Uitspraak
26 juni 1987
Eerste Kamer
Nr. 12.942
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,
advocaat: Mr. A.G. Maris,
t e g e n
B.V. [verweerster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres,
advocaat: Mr. J.G. de Vries Robbé.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie – verder te noemen [verweerster] – heeft bij exploot van 8 februari 1983 eiser tot cassatie – verder te noemen [eiser] – gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld aan [verweerster] te betalen
primair: een bedrag van f. 251.839,84 met de wettelijke rente;
subsidiair: een bedrag van f. 185.000,--, met de wettelijke rente.
Nadat [eiser] tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 24 mei 1984 [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van f. 185.000,-- met rente indien en voor zover de hierna te noemen kopers gehouden zullen blijken te zijn tot betaling van dat bedrag aan [verweerster] op basis van de in het vonnis omschreven overeenkomst en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 25 juni 1985 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, waarna [verweerster] voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de waarnemend-Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Op 27 december 1977 heeft [verweerster] aan [kopers] – hierna de kopers – verkocht het gehele geplaatste aandelenkapitaal van N.V. [naam maatschappij] , te leveren uiterlijk op 1 februari 1978, voor de prijs van f. 1.850.000,--. Bij die overeenkomst verbonden de kopers zich voor of op 5 januari 1978 10% van de koopsom te storten bij [eiser] met wie notaris [notaris verweerster] te Amsterdam de notariële acte van aandelenoverdracht collegiaal zou verlijden. De overeenkomst hield voorts in (artikel 5) dat de kopers, indien zij ‘’uiterlijk op 1 februari 1978 (…) de koopsom niet hebben betaald’’ een onmiddellijk opeisbare boete van f. 185.000,-- aan [verweerster] verbeuren, ‘’zonder dat hiervoor een nadere ingebrekestelling of anderszins noodzakelijk zal zijn’’. Bij brief van 10 januari 1978 heeft [eiser] aan notaris [notaris verweerster] bericht dat ‘’het handgeld ad f. 185.000,-- inzake bovenvermelde transactie onder mijn berusting is’’. Kort nadien heeft hij de kopers op hun verzoek het bedrag dat hij van hen onder zich had en dat meer dan f. 185.000,-- beliep (terug)betaald. De koopovereenkomst is niet uitgevoerd. De kopers zijn op respectievelijk 10 maart 1982 en 7 juli 1982 in staat van faillissement verklaard terwijl de door [verweerster] tegen hen ingestelde vordering uit wanprestatie nog in hoger beroep aanhangig was. Uit die faillissementen is voor [verweerster] geen uitkering te verwachten.
3.2 In het bestreden arrest (rov. 2) heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat begin januari 1978 in opdracht van de kopers een bedrag van f. 185.000,-- is overgemaakt naar een bank- of girorekening van [eiser] . Dientengevolge – aldus het Hof in rechtsoverweging 3 – verkreeg [eiser] een vordering tot dit bedrag op de desbetreffende bank- of giro-instelling, terwijl, naar de kennelijke opvatting van het Hof, de kopers een voorwaardelijke vordering tot dit bedrag verkregen jegens [eiser] . Het bestaan van deze vorderingen – door het Hof aangeduid als ‘’de aanwezigheid van dit bedrag bij [eiser] ’’ – had de strekking – welke strekking [eiser] kende – aan [verweerster] ‘’de mogelijkheid tot verhaal te bieden bij niet-nakoming van de overeenkomst door de kopers’’ (rov. 9) waarmee het Hof bedoelt dat de vordering door [eiser] was verkregen teneinde zo nodig te worden aangewend tot betaling aan [verweerster] van de overeengekomen boete. Door ‘’reeds kort nadat bedoeld bedrag onder zijn berusting was gekomen dit zonder enig voorafgaand bericht aan (…) [verweerster] aan de kopers terug te betalen’’ (waarmee het Hof bedoelt: door meergenoemde vorderingen reeds kort na het ontstaan teniet te doen gaan door de desbetreffende bank- of giro-instelling opdracht te geven f. 185.000,-- over te maken naar de kopers) pleegde [eiser] een onrechtmatige daad jegens [verweerster] omdat hij aldus handelde in strijd met wat hem als notaris betaamde ten aanzien van de rechtmatige belangen van [verweerster] ook al was deze niet zijn opdrachtgever (rov. 10).
3.3 Met deze laatste, in het eerste onderdeel van het middel aangevallen, rechtsoverweging brengt het Hof tot uitdrukking dat [eiser] onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld door het bedrag dat hij – naar hij wist – als waarborg voor [verweerster] ‘’onder zijn berusting’’ had aan de kopers ‘’terug te betalen’’ zonder voorafgaande waarschuwing van [verweerster] , welke omschrijving, naar ’s Hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, overeenstemt met de omschrijving door [verweerster] van de door haar aan [eiser] verweten onrechtmatige gedraging. Onderdeel 1 faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.4 Het tweede onderdeel faalt omdat het uitgaat van een andere lezing van het bestreden arrest dan hiervoor onder 3.2 weergegeven.
3.5 Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 waarin voorts feitelijke grondslag mist de klacht dat het Hof onvoldoende heeft weerlegd het verweer van [eiser] ‘’dat hij gehouden was de waarborgsom op vordering van degenen die deze hadden gestort terug te betalen’’. ’s Hofs oordeel dat ‘’de aanwezigheid van het (…) bedrag bij [eiser] tot strekking had de verkoopster de mogelijkheid tot verhaal te bieden bij niet-nakoming van de overeenkomst door de kopers’’ welke strekking het Hof heeft afgeleid uit de inhoud van de koopovereenkomst tussen [verweerster] enerzijds, [kopers] anderzijds, houdt een weerlegging van dit verweer in die – ook voor zover zij berust op eerderbedoelde uitlegging van de koopovereenkomst – niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en nadere motivering niet behoefde.
3.6 ’s Hofs waardering van de door [verweerster] tengevolge van de onrechtmatige daad van [eiser] geleden schade berust klaarblijkelijk op de volgende gedachtengang. Indien [verweerster] in januari 1978 zouden hebben geweten dat [eiser] voornemens was de waarborgsom aan de kopers terug te betalen, zou zij niet alleen door onverwijlde beslaglegging die terugbetaling hebben weten te voorkomen, maar tevens onverwijld de kopers tot nakoming, subsidiair betaling van de overeengekomen boete en schadevergoeding hebben gedagvaard, welke procedure alsdan had kunnen zijn beslist en had kunnen zijn gevolgd door een onherroepelijke veroordeling van [eiser] tot uitkering van de waarborgsom aan [verweerster] vóórdat de kopers in 1982 failliet werden verklaard. Nu evenwel niet is uit te sluiten dat in de hoofdprocedure niet van enige wanprestatie van de kopers zou zijn gebleken – een kwestie waarover thans nog wordt geprocedeerd en waarvan achteraf niet meer is vast te stellen wat daarover in een niet aangespannen eerdere procedure zou zijn beslist –, heeft de Rechtbank naar ’s Hofs oordeel terecht in haar veroordeling van [eiser] een voorbehoud opgenomen. Dit voorbehoud komt hierop neer dat het bedrag van f. 185.000,-- slechts behoeft te worden voldaan ‘’indien en voor zover’’ alsnog door verificatie in de faillissementen van de kopers of in de tegen hen aangespannen, door de curatoren overgenomen procedure de verschuldigdheid van de waarborgsom door de kopers komt vast te staan. Dit voorbehoud belet dat [eiser] schadevergoeding zou dienen te betalen indien uiteindelijk zou blijken dat de kopers jegens [verweerster] niet in gebreke waren. Deze gedachtengang is niet onbegrijpelijk, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan in cassatie niet verder op zijn juistheid worden onderzocht. Door te oordelen dat in deze gedachtengang de grieven III en IV van [eiser] buiten behandeling kunnen blijven, ‘’de band met het faillissement van de kopers formeel is weggevallen’’ en de vordering van [verweerster] op [eiser] ‘’geen invloed ondervindt van het faillissement van (…) de kopers’’ heeft het Hof geen rechtsregel geschonden. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 4 en 5 stuiten in hun geheel af op hetgeen hiervoor is overwogen.
3.7 Onderdeel 6 miskent dat in de opvatting van het Hof de schade, indien komt vast te staan dat zij geleden is, is ontstaan voor 6 augustus 1982, het tijdstip van de in art. 1286 lid 3 BW Pro bedoelde aanmaning aan [eiser] .
3.8 Nu het principaal beroep wordt verworpen, behoeft het middel in het voorwaardelijk ingesteld incidenteel beroep geen bespreking.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op f. 756,30 aan verschotten en f. 2.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Van den Blink, De Groot, Hermans en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op
26 juni 1987.
26 juni 1987.