Overwegende dat [eiser] tegen dat arrest het volgende middel van cassatie heeft doen aanvoeren:
"Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht doordien het Hof omtrent de door [eiser] in hoger beroep als appellant aangevoerde eerste appelgrief overwoog als onder nummers 2 tot en met 5 vermeld zulks in strijd met het recht op grond van het volgende:
Tussen partijen stond vast — en daarvan mag mitsdien in cassatie uitgegaan worden — dat de arbiters die het arbitrale vonnis hebben gewezen waarvan [eiser] de nietigverklaring heeft gevorderd, bevoegd waren.
Tussen partijen was echter in geschil of deze arbiters gehouden waren uitspraak te doen naar de regelen des rechts — op welk standpunt [eiser] zich stelde — dan wel als goede mannen naar billijkheid.
In het arbitrale vonnis van 15 januari 1976 waarvan de nietigverklaring gevorderd wordt, hebben de scheidslieden uitdrukkelijk verklaard dat zij recht spraken als goede mannen naar billijkheid.
In zijn inleidende dagvaarding tot nietigverklaring van dit arbitrale vonnis heeft [eiser] gesteld:
"dat de beslissing van de voornoemde scheidslieden van 15 januari 1976 gewezen is buiten de grenzen van het compromis, zoals bedoeld in artikel 649 sub 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
dat immers de scheidslieden recht hebben gedaan als goede mannen naar billijkheid, zulks terwijl in de voormelde overeenkomst van 25 juni 1974 slechts is bepaald: "geschillen welke uit deze principe-overeenkomst mochten voortvloeien zullen onderworpen worden aan arbitrage door de KNMP";"
In de toelichting op de eerste appelgrief heeft [eiser] bij deze stellingen volhard en daarbij aangevoerd:
"Toelichting:
In de principe-overeenkomst van 25 juni 1974 is bepaald, dat geschillen, welke uit deze principe-overeenkomst mochten voortvloeien onderworpen zullen worden aan de arbitrage door de KNMP (Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie). Daar omtrent de wijze van procederen in genoemd arbitraal beding niets is vermeld, waren de arbiters gehouden recht te doen overeenkomstig de gewone regelen van het recht, tenzij partijen uitdrukkelijk een andere wijze van procederen mochten zijn overeengekomen. Weliswaar is in de brief van 17 april 1975 van de voorzitter der arbiters, [betrokkene 3] uitdrukkelijk gesteld: "dat de scheidslieden recht zullen spreken als goede mannen naar billijkheid, ...", doch [eiser] heeft zich hiermede niet accoord verklaard."
Blijkens de geciteerde rechtsoverwegingen heeft het Hof niet uitdrukkelijk overwogen en beslist of de arbiters gehouden waren recht te spreken naar de regelen des rechts dan wel als goede mannen naar billijkheid.
Het Hof is op een andere wijze tot de slotsom gekomen — in rechtsoverweging 5 — dat niet is gebleken dat het arbitraal vonnis op de gestelde gronden buiten de grenzen van het compromis is gewezen. Het Hof heeft immers — na vastgesteld te hebben dat de arbiters zelf gesteld hadden (in hun vonnis) dat zij oordeelden als goede mannen naar billijkheid — overwogen en beslist dat niet gebleken is dat de arbiters, rechtsprekende als goede mannen naar billijkheid, daarbij niet hebben geoordeeld overeenkomstig de gewone regelen van het recht en dat [eiser] dit ook niet heeft gesteld (rechtsoverweging 3). Dat niet gebleken is dat de arbiters niet hebben geoordeeld volgens de regelen van het gewone recht adstrueert het Hof met de overweging dat de arbiters zich gebonden achtten aan partij-afspraken en voorts in overeenstemming met het bepaalde in de artikelen 1374 en 1375 van het Burgerlijk Wetboek hebben beslist, wat de goede trouw, de aard van de overeenkomst, de billijkheid en de redelijkheid en het gebruik te dien aanzien met zich bracht.
's Hofs redenering vervat in de rechtsoverwegingen 3 en 4 is onjuist op grond van het volgende:
Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] gehouden was te stellen in welk opzicht de arbiters, oordelende, naar die arbiters zelf stelden, als goede mannen naar billijkheid, daarbij niet hebben geoordeeld overeenkomstig de gewone regelen van het recht. De arbiters hadden zelf in hun vonnis aangegeven naar welke maatstaf zij recht hadden gedaan, te weten als goede mannen naar billijkheid. [eiser] kon volstaan dit te stellen. De door het Hof aan [eiser] opgelegde stelplicht zou betekenen dat [eiser] had moeten stellen in hoeverre de scheidslieden niet overeenkomstig de regelen van het recht uitspraak hadden gedaan, met andere woorden: in hoeverre zij de regelen van het materiële recht hadden geschonden. Nog weer anders gezegd: De door het Hof aan [eiser] opgestelde stelplicht impliceert dat [eiser] in zijn dagvaarding tot nietigverklaring van het scheidsrechterlijk vonnis had moeten aangeven waar de scheidslieden in hun vonnis zich niet aan de regelen des rechts gebonden geacht hebben maar — bijvoorbeeld in strijd met artikel 3 van de Wet houdende Algemene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk — een andere weg hebben gevolgd.
's Hofs opvatting miskent dat scheidslieden zeer wel recht kunnen doen naar de regelen des rechts met schending en/of onjuiste toepassing van regelen van materieel recht. De aard van het instituut arbitrage brengt met zich mede dat een dergelijke misslag zich onttrekt aan het oordeel van de overheidsrechter en niet grondslag kan zijn voor een vordering tot nietigverklaring. De "inwendige juistheid" van de scheidsrechterlijke uitspraak staat niet ter beoordeling van de gewone rechter.
Door in de onderhavige zaak de eis te stellen dat [eiser] moet aangeven in welk opzicht de scheidslieden niet hebben geoordeeld overeenkomstig de gewone regelen van het recht, en bij niet nakomen van deze stelplicht ambtshalve daarnaar een onderzoek in te stellen, komt echter de vraag of de scheidslieden de regelen van het recht met juistheid hebben toegepast wel degelijk aan de orde, zulks in strijd met het recht. Bovendien is de omstandigheid dat de scheidslieden in enigerlei opzicht niet overeenkomstig de regelen van het recht zouden hebben beslist in het onderhavige geval niet relevant omdat het niet recht doen overeenkomstig de regelen van het recht niet, althans niet zonder meer, met zich medebrengt dat de scheidslieden dus recht hebben gedaan als goede mannen naar billijkheid.
Het Hof heeft door een antwoord op de vraag of partijen al dan niet waren overeengekomen dat de arbiters het geschil zouden berechten naar de regelen des rechts te vermijden op de wijze als in de aangehaalde rechtsoverwegingen is geschied, miskend, dat het — na vaststelling van hetgeen partijen omtrent arbitrage waren overeengekomen — slechts tot taak had te onderzoeken welke maatstaf de arbiters hadden aangelegd: die van de regelen des rechts of die van de goede mannen naar billijkheid waarbij dan de "verdere" vraag hoe die maatstaf is toegepast niet relevant is. Het door het Hof gekozen systeem komt er op neer dat niet onderzocht zou behoeven te worden welke maatstaf partijen de arbiters hebben willen geven nu beide maatstaven tot éénzelfde resultaat zou leiden. Dit oordeel, dat impliciet te lezen is in de aangevallen rechtsoverwegingen, is echter zonder een het Hof ingevolge de aard van arbitrage niet toegestaan onderzoek naar de wijze van toepassing van ieder dier maatstaven, niet mogelijk.
Nu in de onderhavige zaak de arbiters in hun vonnis met zoveel woorden te kennen hadden gegeven dat zij uitspraak deden als goede mannen naar billijkheid, en [eiser] , stellende dat overeengekomen was dat zij recht zouden doen naar de regelen des rechts, was voor een onderzoek naar de vraag in hoeverre de arbiters niet overeenkomstig de regelen des rechts uitspraak hadden gedaan, geen ruimte — althans in dit geval geen ruimte — omdat daarvoor een aan de gewone rechter verboden toetsing van de arbitrale uitspraak aan de regelen des rechts nodig is.";
Overwegende daaromtrent:
Het Hof had te beoordelen of de bovenbedoelde beslissing van scheidslieden is gewezen buiten de grenzen van het compromis als bedoeld in artikel 649 onder 1° van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nu de scheidslieden in die beslissing tot uiting hebben gebracht recht te hebben gedaan als goede mannen naar billijkheid, terwijl zij volgens [eiser] , bij gebreke van een anders luidende overeenkomst recht hadden moeten doen overeenkomstig de gewone regelen van het recht. In een zodanig geval dient de rechter wel te beoordelen welke van deze maatstaven de scheidslieden hadden behoren aan te leggen, en of zij blijkens hun beslissing inderdaad die maatstaf hebben aangelegd, maar niet op welke wijze en met welk resultaat zij dat hebben gedaan.
Terecht klaagt het middel erover dat het Hof dit laatste uit het oog heeft verloren door te onderzoeken of de scheidslieden, naar luid van hun beslissing oordelend als goede mannen naar billijkheid, daarbij tevens hebben geoordeeld overeenkomstig de gewone regelen van het recht, en door naar aanleiding van dit onderzoek te oordelen dat niet is gebleken dat die beslissing op de door [eiser] gestelde gronden buiten de grenzen van het compromis is gewezen.
De gegrondheid van het middel brengt mede dat 's Hofs arrest moet worden vernietigd en verwijzing zal moeten volgen opdat alsnog worde onderzocht of de in de bestreden overwegingen van dat arrest ongegrond bevonden eerste grief van [eiser] doel treft. Hierbij komt, gezien de vierde rechtsoverweging van de Rechtbank waartegen de grief zich richt, niet alleen aan de orde de vraag, welke invloed moet worden toegekend — kort gezegd — aan de houding van partijen tijdens de procedure nadat zij uit een schrijven van de voorzitter van scheidslieden hadden vernomen dat dezen recht zouden spreken als goede mannen naar billijkheid, maar ook, of een uitdrukkelijke accoordverklaring met het gestelde op dit punt in voornoemd schrijven van de zijde van [eiser] nog wel nodig was, onderscheidenlijk een protest daartegen nog wel mogelijk was, na hetgeen partijen in de principe-overeenkomst omtrent arbitrage door de Koninklijke Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) waren overeengekomen;
Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 27 april 1978 tussen partijen gewezen;
Wijst de zaak terug naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak;
Compenseert de kosten op de voorziening gevallen in dier voege dat iedere partij de hare drage.
Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Minkenhof, Snijders, Haardt en De Groot, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twee en twintigste december 1900 acht en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.