Uitspraak
17 november 1978
J.O.
De Hoge Raad der Nederlanden,
in de zaak nr. 11.385 van
[eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres tot cassatie van twee tussen partijen gewezen vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 20 april 1977 en 22 februari 1978, vertegenwoordigd door Mr. J.C. van Oven, advocaat bij de Hoge Raad,
t e g e n
[verweerder], wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, kosteloos procederende krachtens beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 5 november 1975, vertegenwoordigd door Mr. J.B.M.M. Wuisman, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal Franx, concluderende tot verwerping van het beroep voor zover ingesteld tegen het vonnis van 20 april 1977 en tot vernietiging van het vonnis van 22 februari 1978, echter uitsluitend voor wat betreft de daarin onder a en c gegeven beslissingen nopens de wettelijke rente, alsmede tot veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente als omschreven in rechtsoverweging VI onder c met dien verstande, dat die rente slechts wordt berekend over het tijdvak van 4 februari 1976 tot de dag der voldoening, zulks met verwerping van het beroep voor het overige en met verwijzing van [eiseres] in de kosten op de voorziening gevallen;
Gezien de bestreden vonnissen en de overige gedingstukken waaruit blijkt:
Verweerder in cassatie – [verweerder] – heeft tegen de eiseres tot cassatie – [eiseres] – bij de Kantonrechter te Zwolle een vordering tot betaling van salaris over de maanden augustus tot en met november 1973 ad vier maal f 1.250,-- (met de wettelijke verhoging ad f 2.500,--) of in totaal f 7.500,-- ingesteld op grond dat hij als vertegenwoordiger in dienst van [eiseres] op 20 juli 1973 op staande voet ontslagen is en dat dit ontslag als strijdig met artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen nietig is, omdat de werkgeefster de voor dit ontslag vereiste toestemming van het Gewestelijk Arbeidsbureau niet had verkregen, en hij – [verweerder] – aan zijn werkgeefster evenmin een dringende reden in de zin van artikel 1639 p van het Burgerlijk Wetboek voor ontslag op staande voet had gegeven.
Bij antwoord bestreed [eiseres] de vordering van [verweerder] door zich er op te beroepen, dat het ontslag was gegeven na een onderhoud met [verweerder] te haren kantore, waarbij hem nogmaals was verzocht het juiste aantal voor de zaak gereden kilometers op te schrijven (waarop [verweerder] al eerder was gewezen) en dat [verweerder] bij dit onderhoud eigenwijs begon te doen en [betrokkene 1] hem verzocht heeft het kantoor te verlaten, dat [verweerder] dit weigerde en [betrokkene 1] toen zelf maar is weggegaan, dat [verweerder] afscheid heeft genomen van het personeel zoals hij altijd vrijdags deed, dat [betrokkene 1] toen hij terug liep naar zijn kantoor, [verweerder] hoorde brullen: ‘’barst kerel’’, waarmede de maat vol was en waarna [verweerder] op staande voet is ontslagen.
Na verder processueel debat tijdens de loop waarvan [verweerder] zijn vordering heeft vermeerderd met de salaristermijnen en vakantie-toeslagen vervallen tot en met mei 1974, heeft de Kantonrechter [eiseres] toegelaten tot het bewijs, dat [verweerder] ondanks herhaalde verzoeken daartoe nagelaten heeft het juiste aantal kilometers door hem voor het bedrijf gereden, op te geven. Na gehouden enquête heeft de Kantonrechter op 15 juli 1975 een tweede tussenvonnis gewezen.
Hij achtte een begin van bewijs aanwezig voor de stelling van [eiseres] dat [verweerder] ook in gebreke was gebleven het juiste aantal kilometers door hem voor het bedrijf gereden, te verantwoorden, en liet partij [eiseres] in de persoon van haar directeur toe te dien opzichte een aanvullende eed af te leggen. Deze eed is afgelegd ter zitting van 12 augustus 1975, waarna de Kantonrechter bij vonnis van 9 september 1975 aan [verweerder] diens vordering ontzegde.
[verweerder] is van genoemde drie vonnissen in hoger beroep gekomen. Hij voerde daartegen als grieven aan:
A. Bewijsopdracht en aanvullende eed zijn te ruim geformuleerd, omvatten immers méér dan relevant is. Dientengevolge is het voldoen aan die bewijsopdracht, casu quo het afleggen van die ees niet litis decisoir.
B. Bewijsopdracht en aanvullende eed zijn onvolledig, houden immers niets in over een essentieel, tussen de partijen betwist feit.
[verweerder] vermeerderde opnieuw zijn eis tot een totaal (per 1 januari 1976) van f 57.637,50 onder voorbehoud van aanspraken over latere loontijdvakken.
Bij vonnis van 20 april 1977 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, na te hebben overwogen:
‘’1. De Rechtbank acht het, alvorens op de beide grieven van [verweerder] in te gaan, gewenst de feiten in dit geding vast te stellen voor zover die door partijen uitdrukkelijk zijn erkend dan wel niet of onvoldoende betwist.
2. Die feiten zijn:
1. [verweerder] is als vertegenwoordiger in dienst van [eiseres] sinds januari 1970, tegen een bruto-salaris van f 1.250,-- per maand;
2. Zijn werkgebied omvat alle provincies behalve Zeeland, Noord-Brabant en Limburg;
3. Hij geniet een onkostenvergoeding van f 175,-- per maand en heeft vrij gebruik van een auto;
4. Vrijwel elke vrijdagochtend verscheen [verweerder] ten kantore van [eiseres] te [vestigingsplaats] om verslag te doen van zijn activiteiten;
5. Hij heeft dit ook op vrijdag 20 juli 1973 gedaan en sprak bij die gelegenheid met de directeur [betrokkene 1] ;
6. Dit gesprek heeft enige tijd geduurd;
7. Op een bepaald moment heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] gezegd dat deze moest opsodemieteren;
8. [verweerder] heeft vervolgens, zoals hij blijkbaar gewoon was na afloop van zijn vrijdagse bezoeken op kantoor, het overige personeel dat zich in een ander vertrek bevond, een plezierig week-end gewenst;
9. Hij heeft tegen [betrokkene 1] of in diens richting, toen hij diens kamer verliet of terugkwam uit de personeelskamer, gezegd: ‘’barst, kerel’’;
10. Aan [verweerder] is kort daarop en in elk geval nog diezelfde ochtend ontslag op staande voet verleend.
3. De twee grieven die [verweerder] tegen de drie vonnissen aanvoert, zijn hierboven reeds weergegeven.
4. [verweerder] laat hierin uitkomen dat de bewijsopdracht en de daarop aansluitende aanvullende eed enerzijds te ruim geformuleerd zijn en anderzijds niet aansluiten op de gestelde feiten voor zover die betwist zijn.
5. De Rechtbank zal de grieven gezamenlijk behandelen; zij acht die grieven gezien in het licht van de hierboven sub 1 tot en met 10 vastgestelde feiten, gegrond.
6. Zoals al is overwogen, sprak [verweerder] vrijdagochtend 20 juli 1973 ten kantore van [eiseres] met de directeur.
Partijen verschillen van opvatting over wat toen besproken is. [eiseres] heeft in dat verband uitgeweid over een tekort van 700 km dat [verweerder] al eerder maar ook bij die gelegenheid niet zou hebben verantwoord bij zijn opgave van bezoeken aan klanten afgelegd, en haar directeur zou ook de omstandigheden aangehaald in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg, ter sprake gebracht hebben; zij brengt in hoger beroep ook nog andere omstandigheden welke ook hun invloed op het ontslag zouden hebben laten gelden, naar voren. [verweerder] weergave van de toedracht op 20 juli 1973 is steeds geweest dat [betrokkene 1] niet accoord ging met de rit die [verweerder] de dag tevoren van Friesland uit naar een klant nabij Hoorn heeft gemaakt om daar veulen-melk te brengen. In zoverre zou de lezen van [verweerder] eerder aannemelijk kunnen zijn dan die van [eiseres] , nog afgezien van het feit dat de getuige [getuige] op 20 juli 1973 buitenslands vertoefde.
7. De Rechtbank behoeft echter niet verder te onderzoeken wat er tijdens dit gesprek is voorgevallen en of [betrokkene 1] bepaalde grieven tegen [verweerder] ter tafel heeft gebracht en zo ja, in hoeverre die grieven gegrond waren, omdat tussen partijen ook vaststaat dat [betrokkene 1] na afloop van dit gesprek aan [verweerder] zeide, dat deze moest opsodemieteren, maar hij daarmede niet bedoeld heeft dat [verweerder] zich als ontslagen kon beschouwen; ook volgens de lezing van [eiseres] is het ontslag aan [verweerder] eerst gegeven nadat hij het overige personeel een plezierig week-end had gewenst (en vervolgens tegen [betrokkene 1] zei: ‘’barst, kerel’’.)
8. Het voorgaande houdt namelijk in dat als [betrokkene 1] bij vorenbedoeld onderhoud al bepaalde bezwaren tegen [verweerder] heeft geuit, de omvang en de aard daarvan niet zodanig waren dat hij op grond daarvan meende [verweerder] op staande voet te kunnen ontslaan; het ontslag kan en zal waarschijnlijk wel verband gehouden hebben met de inhoud van die bespreking maar vond zijn onmiddellijke aanleiding in de wijze waarop [betrokkene 1] en [verweerder] elkaar na die bespreking hebben bejegend. [eiseres] acht die directe aanleiding gelegen in het feit dat [verweerder] tegen [betrokkene 1] of althans in zijn richting heeft gezegd ‘’barst kerel’’. Zij verliest daarbij uit het oog dat even tevoren [betrokkene 1] aan [verweerder] had gezegd dat hij moest opsodemieteren. Beide uitlatingen zijn onbehoorlijk; het is echter onder bepaalde omstandigheden verklaarbaar dat men zich van een onbehoorlijke uitlating tegenover een ander bedient, namelijk als die ander zich even tevoren op soortgelijke wijze heeft gedragen.
9. In elk geval acht de Rechtbank, mede lettende op het ruim driejarig dienstverband van [verweerder] en op het feit dat op zijn eigenlijke werk geen aanmerking is in de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover de directeur van [eiseres] heeft geuit, geen dringende reden voor ontslag op staande voet gelegen. De Kantonrechter heeft dus ten onrechte de in zijn vonnissen omschreven bewijsopdracht een aanvullende eed opgenomen en in zijn eindvonnis ten onrechte de vordering van [verweerder] afgewezen. De overige gronden die [eiseres] – speciaal in haar acteverzoek – nog heeft aangevoerd voor het door haar gegeven ontslag, behoeven niet te worden onderzocht, omdat zij in elk geval ook afstuiten op de eigen gedragingen van de directeur van [eiseres]
10. Een en ander brengt met zich dat [verweerder] vordering in principe toewijsbaar is.
11. [verweerder] heeft echter nog niet precies aangegeven tot welke datum hij zijn vordering wenst te doen doorlopen. [eiseres] heeft althans in appel de indruk gevestigd dat zij [verweerder] aanspraken lichtvaardig beoordeelt; in elk geval heeft zij zich niet ingespannen om op andere wijze aan die aanspraken althans voor een deel te ontkomen.
12. De Rechtbank zal daarom een comparitie van partijen bevelen die dienen kan en voor het verkrijgen van inlichtingen en voor het beproeven van een regeling.’’.
Bij eindvonnis van 22 februari 1978 heeft de Rechtbank [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen:
A. f 69.032,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, zoals deze hiervoor in de rechtsoverweging VI sub C is omschreven.
B. f 1.457,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, zoals deze hiervoor in de rechtsoverweging VI sub C is omschreven, over iedere maand na 1 oktober 1977, dat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] voortduurt.
C. een bedrag van f 1.000,--, zoals hiervoor in de rechtsoverweging VI sub B is omschreven, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening.
Daartoe heeft de Rechtbank overwogen:
‘’II. Ter comparitie en uit de daarna gewisselde processtukken is gebleken, dat een regeling in der minne van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, niet bereikbaar is.
III. Ofschoon de Rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, dat te dezen geen dringende reden aanwezig was voor ontslag op staande voet van [verweerder] en derhalve zijn vordering in principe toewijsbaar is, heeft [eiseres] dit ontslag bij haar conclusie na comparitie nogmaals aan de orde gesteld en hierbij ook betrokken het volgens [eiseres] niet bereid zijn van [verweerder] , na 20 juli 1973, de bedongen arbeid te blijven verrichten.
De Rechtbank heeft geen aanleiding gevonden in hetgeen partijen bij de comparitie en de daarna gewisselde conclusies naar voren hebben gebracht, terug te komen op haar in het tussenvonnis van 20 april 1977 neergelegde zienswijze, met betrekking tot het door de directeur van [eiseres] aan [verweerder] gegeven ontslag.
De omstandigheid, dat [verweerder] enkele malen tevergeefs heeft gepoogd als zelfstandige een bestaan op te bouwen, ziet de Rechtbank niet als een ontbreken van de bereidheid bij [verweerder] de bedongen arbeid te verrichten, nu niet is gebleken, dat hij niet bereid en in staat was zijn werk voor [eiseres] terstond te hervatten en evenmin, dat er enige behoefte aan bestond bij [eiseres] , dat [verweerder] weer in haar bedrijf aan het werk zou gaan.
IV. [verweerder] heeft ter comparitie verklaard, dat hij zijn vordering in ieder geval wil laten doorlopen tot 1 oktober 1977 en dat hij op de dag van de comparitie een vordering van f 123.823,06 op [eiseres] had.
De specificatie van dit bedrag, dat overigens, blijkens de conclusie na comparitie van [verweerder] uitkomt op het bedrag van f 123.946,01 per 1 oktober 1977, heeft [verweerder] bij genoemde conclusie overgelegd.
De Rechtbank acht de vermeerdering van eis, zoals door [verweerder] gedaan bij zijn memorie van grieven over de periode van 1 februari 1974 tot en met 31 december 1975, alsmede de vermeerdering van eis over de periode van 2 januari 1976 tot 1 oktober 1977, zoals door [verweerder] ter comparitie gevraagd, toelaatbaar.
Dit geldt tenslotte eveneens voor de vermeerdering van eis, welke [verweerder] bij zijn conclusie na comparitie heeft gedaan
Uit het vorenstaande volgt, dat de Rechtbank de vordering van [verweerder] voor wat de tijdsduur betreft toewijsbaar acht tot de datum van 1 oktober 1977 ter comparitie van partijen door [verweerder] genoemd, doch ook nadien over het tijdvak beginnend op 1 oktober 1977 en voortdurend tot het tijdstip, dat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde heeft genomen.
V. Er van uitgaande, dat zijn dienstbetrekking bij [eiseres] nog voortduurt, vordert [verweerder] bij zijn inleidend verzoekschrift doorbetaling van loon, vermeerderd met vakantiegeld, alsmede vertragingsrente, bedoeld in artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek.
Deze bestanddelen van zijn vordering breidt [verweerder] bij de achtereenvolgende vermeerderingen van zijn eis niet uit; wel vordert hij voor het eerst bij memorie van grieven wettelijke renten vanaf de dag van het instellen casu quo vermeerderen van zijn vordering, tot aan de dag van voldoening.
In hoger beroep bij conclusie na comparitie stelt [verweerder] voor het eerst in deze procedure bovendien trendverhogingen aan de orde.
Deze op 10% gestelde trendverhoging, welke [verweerder] voor het eerst over 1976 vordert, wordt door [eiseres] , voor wat de hoogte hiervan betreft niet aangevochten en is derhalve eveneens toewijsbaar.
VI. Uit het vorenstaande volgt, dat de vordering van [verweerder] toewijsbaar is ten aanzien van achterstallig salaris, met inbegrip van 6% vakantiegeld en van 1 januari 1976 af een trendverhoging van 10%, alsmede ten aanzien van vertragingsrente, beide vermeerderd met wettelijke rente.
A. Voor wat het achterstallig loon, vermeerderd met vakantiegeld betreft, vordert [verweerder] dit, naar uit zijn inleidend verzoekschrift blijkt, vanaf 1 augustus 1973, terwijl dit naar het oordeel van de Rechtbank de verschillende toelaatbare vermeerderingen van de eis in aanmerking genomen, verschuldigd is totdat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde neemt.
Uitgaande van het door [verweerder] gestelde en door [eiseres] niet betwiste maandsalaris van f 1.250,--, vermeerderd met 6% vakantietoeslag komt dit neer op een bedrag van f 1.325,-- per maand.
Over de periode van 1 augustus 1973 tot 1 oktober 1977, welke 50 maanden omvat, bedraagt het achterstallig loon met inbegrip van vakantiegeld derhalve 50 x f 1.325,-- = f 66.250,--. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met 10% trendverhoging over de periode van 1 januari 1976 tot 1 oktober 1977, hetgeen neerkomt op 21 x f 132,50 = f 2.782,50.
Aan achterstallig loon tot 1 oktober 1977 is de vordering van [verweerder] derhalve toewijsbaar tot f 66.250,-- + f 2.782,50 = f 69.032,50.
Aan achterstallig loon over de periode aanvangende op 1 oktober 1977 en voortdurend totdat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde heeft genomen, is [eiseres] voorts maandelijks verschuldigd het per 1 oktober 1977 geldende loon van f 1.250,--, vermeerderd met 6% vakantietoeslag en 10% trendverhoging, uitmakende in totaal een bedrag van f 1.457,50 per maand.
B. Voor wat de vertragingsrente op grond van artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek betreft, komt het de Rechtbank billijk voor, onder meer met het oog op de omstandigheden, dat [verweerder] sedert 20 juli 1973 wel enige inkomsten heeft gehad en dat [eiseres] naar vanwege haar directeur ter comparitie onweersproken is medegedeeld, doende is haar bedrijf te liquideren, de te dezen bedoelde vertragingsrente te beperken tot een bedrag van f 1.000,--.
C. Aan rente is [eiseres] allereerst verschuldigd de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van f 1.000,-- krachtens artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek, vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening.
Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente over ieder met 6% vakantietoeslag en van 1 januari 1976 af met 10% trendverhoging te vermeerderen maandsalaris van f 1.250,--, dat [eiseres] sedert 1 augustus 1973 verschuldigd is geworden en zal worden, totdat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde zal hebben genomen, te berekenen vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening toe.’’.
[eiseres] bestrijdt deze vonnissen met het navolgende middel van cassatie (iets verkort weergegeven):
‘’Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de Rechtbank heeft rechtgedaan als omschreven in het (hier als ingelast te beschouwen) dictum van het vonnis van 22 februari 1978, zulks op grond van de overwegingen en beslissingen vervat in het vorenbedoelde vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 april 1977 (en hier als ingelast te beschouwen), ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen redenen:
I. In het interlocutoire vonnis van 20 april 1977 heeft de Rechtbank zich in rechtsoverweging 6 beziggehouden met het verschil in de opvattingen van partijen over wat er besproken is in het gesprek, dat op vrijdagochtend 20 juli 1973 heeft plaatsgevonden ten kantore van [eiseres] tussen [verweerder] en [betrokkene 1] , directeur van [eiseres]
Het valt niet in te zien, respectievelijk wordt door de Rechtbank niet of onvoldoende duidelijk gemaakt, waarom de Rechtbank de weergave (lezing) van [verweerder] van de toedracht van dat gesprek, namelijk ‘’dat [betrokkene 1] niet accoord ging met de rit die [verweerder] de dag tevoren van Friesland uit naar een klant nabij Hoorn heeft gemaakt om daar veulen-melk te brengen.’’ prefereert boven de lezing van [eiseres] of althans oordeelt:
‘’In zoverre zou de lezing van [verweerder] eerder aannemelijk kunnen zijn dan die van [eiseres] ’’.
De Rechtbank gaat er aan voorbij, dat de lezingen van partijen niet (althans niet wezenlijk) verschillen (casu quo niet tegenstrijdig zijn) voor wat betreft de door [verweerder] als zijn lezing weergegeven toedracht van (een gedeelte van) het gesprek dat plaatsvond op 20 juli 1973, althans laat na tot uitdrukking te brengen dat respectievelijk in hoeverre die lezingen – naar der Rechtbank oordeel – wel in rechtens relevante zin en/of mate van elkaar verschillen.
[eiseres] heeft immers ten processe geponeerd, dat gesproken is over ‘’… de verdenking, dat het km-rapport van de rit Friesland-Noord-Holland was vervalst …’’ hetgeen [eiseres] nader heeft geadstrueerd door aan te geven, dat het geschilpunt was, ‘’… dat [verweerder] volgens zijn rapport een rit Friesland-Noord-Holland had gemaakt, waarover hij volgens het rapport twee dagen had gedaan, terwijl [betrokkene 1] er vrij zeker van was dat [verweerder] die route in een dag had gedaan’’.
Zulks klemt temeer, nu de Rechtbank, in rechtsoverweging 6, mede verwijst naar de ‘’andere omstandigheden’’ die [eiseres] in hoger beroep naar voren heeft gebracht (waaronder (onder meer) te begrijpen zijn de in de hierboven geciteerde passages van de memorie van antwoord bedoelde omstandigheden).
Der Rechtbank beslissing, dat de lezing van [verweerder] eerder aannemelijk zou kunnen zijn dan die van [eiseres] is derhalve onbegrijpelijk, althans in onvoldoende mate met redenen omkleed.
Indien in cassatie er van moet worden uitgegaan, dat de Rechtbank in rechtsoverweging 6 tot uitdrukking heeft willen brengen, dat zij eerder aannemelijk acht, dat tijdens het gesprek op 20 juli 1973 uitsluitend is gesproken over hetgeen in de versie van [verweerder] wordt naar voren gebracht dan dat tijdens dat gesprek ook nog datgene is voorgevallen, dat [eiseres] verder nog heeft naar voren gebracht, is niet of onvoldoende begrijpelijk waarom de Rechtbank in dit opzicht de lezing van [verweerder] eerder aannemelijk acht.
II. De Rechtbank heeft, in het interlocutoire vonnis van 20 april 1977, en wel in de rechtsoverwegingen 7-9 van dat vonnis, uitmondend in der Rechtbank conclusie in rechtsoverweging 10, ‘’dat [verweerder] vordering in principe toewijsbaar is’’, het verweer van [eiseres] , inhoudende dat er een dringende reden is geweest voor het ontslag op staande voet van [verweerder] op 20 juli 1973, behandeld en – in principe – verworpen. In het eindvonnis van 22 februari 1978 overweegt de Rechtbank, dat zij ‘’geen aanleiding (heeft) gevonden in hetgeen partijen bij de comparitie en de daarna gewisselde conclusies naar voren hebben gebracht, terug te komen op haar in het tussenvonnis van 20 april 1977 neergelegde zienswijze, met betrekking tot het door de directeur van [eiseres] aan [verweerder] gegeven ontslag’’.
De verwerping door de Rechtbank van het verweer van [eiseres] dat een dringende reden aanleiding is geweest voor het ontslag van [verweerder] is niet of althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Deze generale klacht zal in de hierna volgende punten 1-6 worden uitgewerkt en toegelicht.
1. Vooropgesteld zij, dat de omstandigheden die [eiseres] ten processe (en wel met name in de appel-instantie) heeft aangevoerd als grondslag voor de door haar geponeerde dringende reden zich in drie categorieën laten verdelen, te weten (in chronologische volgorde):
a. Reeds vóór 20 juli 1973 waren er herhaaldelijk klachten over de onjuiste kilometer-verantwoording van [verweerder] .
b. Tijdens het gesprek op 20 juli 1973 waren er (zijdens [eiseres] ) naar aanleiding van een rit van [verweerder] naar Noord-Holland opnieuw bezwaren over de kilometer-verantwoording.
c. Na een waarschuwing van de directeur van [eiseres] heeft [verweerder] zich tijdens dat gesprek treiterend en arrogant gedragen en tenslotte zelfs ‘’barst kerel’’ gezegd tegen de directeur van [eiseres]
heeft ten processe herhaaldelijk benadrukt, dat de door haar aangevoerde omstandigheden in samenhang moeten worden beschouwd als de dringende reden voor het ontslag.
De Rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken – althans van een dergelijk onderzoek in de bestreden vonnissen niet of onvoldoende doen blijken –, of de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden te zamen (in hun onderlinge samenhang) een dringende reden voor het ontslag op staande voet vormden of konden vormen.
2. De onder a hierboven bedoelde omstandigheid wordt door de Rechtbank – voor zover uit de motivering van de bestreden vonnissen blijkt – in het geheel niet medebetrokken in haar onderzoek. Voor zover de Rechtbank (in rechtsoverweging 9, slot van het tussenvonnis) de onder a hierboven bedoelde omstandigheid rekent onder de ‘’overige gronden die [eiseres] – speciaal in haar acteverzoek – nog heeft aangevoerd voor het door haar gegeven ontslag’’, is der Rechtbank oordeel, dat die gronden niet ‘’behoeven (…) te worden onderzocht, omdat zij in elk geval ook afstuiten op de eigen gedragingen van de directeur van [eiseres] ’’, onbegrijpelijk. De Rechtbank doelt met ‘’de eigen gedragingen van de directeur van [eiseres] ’’ immers kennelijk op de wijze waarop die directeur zich heeft uitgelaten tijdens het gesprek tussen hem en [verweerder] op 20 juli 1973, waarbij hij (naar de Rechtbank onder andere in rechtsoverweging 8, tussenvonnis memoreert) aan [verweerder] heeft gezegd dat hij moest ‘’opsodemieteren’’. Het valt niet in te zien waarom de onder a hierboven bedoelde klachten van [eiseres] over het werk van [verweerder] zouden kunnen ‘’afstuiten’’ (wat ook de Rechtbank hiermede moge hebben bedoeld) op de – posterieure – ‘’gedragingen’’ van de directeur van [eiseres]
3. De onder b hierboven bedoelde omstandigheid (casu quo omstandigheden) acht de Rechtbank kennelijk niet relevant voor de al-of-niet aanwezigheid van de door [eiseres] geponeerde dringende reden. Met betrekking tot het gesprek van 20 juli 1973 overweegt de Rechtbank immers, (in rechtsoverweging 7 tussenvonnis) dat zij niet verder behoeft ‘’te onderzoeken wat er tijdens dit gesprek is voorgevallen en of [betrokkene 1] bepaalde grieven tegen [verweerder] ter tafel heeft gebracht en zo ja, in hoeverre die grieven gegrond waren’’.
De Rechtbank acht zo’n onderzoek niet nodig, (rechtsoverweging 7, tussenvonnis) ‘’omdat tussen partijen ook vaststaat dat [betrokkene 1] na afloop van dit gesprek aan [verweerder] zeide, dat deze moest opsodemieteren, maar hij daarmede niet bedoeld heeft dat [verweerder] zich als ontslagen kon beschouwen; ook volgens de lezing van [eiseres] is het ontslag aan [verweerder] eerst gegeven nadat hij het overige personeel een plezierig week-end had gewenst (en vervolgens tegen [betrokkene 1] zei: ‘’barst kerel’’).’’ hetgeen de Rechtbank nader uitlegt door te overwegen (rechtsoverweging 8 tussenvonnis):
‘’Het voorgaande houdt namelijk in dat als [betrokkene 1] bij vorenbedoeld onderhoud al bepaalde bezwaren tegen [verweerder] heeft geuit, de omvang en de aard daarvan niet zodanig waren dat hij op grond daarvan meende [verweerder] op staande voet te kunnen ontslaan;’’
Deze redenering van de Rechtbank noopt evenwel niet tot de conclusie dat voor het al-of-niet aanwezig zijn van een dringende reden voor het ontslag van [verweerder] irrelevant is wat er – buiten hetgeen de Rechtbank als vaststaand heeft aangenomen – is voorgevallen tijdens het gesprek op 20 juli 1973, zulks te minder nu [eiseres] ten processe herhaaldelijk heeft benadrukt dat de door haar geponeerde omstandigheden te zamen de dringende reden voor het ontslag zijn geweest.
4. Van de onder c hierboven bedoelde omstandigheden betrekt de Rechtbank uitsluitend de uitlating van [verweerder] ‘’barst kerel’’ in haar onderzoek, althans blijkt uit haar overwegingen niet (althans niet voldoende duidelijk) dat zij onder ‘’de wijze waarop [betrokkene 1] en [verweerder] elkaar na die bespreking hebben bejegend’’ (rechtsoverweging 8 tussenvonnis) (met name voor zover het betreft (rechtsoverweging 9, tussenvonnis): ‘’de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover de directeur van [eiseres] heeft geuit’’) mede begrijpt het door [eiseres] geponeerde treiterende en arrogante gedrag van [verweerder] .
De beschouwingen van de Rechtbank ter zake monden uit in de conclusie, dat in ‘’de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover de directeur van [eiseres] heeft geuit, geen dringende reden voor ontslag op staande voet (is) gelegen.’’ (rechtsoverweging 9 tussenvonnis)
Noch uit deze conclusie noch uit de overwegingen waarop zij stoelt blijkt, dat de Rechtbank de uitlating ‘’barst kerel’’ van [verweerder] jegens [betrokkene 1] heeft onderzocht in samenhang met de overige door [eiseres] geponeerde omstandigheden, die (volgens het door [eiseres] ten processe ingenomen standpunt) te zamen met de uitlating van [verweerder] ‘’barst kerel’’ de dringende reden voor het ontslag vormden. De Rechtbank heeft dusdoende het verweer van [eiseres] op onvoldoende gemotiveerde gronden terzijde gesteld. Zulks klemt temeer, nu de Rechtbank de uitlating ‘’barst kerel’’ afzonderlijk toetst, hoewel de Rechtbank daarnaast verband legt tussen het ontslag en het gesprek van 20 juli 1973, overwegende de Rechtbank immers: (rechtsoverweging 8, tussenvonnis): ‘’het ontslag kan en zal waarschijnlijk wel verband gehouden hebben met de inhoud van die bespreking maar vond zijn onmiddellijke aanleiding in de wijze waarop [betrokkene 1] en [verweerder] elkaar na die bespreking hebben bejegend. [eiseres] acht die directe aanleiding gelegen in het feit dat [verweerder] tegen [betrokkene 1] of althans in zijn richting heeft gezegd ‘’barst kerel’’.’’
In dit opzicht is de motivering van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig.
5. In de beschouwingen die de Rechtbank (in rechtsoverweging 8, tussenvonnis) wijdt aan de woorden ‘’barst kerel’’ van [verweerder] , overweegt de Rechtbank, dat [eiseres] uit het oog verliest, ‘’dat even tevoren [betrokkene 1] aan [verweerder] had gezegd dat hij moest opsodemieteren. Beide uitlatingen zijn onbehoorlijk; het is echter onder bepaalde omstandigheden verklaarbaar dat men zich van een onbehoorlijke uitlating tegenover een ander bedient, namelijk als die ander zich even tevoren op soortgelijke wijze heeft gedragen.’’
Dus overwegende, gaat de Rechtbank evenwel er aan voorbij, dat naar [eiseres] ten processe heeft gesteld, pas door [betrokkene 1] tegen [verweerder] is gezegd dat hij moest opsodemieteren nadat [verweerder] zich (treiterend en) arrogant had gedragen jegens [betrokkene 1] en naar aanleiding van het feit dat [verweerder] in weerwil van het herhaalde desbetreffende verzoek van [betrokkene 1] de kamer van [betrokkene 1] niet wenste te verlaten.
6. Aan haar conclusie, dat [verweerder] woorden ‘’barst kerel’’ (althans de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover [betrokkene 1] heeft geuit) geen dringende reden voor het ontslag op staande voet vormen, legt de Rechtbank mede ten grondslag, ‘’het feit dat op zijn eigenlijke werk geen aanmerking is’’ (rechtsoverweging 9, tussenvonnis)
De Rechtbank maakt onvoldoende duidelijk waarom zij van oordeel is, dat op het ‘’eigenlijke werk’’ van [verweerder] geen aanmerking is en met name is dit oordeel onbegrijpelijk nu [eiseres] ten processe steeds op het standpunt heeft gestaan, dat er herhaaldelijk klachten waren over de onjuiste kilometerverantwoording van [verweerder] (zie ad a hierboven).
III. De Rechtbank is getreden buiten de grenzen van het hoger beroep, althans heeft zij haar taak als appelrechter miskend.
Nu de Rechtbank zonder [eiseres] tot het bewijs harer stellingen toe te laten [verweerder] vordering heeft toegewezen, moet het immers ervoor gehouden worden, dat de Rechtbank – anders dan de Kantonrechter – oordeelt, dat de door [eiseres] gestelde feiten (in het licht van de ten processe vaststaande feiten) het daarop steunende verweer van [eiseres] (namelijk dat er een dringende reden voor het ontslag was) in ieder geval niet rechtvaardigen.
Blijkens diens appelgrieven heeft [verweerder] echter een zodanig standpunt in hoger beroep in het geheel niet ingenomen. Het hoger beroep van [verweerder] strekte slechts ten betoge, dat de Kantonrechter bewijsopdracht en aanvullende eed te ruim had geformuleerd (grief A) respectievelijk dat bewijsopdracht en aanvullende eed onvolledig waren (grief B). Ook blijkens de toelichting op zijn appelgrieven stond [verweerder] in appel niet op het standpunt, dat de door [eiseres] gestelde feiten het daarop steunende verweer in ieder geval niet rechtvaardigt, doch slechts op het standpunt dat de Kantonrechter een verkeerde bewijsopdracht had gegeven casu quo een verkeerde aanvullende eed had opgedragen te zweren, zoals onder andere blijkt uit het feit, dat [verweerder] in die toelichting zelf de door hem gewenste bewijsopdracht casu quo aanvullende eed precies formuleert.
IV. De Rechtbank heeft in het eindvonnis van 22 februari 1978 de vordering van [verweerder] ten onrechte toewijsbaar geoordeeld zonder te hebben vastgesteld – tegenover de betwisting van [eiseres] op dit punt – dat [verweerder] bereid was de bedongen arbeid te verrichten, althans is de vaststelling ter zake onvoldoende gemotiveerd.
Ten processe staat vast, althans is door [verweerder] ter comparitie op 26 september 1977 verklaard en door [eiseres] niet bestreden zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, dat [verweerder] van september 1973 tot november 1973 te [plaats] doende is geweest in samenwerking met een warenhuis aldaar, bij de entree van dit bedrijf een bloemenverkoopplaats te gaan exploiteren en tevens dat [verweerder] op soortgelijke wijze van mei 1976 tot augustus 1977 in samenwerking met de delicatessenhandel [A] te [plaats] bij de ingang van de winkel van dit bedrijf een verkoopstand van bloemen heeft gehad, welke bloemenverkoop na de nodige aanloopmoeilijkheden van de grond leek te kunnen komen op een voor [verweerder] lonende wijze, toen hij daarin f 15.000,-- had geïnvesteerd.
De Rechtbank, deze omstandigheden betrekkend in de motivering van het eindvonnis van 22 februari 1978 en ter zake overwegende (eindvonnis van 22 februari 1978 en ter zake overwegende (eindvonnis, bladzijde 2, ad III, 2e alinea):
‘’De omstandigheid, dat [verweerder] enkele malen tevergeefs heeft gepoogd als zelfstandige een bestaan op te bouwen, ziet de Rechtbank niet als een ontbreken van de bereidheid bij [verweerder] de bedongen arbeid te verrichten, nu niet is gebleken, dat hij niet bereid en in staat was zijn werk voor [eiseres] terstond te hervatten en evenmin, dat er enige behoefte aan bestond bij [eiseres] , dat [verweerder] weer in haar bedrijf aan het werk zou gaan’’, heeft nagelaten (voldoende duidelijk) aan te geven, dat (en op grond van welke argumenten) zij tot het oordeel is gekomen, dat [verweerder] (gedurende de gehele periode vanaf 20 juli 1973 tot het einde der dienstbetrekking) bereid is geweest (en bereid zal zijn) om de bedongen arbeid te verrichten.
Haar oordeel, dat zij die omstandigheid niet als een ontbreken van de bereidheid bij [verweerder] ziet, mede baserend op de afwezigheid van behoefte bij [eiseres] om [verweerder] weer in haar bedrijf te laten werken, geeft de Rechtbank bovendien een rechtens onjuiste toepassing aan het bepaalde in artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek. Immers de vraag of de werkgever er al of niet behoefte aan heeft, dat de arbeider weer in het bedrijf van de werkgever aan het werk zal gaan, is rechtens irrelevant voor de vraag, of de arbeider al dan niet bereid is om de bedongen arbeid te verrichten in de zin van artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek.
V. De Rechtbank heeft, er van uitgaande dat [verweerder] (eindvonnis, ad V, 2e alinea) ‘’voor het eerst bij memorie van grieven wettelijke renten vanaf de dag van het instellen casu quo vermeerderen van zijn vordering, tot aan de dag van voldoening (vordert)’’ en vervolgens overwegende (eindvonnis, ad VI sub C):
‘’C. Aan rente is [eiseres] allereerst verschuldigd de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van f 1.000,-- krachtens artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek, vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening.
Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente over ieder met 6% vakantietoeslag en van 1 januari 1976 af met 10% trendverhoging te vermeerderen maandsalaris van f 1.250,--, dat [eiseres] sedert 1 augustus 1973 verschuldigd is geworden en zal worden, totdat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde zal hebben genomen, te berekenen vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening toe’’, artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek geschonden en/of verkeerd toegepast. De memorie van grieven is immers – uiteraard – pas ná de dagvaarding in appel (uitgebracht op 18 november 1975) genomen, en wel (volgens de desbetreffende vermelding op de memorie van grieven) ter zitting van de Rechtbank van 4 februari 1976.
Krachtens artikel 1286 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek hadden geen wettelijke interessen berekend mogen worden over de periode vóór het nemen van de memorie van grieven door [verweerder] , waarin volgens het uitgangspunt van de Rechtbank voor het eerst wettelijke renten waren gevorderd.
De Rechtbank had dus (voor zoveel nodig onder toepassing van artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) [verweerder] vordering voor zover het betrof de wettelijke interessen te berekenen over de periode tot het moment dat [verweerder] die interessen voor het eerst vorderde, moeten afwijzen of althans [verweerder] in zoverre in zijn vordering niet-ontvankelijk moeten verklaren.’’;
Overwegende ten aanzien van dit middel:
Met betrekking tot onderdeel III:
De Rechtbank heeft kennelijk [verweerder] grieven tegen de vonnissen van de Kantonrechter aldus begrepen, dat daarin de vraag naar het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag in volle omvang aan de orde werd gesteld. Deze uitlegging van de gedingstukken is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat ook [eiseres] in appel geen blijk heeft gegeven van de in dit onderdeel voorgestane beperkte opvatting van de grieven. Onderdeel III, inhoudende dat de Rechtbank buiten de grenzen van het hoger beroep zou zijn getreden, is derhalve ten onrechte voorgesteld.
Met betrekking tot onderdeel II:
De overwegingen van de Rechtbank betreffende de gang van zaken met betrekking tot het ontslag op staande voet van [verweerder] moeten aldus worden verstaan, dat volgens de Rechtbank, wat er zij van de klachten die de directeur van [eiseres] in het gesprek van 20 juli 1973 tegen [verweerder] heeft geuit, er bij het einde van dat gesprek, toen [betrokkene 1] tegen [verweerder] zei dat hij ‘’moest opsodemieteren’’, nog geen dringende reden tot ontslag aanwezig was. De onmiddellijke aanleiding tot het ontslag – aldus de Rechtbank – is volgens [eiseres] gelegen in het feit dat, na vorenbedoeld gesprek, [verweerder] tegen [betrokkene 1] of althans in zijn richting heeft gezegd ‘’barst kerel’’. Deze uitlating acht de Rechtbank weliswaar onbehoorlijk, maar in het licht van de kort daaraan voorafgaande eveneens onbehoorlijke uitlating van [betrokkene 1] jegens [verweerder] , niet rechtvaardigend een ontslag op staande voet, ook niet als ‘’druppel die de emmer deed overlopen’’. Nu, zoals de Rechtbank de houding van [eiseres] begrijpt, er tot de genoemde uitlating van [verweerder] ook in het oog van [eiseres] nog geen dringende reden tot ontslag aanwezig was, veranderde dit niet door die uitlating, die de Rechtbank in de door haar vermelde situatie verklaarbaar acht. De Rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking de in rechtsoverweging 9 genoemde omstandigheden, te weten het driejarig dienstverband van [verweerder] en het feit dat op zijn eigenlijke werk geen aanmerking was. Met dit laatste, waarop subonderdeel 6 van onderdeel II betrekking heeft, bedoelt de Rechtbank kennelijk de (hoofd)bezigheden van [verweerder] als vertegenwoordiger, waaronder volgens de Rechtbank niet valt de verantwoording van het gebruik van de auto van het bedrijf. Dit doet subonderdeel 6 falen.
De hier bedoelde overwegingen van de Rechtbank zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Zij worden in het tweede onderdeel tevergeefs bestreden. In subonderdeel 1 wordt ten onrechte gesteld dat de Rechtbank zou hebben nagelaten te onderzoeken of de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in onderlinge samenhang een dringende reden voor onverwijld ontslag konden vormen. Blijkens het hiervoor overwogene heeft de Rechtbank dit wel onderzocht. Zij heeft ook de in subonderdeel 2 vermelde omstandigheid – de reeds vroeger bestaande klachten – in haar onderzoek betrokken, maar heeft datgene wat er naar haar oordeel ook volgens [eiseres] nog bij moest komen – de gewraakte uitlating – onvoldoende geacht om te zamen met het voorafgaande het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Om die reden was een nader onderzoek naar het in het gesprek tussen [betrokkene 1] en [verweerder] op 20 juli 1973 voorgevallene in de opvatting van de Rechtbank niet nodig. In deze motivering van de Rechtbank is geen innerlijke tegenstrijdigheid gelegen. De subonderdelen 3 en 4 van het onderdeel falen derhalve. In de opvatting van de Rechtbank dat er bij het einde van het gesprek nog geen dringende reden aanwezig was, behoefde zij geen bijzondere overweging te wijden aan de omstandigheid, door Boogaard B.V. gesteld, dat [verweerder] zich treiterend en arrogant zou hebben gedragen en in weerwil van een herhaald verzoek de kamer van [betrokkene 1] niet wenste te verlaten; subonderdeel 5 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel I:
Uit het hiervoor omtrent onderdeel II overwogene volgt, dat de in onderdeel I bestreden overweging van de Rechtbank betreffende der partijen uiteenlopende lezing van de toedracht van het gesprek op 20 juli 1973 de beslissing niet draagt, zodat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel IV betreft de bereidheid van [verweerder] om de bedongen arbeid te verrichten. In de overwegingen sub III van het eindvonnis ligt besloten dat de Rechtbank deze bereidheid aanwezig heeft geacht, hetgeen een beslissing van feitelijke aard is. De klacht dat de Rechtbank deze bereidheid niet zou hebben vastgesteld mist dus feitelijke grondslag. Ook de motiveringsklacht is niet gegrond. De in onderdeel IV genoemde bezigheden van [verweerder] na het ontslag – door de Rechtbank aangeduid als vergeefse pogingen als zelfstandige een bestaan op te bouwen – ziet de Rechtbank blijkens de genoemde rechtsoverweging niet als onverenigbaar met de bedoelde bereidheid, hetgeen niet onbegrijpelijk is. De verwijzing naar de niet-gebleken behoefte van [eiseres] aan het werk van [verweerder] dient aldus te worden begrepen, dat naar het oordeel van de Rechtbank onder die omstandigheden van [verweerder] niet kon worden verwacht dat hij bedoelde pogingen achterwege liet om ieder ogenblik onmiddellijk gereed te zijn het werk bij [eiseres] te hervatten. Deze omstandigheid is aldus door de Rechtbank niet ten onrechte relevant geacht voor de vraag naar de bereidheid van [verweerder] de bedongen arbeid te verrichten. Ook onderdeel IV is derhalve ongegrond.
Onderdeel V tenslotte treft doel. De Rechtbank, vaststellende dat voor het eerst bij memorie van grieven wettelijke rente is gevorderd, had deze vordering slechts mogen toewijzen over het tijdvak van 4 februari 1976 – datum van de memorie van grieven – tot de dag der voldoening. Wettelijke rente wordt immers blijkens artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek berekend van de dag dat zij in rechte is gevorderd;
Vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 22 februari 1978 gewezen tussen partijen, doch alleen voor zover daarin wettelijke rente is toegewezen over een periode liggende vóór 4 februari 1976;
Verwerpt het beroep voor het overige;
Veroordeelt [eiseres] in de kosten op de voorziening gevallen, aan de zijde van [verweerder] tot deze uitspraak begroot op f 1.930,45 waarvan te betalen
1. aan de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden de ingevolge artikel 863 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in debet gestelde griffierechten ten bedrage van f 75,--,
2. aan de advocaat Mr. J.B.M.M. Wuisman te ’s-Gravenhage zijn onder deze kosten begrepen salaris ad f 1.700,--, alsmede f 155,45 voor verschotten.
Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Minkenhof, Snijders, Haardt en De Groot, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zeventiende november 1900 acht en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.