat in de onderdelen 1.2 tot en met 1.4 – onderdeel 1.1 bevat geen klacht – ervan uit dat het Hof, door in rechtsoverweging 2 te spreken van een ‘’rechtvaardigingsgrond’’, heeft gedoeld op een omstandigheid die een in beginsel gegeven onrechtmatigheid ophief.
Dit uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Zoals naar aanleiding van het principale beroep is overwogen, heeft het Hof het plaatsen en gedurende de bouw handhaven van de schutting niet onrechtmatig geoordeeld. Met de door de onderdelen 1.2 – 1.4 bestreden passage heeft het Hof dan ook slechts tot uitdrukking gebracht dat het met de Rechtbank van oordeel was dat het afbreuk doen aan de zichtbaarheid van de winkel niet onrechtmatig was omdat de schutting noodzakelijk was.
De onjuistheid van voormeld uitgangspunt brengt mee dat het middel niet kan slagen.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 april 1985;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
in het principale en in het incidentele beroep:
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Gastel q.q. in totaal begroot op ƒ. 749,55 aan verschotten en ƒ. 3.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Ras als voorzitter en de raadsheren Martens, Bloembergen, Haak en Roelvink, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Martens op
3 april 1987.
3 april 1987.