Uitspraak
12 januari 1968
Br.
De Hoge Raad der Nederlanden,
in de zaak nr. 10.150 van
1.
[eiser 1], wonende te [woonplaats] ,
[eiser 1], wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2], wonende te [woonplaats] ,
[eiser 2], wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3], wonende te [woonplaats] ,
[eiser 3], wonende te [woonplaats] ,
eisers tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 april 1967, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad,
t e g e n
1. de commanditaire vennootschap
[verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
Mr. R. Korthals Altes, wonende te [woonplaats] ,
Mr. R. Korthals Altes, wonende te [woonplaats] ,
3.
H.M. Burghard, wonende te [woonplaats] ,
H.M. Burghard, wonende te [woonplaats] ,
sub 2 en 3 in zijn hoedanigheid van bij beschikking van de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam van 4 november 1966 benoemde bewindvoerder in de aan sub 1 genoemde vennootschap verleende surséance van betaling,
verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. L.D. Pels Rijcken, mede advocaat bij de Hoge Raad,
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal Minkenhof, namens de Procureur-Generaal, concluderende tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak;
Gezien de stukken;
Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:
dat eisers tot cassatie en verweerders in cassatie bij onderhandse overeenkomst zijn overeengekomen na te melden geschillen bij wege van prorogatie voor te leggen aan het Gerechtshof te Amsterdam;
dat eisers tot cassatie ingevolge deze overeenkomst bij exploit van 16 januari 1967 de verweerders hebben gedagvaard voor het Gerechtshof te Amsterdam en hebben doen stellen en concluderen:
‘’dat eiser sub 1 — [eiser 1] — op of omstreeks 23 juli 1964 aan gedaagde sub 1 — verder [verweerster 1] te noemen — in open bewaring heeft gegeven één hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van één duizend gulden;
dat eiser sub 2 — [eiser 2] — op of omstreeks 30 september 1964 aan [verweerster 1] in open bewaring heeft gegeven drie hem in eigendom toebehorende certificaten Nillmij, elk met een nominale waarde van duizend gulden;
dat op de rechtsverhouding van partijen toepasselijk zijn de Algemene Voorwaarden van [verweerster 1] , die voor zover te dezen van belang het navolgende inhouden:
‘’De bank verplicht zich, ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de cliënten onder de bank zelf berusten, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststaan.
Zij verantwoordt die nummers aan de cliënt ten aanzien van effecten, welke aan uitloting onderhevig zijn of waarbij aan bepaalde nummers speciale rechten zijn verbonden en ten aanzien van de overige effecten, indien de cliënt dit verzoekt’’;
dat gebleken is, dat [verweerster 1] voormelde verplichting voor wat certificaten Nillmij betreft niet is nagekomen en ook op andere wijze de nummers van de stukken waartoe eisers [eiser 1] en [eiser 2] gerechtigd zijn, niet zijn vast te stellen;
dat aan [verweerster 1] bij beschikking van de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam van 31 mei 1966 voorlopig surséance van betaling is verleend met benoeming van gedaagden sub 2 en 3 tot bewindvoerders;
dat zich toen nog onder berusting van [verweerster 1] bleken te bevinden certificaten Nillmij met een nominale waarde van in totaal vier duizend gulden, te weten de nummers 657 - 2379 - 2753 en 2799 ad ƒ 1.000,-- elk;
dat [eiser 1] en [eiser 2] de enige cliënten zijn van [verweerster 1] , die gerechtigd zijn tot voormelde certificaten Nillmij, zodat zij elk de hun toekomende stukken zouden kunnen ontvangen en zij daarop ook recht hebben;
dat de zich thans in de boedel bevindende stukken òf wel de destijds door [eiser 1] en [eiser 2] aan [verweerster 1] in bewaring gegeven stukken zijn, òf wel stukken die door [verweerster 1] daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat [verweerster 1] deze stukken voor [eiser 1] en [eiser 2] moest gaan houden en is gaan houden;
dat [eiser 1] en [eiser 2] derhalve òf wel respectievelijk eigenaar zijn van één certificaat van één duizend gulden nominaal en drie certificaten van één duizend gulden nominaal der nog aanwezige stukken, òf wel gezamenlijk als eigenaar moeten worden beschouwd van elk der aanwezige stukken, zodat gedaagden gehouden zijn die aan hen uit te leveren;
dat [eiser 1] en [eiser 2] subsidiair stellen dat de zich thans in de boedel bevindende stukken in ieder geval geen eigendom zijn van [verweerster 1] , daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden;
dat derhalve reeds de omstandigheid dat [eiser 1] en [eiser 2] mogelijk eigenaar casu quo mede-eigenaar zijn van de zich nog onder berusting van [verweerster 1] bevindende stukken, met zich brengt dat gedaagden niet het recht toekomt om afgifte daarvan aan [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk te weigeren, nu zij de enigen zijn die dergelijke aanspraken tegenover gedaagden doen gelden;
dat [eiser 1] en [eiser 2] uiterst subsidiair stellen, dat gedaagden alsnog verplicht en in staat zijn ervoor te zorgen dat de nummers van de bedoelde stukken voor ieder van hen afzonderlijk komen vast te staan en alsdan gehouden zijn de aan ieder van hen toekomende stukken uit te leveren;
dat [eiser 2] voorts op of omstreeks 26 november 1964 aan [verweerster 1] heeft opgedragen, welke opdracht op die datum door [verweerster 1] is aanvaard, voor hem te kopen 80 claims AMEV (N.V. Algemene Maatschappij tot Exploitatie van Verzekeringsmaatschappijen) en om met gebruikmaking van die claims voor hem in te schrijven op ƒ 2.000,-- nominaal nieuwe niet royeerbare certificaten AMEV, ter uitvoering van welke opdracht [verweerster 1] op 26 november 1964 80 claims AMEV heeft gekocht en op 9 december 1964 door middel van deze claims ƒ 2.000,-- nominaal certificaten AMEV als hiervoren omschreven voor [eiser 2] uit inschrijving heeft verworven;
dat van die certificaten ƒ 1.000,-- nominaal weer door [verweerster 1] in opdracht van [eiser 2] is verkocht;
dat [eiser 2] voorts op of omstreeks 12 juli 1965 door verwisseling van stockdividenden door bemiddeling van [verweerster 1] nog één certificaat AMEV van ƒ 50,-- heeft verkregen;
dat eiser sub 3 — [eiser 3] — op of omstreeks 24 juli 1964 aan [verweerster 1] in open bewaring heeft gegeven ƒ 2.000,-- nominaal hem in eigendom toebehorende certificaten AMEV;
dat op de rechtsverhouding van partijen toepasselijk zijn de Algemene Voorwaarden van [verweerster 1] die voor zover te dezen van belang het navolgende inhouden:
‘’De bank verplicht zich, ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de cliënten onder de bank zelf berusten, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststaan. Zij verantwoordt die nummers aan de cliënt ten aanzien van effecten, welke aan uitloting onderhevig zijn of waarbij aan bepaalde nummers speciale rechten zijn verbonden en ten aanzien van de overige effecten, indien de cliënt dit verzoekt’’;
dat gebleken is, dat [verweerster 1] voormelde verplichting voor wat de onderhavige stukken betreft niet is nagekomen en ook op andere wijze de nummers van de stukken waartoe eisers [eiser 2] en [eiser 3] gerechtigd zijn, niet zijn vast te stellen;
dat er behalve [eiser 2] en [eiser 3] nog andere cliënten van [verweerster 1] zijn, die gerechtigd zijn tot certificaten AMEV als hiervoor bedoeld, ten aanzien van welke stukken evenmin kan worden vastgesteld op welke nummers zij recht hebben;
dat zich echter in de boedel nog slechts ƒ 650,-- nominaal certificaten AMEV als hiervoor bedoeld bevinden, ten aanzien waarvan niet is gebleken dat een of meer cliënt/cliënten van [verweerster 1] afzonderlijk daartoe gerechtigd is/zijn;
dat [verweerster 1] voormelde certificaten derhalve is gaan houden voor alle voornoemde bedoelde rechthebbenden gezamenlijk, zodat deze rechthebbenden gezamenlijk eigenaars van die certificaten zijn geworden;
dat dientengevolge [eiser 2] en [eiser 3] gerechtigd zijn om tezamen met de overige rechthebbenden op de nog aanwezige certificaten van AMEV als vorenbedoeld, de afgifte van die stukken te vorderen;
dat [eiser 2] en [eiser 3] subsidiair stellen, dat de nog aanwezige stukken in ieder geval geen eigendom zijn van [verweerster 1] , daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden;
dat derhalve reeds de omstandigheid, dat [eiser 2] en [eiser 3] mogelijk eigenaar casu quo mede-eigenaar zijn van de zich nog onder berusting van [verweerster 1] bevindende stukken, met zich brengt dat gedaagden niet het recht toekomt om afgifte daarvan aan [eiser 2] en [eiser 3] en de overige cliënten van [verweerster 1] die mogelijk eigenaar casu quo mede-eigenaar van die stukken zijn, te weigeren, indien [eiser 2] en [eiser 3] die afgifte gezamenlijk met die overige cliënten zouden vorderen;
met vordering en conclusie dat het den Hove behage:
I. gedaagden te veroordelen om aan [eiser 1] uit te leveren één certificaat Nillmij met een nominale waarde van één duizend gulden en aan [eiser 2] uit te leveren drie certificaten Nillmij, met een nominale waarde van één duizend gulden elk; althans aan [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk uit te leveren de zich nog in de boedel bevindende certificaten Nillmij nummers 657 - 2379 - 2753 en 2799 ad ƒ 1.000,-- elk; althans om vast te stellen welke van voormelde nummers toekomen aan [eiser 1] en [eiser 2] , met veroordeling aan ieder hunner het/de hem/hun toekomende stuk/stukken uit te leveren;
II. te verklaren voor recht dat [eiser 2] en [eiser 3] gerechtigd zijn om tezamen met de andere rechthebbenden op de nog aanwezige ƒ 650,-- nominaal certificaten AMEV afgifte van die stukken te vragen;’’;
dat het Hof na verweer van de gedaagden de ingestelde vorderingen heeft afgewezen na te hebben overwogen — voor zover thans van belang —:
2. ‘’ dat ingevolge de voormelde akte van prorogatie bij conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding aan 's Hofs oordeel zijn onderworpen:
I. het in de eerste twaalf alinea's van het lichaam der dagvaarding omschreven geschil tussen [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en [verweerster 1] en verweerders sub 2 en 3, verder te noemen de bewindvoerders, anderzijds met de daaraan in het petitum sub I der dagvaarding verbonden vordering;
II. het in de volgende twaalf alinea's van het lichaam der dagvaarding omschreven geschil tussen [eiser 2] en [eiser 3] enerzijds en [verweerster 1] en de bewindvoerders anderzijds met de daaraan in het petitum sub II der dagvaarding verbonden vordering;
4. ‘’ dat in beide geschillen tussen partijen de volgende feiten en omstandigheden vaststaan, met dien verstande, dat deze, voor zover betrekking hebbende op certificaten Nillmij, meer in het bijzonder van belang zijn voor de beslissing van het sub I vermelde geschil, en voor zover betrekking hebbende op certificaten AMEV in claims of stockdividenden daarvan, meer in het bijzonder van belang zijn voor de berechting van het sub II vermelde geschil:
[eiser 1] heeft op of omstreeks 23 juli 1964 aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1.000,--, en [eiser 2] heeft op of omstreeks 30 september 1964 drie hem in eigendom toebehorende certificaten Nillmij, elk met een nominale waarde van ƒ 1.000,-- aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven.
[eiser 2] heeft op of omstreeks 26 november 1964 aan [verweerster 1] opgedragen, welke opdracht op die datum door [verweerster 1] is aanvaard, voor hem te kopen 80 claims AMEV, en met gebruikmaking daarvan voor hem in te schrijven op ƒ 2.000,-- nominaal nieuwe niet royeerbare certificaten AMEV, ter uitvoering van welke opdracht [verweerster 1] op 26 november 1964 80 claims AMEV heeft gekocht en op 9 december 1964 door middel van deze claims ƒ 2.000,-- nominaal certificaten AMEV uit inschrijving verkregen. Op 24 november 1965 heeft [verweerster 1] in opdracht van [eiser 2] ƒ 1.000,-- nominaal certificaten AMEV verkocht. Ingevolge verwisseling van stockdividenden door bemiddeling van [verweerster 1] kreeg [eiser 2] op 12 juli 1965 nog recht op een certificaat AMEV ter nominale waarde van ƒ 50,--. [eiser 3] heeft op of omstreeks 24 juli 1964 aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven ƒ 2.000,-- nominaal hem in eigendom toebehorende certificaten AMEV.
De nummers van de vorenbedoelde certificaten Nillmij en AMEV zijn onbekend en niet meer te achterhalen.
Op 31 mei 1966 is door de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam aan [verweerster 1] voorlopig — en op 4 november 1966 definitief voor de tijd van anderhalf jaar, — surséance van betaling verleend met benoeming van de gedaagden sub 2 en 3 tot bewindvoerders.
Tussen 23 juli 1964 en 31 mei 1966 heeft [verweerster 1] in haar bankiersbedrijf ook ingevolge overeenkomsten, door haar aangegaan met of in opdracht van andere cliënten dan [eiser 1] en [eiser 2] , certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk onder zich gekregen. Eveneens heeft [verweerster 1] tussen 24 juli 1964 en 31 mei 1966 ook ingevolge overeenkomsten door haar aangegaan met of in opdracht van andere cliënten dan [eiser 2] en [eiser 3] , certificaten AMEV onder zich gekregen.
Volgens de tot 1 januari 1966 op de rechtsverhouding tussen [verweerster 1] en haar cliënten toepasselijke Algemene Voorwaarden was [verweerster 1] , — behoudens hier niet ter zake zijnde uitzonderingen — niet verplicht er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor cliënten onder zich had, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststonden, en het tegendeel was door [eiser 1] , [eiser 2] of [eiser 3] niet bedongen.
Sinds 1 januari 1966 was [verweerster 1] ingevolge wijziging der Algemene Voorwaarden wel daartoe verplicht, doch op 31 mei 1966 had zij aan die verplichting slechts voldaan voor wat betreft de onder haar berustende obligaties.
Tot 1 januari 1966 plachten alle effecten, welke [verweerster 1] ingevolge overeenkomsten met of voor cliënten onder zich had of kreeg, evenals alle effecten, die zij ingevolge transacties voor eigen rekening bezat of verwierf, opgeborgen en bewaard te worden in haar kluis, zonder dat — behoudens in hier niet ter zake doende uitzonderingsgevallen — in de administratie van [verweerster 1] enige aantekening was gesteld of op de stukken enige aanwijzing was gevoegd of aangebracht, waaruit kon worden afgeleid dat zij bepaalde effecten voor bepaalde cliënten onder zich had.
Behoudens voor wat betreft de obligaties bleef deze toestand ook na 1 januari 1966 ongewijzigd voortbestaan. Uit de aldus aangehouden algemene voorraad leverde [verweerster 1] geregeld effecten af aan haar cliënten, die zulks verlangden en daarop uit hoofde van bewaargeving of door bemiddeling van [verweerster 1] tot stand gekomen transacties aanspraak konden maken, terwijl anderzijds door [verweerster 1] geregeld ook effecten, die zij ingevolge overeenkomsten met of voor haar cliënten of ingevolge transacties voor eigen rekening onder zich kreeg, aan die voorraad werden toegevoegd. Aldus had [verweerster 1] een steeds wisselende effectenvoorraad ter waarde van vele millioenen guldens onder zich. Dit was ook op 31 mei 1966 het geval. Op die datum bevonden zich in bedoelde voorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk, onderscheidenlijk genummerd 657, 2379, 2753 en 2799, en niet meer dan ƒ 650,-- nominale waarde certificaten AMEV. Buiten [eiser 1] en [eiser 2] kan geen andere cliënt van [verweerster 1] aanspraak op uitlevering van certificaten Nillmij maken. Behalve [eiser 2] en [eiser 3] zijn er nog andere cliënten van [verweerster 1] die aanspraak op uitlevering van certificaten AMEV kunnen doen gelden. Op 31 mei 1966 had [verweerster 1] ook van allerlei andere effecten veel minder in voorraad dan op uitlevering waarvan cliënten aanspraak konden maken, en beschikte zij over onvoldoende andere middelen om aan haar verplichtingen te voldoen.
5. ‘’ Overwegende thans meer in het bijzonder aangaande het geschil over de certificaten Nillmij (geschil I):
6. ‘’ dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld dat de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven stukken zijn òf wel stukken die door [verweerster 1] daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat [verweerster 1] deze stukken voor [eiser 1] en [eiser 2] moest gaan houden en is gaan houden, en zij derhalve òf wel onderscheidenlijk eigenaar zijn van één en drie der aanwezige certificaten Nillmij òf wel gezamenlijk als eigenaar moeten worden beschouwd van elk der nog aanwezige stukken;
7. ‘’ dat volgens de vaststaande feiten de door [eiser 1] en [eiser 2] in open bewaring gegeven certificaten Nillmij, waarvan de nummers hun onbekend zijn, door [verweerster 1] zonder nummernotering — waartoe zij trouwens tot 1 januari 1966 niet verplicht was — in haar — telkens wisselende — algemene effectenvoorraad zijn opgenomen, met het gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans nog in de algemene voorraad aanwezige certificaten Nillmij de destijds door [eiser 1] en [eiser 2] in open bewaring gegeven stukken zijn of andere;
dat, nu voorts vaststaat dat [verweerster 1] er ten tijde dat aan haar surséance van betaling werd verleend met betrekking tot effecten als de onderhavige nog niet toe was overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van bepaalde cliënten, zich niet het geval voordoet dat [verweerster 1] van de vier aanwezige certificaten Nillmij één bepaald certificaat voor [eiser 1] en de overige drie voor [eiser 2] is gaan houden;
dat naar 's Hofs oordeel reeds uit het vorenstaande volgt dat de primaire stelling van [eiser 1] en [eiser 2] , dat zij ieder voor zich eigenaar zijn van onderscheidenlijk één en drie der aanwezige certificaten Nillmij, moet worden verworpen;
8. ‘’ dat ook hun subsidiaire stelling, dat zij gezamenlijk als eigenaar van elk der nog aanwezige stukken moeten worden beschouwd, door het Hof niet als juist kan worden aanvaard;
dat toch vooreerst niet gezegd kan worden dat de rechtsbetrekkingen waarin [verweerster 1] krachtens overeenkomsten van open bewaargeving of krachtens haar verstrekte en door haar uitgevoerde opdrachten tot elk harer cliënten afzonderlijk — gelijk ook tot [eiser 1] en [eiser 2] afzonderlijk — stond, meebrachten dat [verweerster 1] de effecten, welke zij ingevolge die rechtsbetrekkingen onder zich kreeg, voor de betrokken cliënten tezamen — tussen welke onderling geen rechtsband bestaat — moest gaan houden en hen daarvan aldus mede-eigenaar diende te maken, zo zij er niet toe overging voor iedere cliënt afzonderlijk bepaalde effecten te reserveren;
dat — dit in aanmerking genomen en voorts dat [verweerster 1] in verband met haar verplichtingen jegens cliënten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was er voor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar cliënten — de omstandigheid dat in de algemene voorraad van [verweerster 1] vier certificaten Nillmij zijn aangetroffen, dus juist zoveel als er behoren te zijn in verband met de aanspraken van [eiser 1] en [eiser 2] , die de enige cliënten zijn die aanspraak op uitlevering van zodanige stukken kunnen maken, onvoldoende is om daaruit te concluderen dat [verweerster 1] bedoelde stukken voor [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk hield;
dat zulk een conclusie te minder gerechtvaardigd voorkomt, nu vorenbedoelde algemene voorraad een telkens wisselende was en daarin ook door [verweerster 1] voor eigen rekening gekochte effecten werden opgenomen;
dat [eiser 1] en [eiser 2] nog wel hebben betoogd dat niet kan worden aanvaard dat de vier aanwezige certificaten Nillmij eigendom zijn van [verweerster 1] , daar zij die nimmer voor zich zelf mocht gaan houden en ook niet is gaan houden, doch het Hof ook dat betoog verwerpt;
dat immers, nu bedoelde effecten, die niet als eigendom van anderen dan [verweerster 1] zijn te identificeren, deel zijn gaan uitmaken van haar algemene voorraad, aangenomen moet worden dat zij rechtens eigendom van [verweerster 1] zijn geworden;
9. ‘’ dat uit het vorenoverwogene volgt dat nòch de primaire vordering van [eiser 1] en [eiser 2] , strekkende tot uitlevering van één certificaat Nillmij aan [eiser 1] en drie aan [eiser 2] , nòch hun subsidiaire vordering, strekkende tot uitlevering van de vier aanwezige certificaten Nillmij aan hen gezamenlijk, voor toewijzing vatbaar is;
10. ‘’ dat [eiser 1] en [eiser 2] meer subsidiair nog hebben gevorderd dat [verweerster 1] en de bewindvoerders alsnog zullen vaststellen, welke der vier in de boedel van [verweerster 1] aanwezige certificaten Nillmij aan hen onderscheidenlijk toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd, doch ook deze vordering moet worden afgewezen, omdat de Faillissementswet blijkens het bepaalde onder meer in de artikelen 233 en 242 zich er tegen verzet, dat tijdens de surséance van betaling bepaalde concurrente crediteuren bevoordeeld worden, zodat van bewindvoerders, die niet in de laatste plaats mede voor de belangen der gezamenlijke crediteuren van [verweerster 1] hebben te waken, niet kan worden gevergd dat zij ten nadele der overige crediteuren aan zodanige toewijzing en uitlevering medewerken;
11. ‘’ dat aldus de eis van [eiser 1] en [eiser 2] in al zijn onderdelen moet worden afgewezen, en voor hen slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op de boedel van [verweerster 1] overblijft;
12. ‘’ Overwegende thans meer in het bijzonder aangaande de certificaten AMEV, die het onderwerp van geschil II uitmaken:
13. ‘’ dat [eiser 2] en [eiser 3] in dit geschil voor recht wensen te zien verklaard, dat zij samen met een andere — niet nader door hen aangeduide — rechthebbende gerechtigd zijn om afgifte van de ƒ 650,-- nominaal certificaten, die op 31 mei 1966 nog in de boedel van [verweerster 1] aanwezig waren te vragen;
14. ‘’ dat ook deze ƒ 650,-- certificaten in de steeds wisselende effectenvoorraad bij [verweerster 1] zijn aangetroffen, zonder dat blijkt van enige band met door bemiddeling van [verweerster 1] voor enige bepaalde cliënt in certificaten van die soort verrichte transacties;
15. ‘’ dat hier geen enkele reden bestaat om aan te nemen, dat [verweerster 1] deze ƒ 650,-- certificaten voor [eiser 2] en [eiser 3] en een andere gerechtigde samen heeft gehouden, verwijzende het Hof te dien aanzien mutatis mutandis naar het in geschil I overwogene;
16. ‘’ dat derhalve de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] eveneens moet worden afgewezen, nog daargelaten of een rechtsverklaring mede ten behoeve van een niet genoemde derde overigens zou kunnen worden toegewezen;’’;
Overwegende dat [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] de navolgende middelen van cassatie tegen 's Hofs arrest hebben aangevoerd:
‘’I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 555, 567, 575, 585, 586, 588, 589, 590, 591, 592, 594, 596, 598, 599, 604, 605, 625, 627, 628, 629, 630, 631, 634, 639, 640, 662, 667, 668, 1177, 1178, 1179, 1349, 1355, 1374, 1375, 1377, 1731, 1732, 1743, 1745, 1749, 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757, 1762, 1764, 1829, 1834, 1836, 1837, 1839, 1840, 1844, 1902, 1903, 1952, 1958, 1959 en 2014 van het Burgerlijk Wetboek, 1, 38, 76, 77, 78, 79, 83, 85a, 240 en 241 van het Wetboek van Koophandel, 213, 218, 228, 230, 231, 232, 233, 240 en 242 van de Faillissementswet, 48, 59, 329 en 331 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie en 175 van de Grondwet, door te overwegen ten aanzien van de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,
(1) omdat, nu vaststaat, dat [eiser 1] aan [verweerster 1] een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1.000,-- en [eiser 2] aan [verweerster 1] drie zodanige certificaten in open bewaring heeft gegeven, dat zich op 31 mei 1966 in de effectenvoorraad van [verweerster 1] vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk bevonden, dat buiten [eiser 1] en [eiser 2] geen andere cliënt van [verweerster 1] aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en nu, gelijk [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld, de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven stukken of wel stukken die door [verweerster 1] daarvoor in de plaats moesten worden en/of in de plaats zijn gesteld, zodat [verweerster 1] deze stukken voor [eiser 1] en [eiser 2] moest gaan houden, en nu [verweerster 1] na 1 januari 1966 verplicht was en is ervoor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van effecten, welke van de cliënten onder de bank zelf berusten, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststaan, en nu [verweerster 1] in verband met haar verplichtingen jegens cliënten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar cliënten, en nu niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen partijen vaststaat, en nu niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist ten aanzien van de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, naar recht en redelijkheid, mede gelet op de verplichtingen van de bewaarnemer als bedoeld in de artikelen 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757 en 1758 van het Burgerlijk Wetboek, anders dan het Hof aanneemt, op [verweerster 1] de stelplicht en/of de bewijslast rust, dat de bedoelde vier certificaten haar eigendom zijn en/of dat zij niet eigendom zijn van [eiser 1] — één — en [eiser 2] — drie — althans van hen gezamenlijk, behoudens door [verweerster 1] te leveren tegenbewijs, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat de nummers der vorenbedoelde in bewaring gegeven certificaten onbekend en niet meer te achterhalen zijn, dat [verweerster 1] in haar bankiersbedrijf ook ingevolge overeenkomsten, door haar aangegaan met of in opdracht van andere cliënten dan [eiser 1] en [eiser 2] , certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk onder zich gekregen heeft, dat [verweerster 1] tot 1 januari 1966 niet verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor cliënten onder zich had, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststonden en zulks ook niet door [eiser 1] en [eiser 2] was bedongen, dat [verweerster 1] daartoe sinds 1 januari 1966 wel verplicht was doch zij daaraan ten aanzien van de onderhavige certificaten op 31 mei 1966 niet voldaan had, dat [verweerster 1] een steeds wisselende effectenvoorraad had zonder dat in de administratie van [verweerster 1] enige aantekening was gesteld of bij of op de stukken enige aanwijzing was gevoegd of aangebracht, waaruit kon worden afgeleid, dat zij bepaalde effecten voor bepaalde cliënten onder zich had, dat [verweerster 1] uit de effectenvoorraad geregeld effecten afleverde aan haar cliënten, die zulks verlangden en daarop uit hoofde van bewaargeving of door bemiddeling van [verweerster 1] tot stand gekomen transacties aanspraak konden maken, dat door [verweerster 1] geregeld ook effecten, die zij ingevolge overeenkomsten met of voor haar cliënten of ingevolge transacties voor eigen rekening onder zich kreeg, aan die voorraad werden toegevoegd;
(2) omdat het Hof overwegende als vermeld in zijn arrest in het bijzonder in rechtsoverweging 7, en mede op grond daarvan recht doende, heeft miskend, dat [verweerster 1] op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was certificaten als boven bedoeld aan [eiser 1] — één — en [eiser 2] — drie — terug te geven en dat [verweerster 1] , zo zij in de open bewaring genomen certificaten of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, gehouden was daarvoor andere stukken in de plaats te stellen en/of deze voor [eiser 1] — één — en [eiser 2] — drie — te gaan houden en dat [verweerster 1] sinds 1 januari 1966 verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor cliënten onder zich had, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststonden en dat [verweerster 1] in verband met haar verplichtingen jegens cliënten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar cliënten, zodat, nu [verweerster 1] in feite op 31 mei 1966 in haar effectenvoorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk had, deze eigendom waren van [eiser 1] — één — en [eiser 2] — drie —, aangezien [verweerster 1] deze van [eiser 1] en [eiser 2] in open bewaring had ontvangen en/of voor hen in eigendom had behoren te verkrijgen en/of voor hen had behoren te gaan houden, hetgeen althans het geval is, waar er buiten [eiser 1] en [eiser 2] geen andere cliënt van [verweerster 1] aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en waar niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen partijen vaststaat, en waar niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist ten aanzien van de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat [verweerster 1] er nog niet toe overgegaan was — waartoe zij na 1 januari 1966 wel verplicht was — om ten aanzien van de onderhavige effecten bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van bepaalde cliënten te weten [eiser 1] en [eiser 2] , terwijl althans op grond van het vorenstaande de door het Hof aangevoerde gronden voor de verwerping van de primaire stelling van [eiser 1] en [eiser 2] in hun algemeenheid en zonder nadere redengeving onjuist zijn,
(3) omdat het Hof overwegende als vermeld in zijn arrest en in het bijzonder in rechtsoverweging 8, en mede op grond daarvan recht doende, heeft miskend, dat [verweerster 1] op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was certificaten als bovenbedoeld aan [eiser 1] — één — en [eiser 2] — drie — terug te geven en dat [verweerster 1] , zo zij de in open bewaargeving genomen certificaten of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, gehouden was daarvoor andere stukken in de plaats te stellen en/of deze voor [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk te gaan houden en dat [verweerster 1] sinds 1 januari 1966 verplicht was ervoor te zorgen dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor cliënten onder zich had, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststonden en dat [verweerster 1] gehouden was ervoor te zorgen dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar cliënten, zodat, nu [verweerster 1] in feite op 31 mei 1966 in haar effectenvoorraad vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk had, deze eigendom waren van [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk, aangezien [verweerster 1] deze van [eiser 1] en [eiser 2] in open bewaring had ontvangen en/of voor hen in eigendom had behoren te verkrijgen en/of voor hen had behoren te gaan houden, hetgeen althans het geval is, waar er buiten [eiser 1] en [eiser 2] geen andere cliënt van [verweerster 1] aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en waar niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen partijen vaststaat, en waar niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist ten aanzien van de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, waaraan niet afdoet en kan afdoen hetgeen het Hof overigens in zijn arrest en in het bijzonder in rechtsoverweging 8 alinea's 2, 3 en 4 overweegt en ook dat tussen [eiser 1] en [eiser 2] onderling geen rechtsband bestaat en dat de effectenvoorraad een telkens wisselende was en daarin ook door [verweerster 1] voor eigen rekening gekochte effecten werden opgenomen, bestaande tussen [eiser 1] en [eiser 2] wel degelijk een rechtsband, omdat zij zich beiden en tezamen in dezelfde bovenweergegeven rechtstoestand jegens [verweerster 1] bevinden, terwijl 's Hofs beslissing, dat aangenomen moet worden dat de bedoelde effecten rechtens eigendom van [verweerster 1] zijn geworden, onjuist is op de hierboven vermelde gronden, die ertoe leiden dat [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk daarvan eigenaar zijn, alsmede omdat door [verweerster 1] niet gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] de wil gehad heeft de zich thans in de boedel bevindende certificaten Nillmij voor zich te verkrijgen, dat [verweerster 1] juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen en dat [verweerster 1] juist ten aanzien van de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, zijnde deze effecten voorts in zoverre als eigendom van anderen dan [verweerster 1] te identificeren, dat [eiser 1] en [eiser 2] daarvan eigenaren zijn, althans recht of aanspraak op uitlevering daarvan jegens [verweerster 1] hebben, dat geen andere cliënt van [verweerster 1] aanspraak op uitlevering van certificaten Nillmij kan maken en dat [verweerster 1] gehouden was en/of op grond van open bewaargeving aan [eiser 1] en [eiser 2] vier certificaten Nillmij terug te geven, dat niet gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen partijen vaststaat, terwijl althans op grond van het vorenstaande de door het Hof aangevoerde gronden voor de verwerping van de subsidiaire stelling van [eiser 1] en [eiser 2] in hun algemeenheid en zonder nadere redengeving onjuist zijn,
(4) omdat, nu vaststaat, dat [eiser 1] aan [verweerster 1] een hem in eigendom toebehorend certificaat Nillmij met een nominale waarde van ƒ 1.000,-- en [eiser 2] aan [verweerster 1] drie zodanige certificaten in open bewaring heeft gegeven, dat zich op 31 mei 1966 in de effectenvoorraad van [verweerster 1] vier certificaten Nillmij ter nominale waarde van ƒ 1.000,-- per stuk bevonden, dat buiten [eiser 1] en [eiser 2] geen andere cliënt van [verweerster 1] aanspraak kan maken op uitlevering van certificaten Nillmij, en nu, gelijk [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld, de zich thans in de boedel bevindende vier certificaten Nillmij of wel de destijds door hen aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven stukken zijn of wel stukken die door [verweerster 1] daarvoor in de plaats moesten worden en in de plaats zijn gesteld, zodat [verweerster 1] deze stukken voor [eiser 1] en [eiser 2] moest gaan houden, en nu [verweerster 1] na 1 januari 1966 verplicht was en is er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van effecten, welke van de cliënten onder de bank zelf berusten, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststaan, en nu [verweerster 1] in verband met haar verplichtingen jegens cliënten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was ervoor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar cliënten, en nu niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist certificaten Nillmij voor eigen rekening heeft verkregen en het tegendeel zelfs tussen partijen vaststaat, en nu niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat juist ten aanzien van de zich thans in de boedel bevindende certificaten Nillmij als heer en meester beschikt heeft, het Hof in strijd met het recht in zijn arrest in het bijzonder in rechtsoverweging 10 heeft beslist, dat de Faillissementswet, onder meer het bepaalde in de artikelen 233 en 242 zich er tegen verzet, dat [verweerster 1] en de bewindvoerders alsnog zullen vaststellen, welke der vier in de boedel van [verweerster 1] aanwezige certificaten Nillmij aan [eiser 1] en [eiser 2] onderscheidenlijk toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd, aangezien zodanige vaststelling niet is een betaling in de zin van artikel 233 van de Faillissementswet, en voorts aangezien in de gegeven omstandigheden van een bevoordeling van bepaalde concurrente crediteuren tijdens de surséance van betaling in strijd met de wettelijke bepalingen betreffende surséance van betaling en het doel daarvan niet gesproken kan worden en/of de gezamenlijke crediteuren daartegen in redelijkheid en billijkheid geen bezwaar kunnen maken en/of van bewindvoerders zeer wel te vergen is aan zodanige toewijzing en uitlevering mee te werken;
II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen vermeld in het eerste cassatiemiddel door te overwegen ten aanzien van de vordering van [eiser 2] en [eiser 3] en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,
(1) omdat, nu vaststaat dat [eiser 2] en [eiser 3] aan [verweerster 1] certificaten AMEV in open bewaring hebben gegeven en/of dat [verweerster 1] in opdracht van [eiser 2] en [eiser 3] certificaten AMEV heeft verkregen, door aankoop van claims en inschrijving met gebruikmaking van deze claims, en nu vaststaat althans door eisers gesteld is, dat ten aanzien van de nog aanwezige ƒ 650,-- nominaal certificaten AMEV niet is gebleken dat een of meer cliënten van [verweerster 1] afzonderlijk daartoe gerechtigd zijn en nu [eiser 2] en [eiser 3] niet meer vorderen dan een verklaring voor recht dat zij gerechtigd zijn om tezamen met de andere rechthebbende op de nog aanwezige ƒ 650,-- nominaal certificaten AMEV afgifte van die stukken te vragen, en nu [verweerster 1] de nog aanwezige ƒ 650,-- nominaal certificaten AMEV krachtens open bewaargeving en/of aankoop van claims en inschrijving voor [eiser 2] en [eiser 3] en de andere rechthebbende althans rechthebbende moest gaan houden, en nu [verweerster 1] na 1 januari 1966 verplicht was en is er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van effecten, welke van de cliënten onder de bank zelf berusten, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststaan, en nu [verweerster 1] in verband met haar verplichtingen jegens cliënten, die effecten van haar te vorderen hadden, te allen tijde gehouden was er voor te zorgen, dat haar effectenvoorraad in overeenstemming was met de aanspraken van haar cliënten, en nu niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat [verweerster 1] juist certificaten AMEV voor eigen rekening heeft verkregen, en het tegendeel zelfs tussen partijen vaststaat, en nu niet door [verweerster 1] gesteld of gebleken is, dat juist ten aanzien van de zich thans in de boedel bevindende certificaten AMEV als heer en meester beschikt heeft, naar recht en redelijkheid, mede gelet op de verplichtingen van een bewaarnemer als bedoeld in de artikelen 1751, 1752, 1753, 1754, 1756, 1757 en 1758 van het Burgerlijk Wetboek, anders dan het Hof aanneemt, op [verweerster 1] de stelplicht en/of de bewijslast rust, dat de bedoelde nog aanwezige ƒ 650,-- nominaal certificaten AMEV haar eigendom zijn en/of dat zij niet eigendom zijn van [eiser 2] , [eiser 3] en de andere gerechtigde althans gerechtigden gezamenlijk behoudens door [verweerster 1] te leveren tegenbewijs, waaraan niet afdoet en kan afdoen hetgeen in het eerste middel eerste onderdeel als zodanig is vermeld, hetgeen mutatis mutandis ook hier geldt;
(2) omdat het Hof te dien aanzien in de rechtsoverwegingen 12 - 16 verwijzende mutatis mutandis naar de voorafgaande overwegingen, mutatis mutandis heeft miskend hetgeen in het eerste middel derde onderdeel is gesteld, waarheen verwezen wordt;’’;
Omtrent middel I:
Overwegende dat het Hof de eis van [eiser 1] en [eiser 2] kennelijk in deze zin heeft begrepen, dat zij primair de zakelijke rechtsvordering tot terugvordering van eigendom hebben ingesteld — waarbij [eiser 1] voor zich één certificaat Nillmij, [eiser 2] voor zich drie certificaten Nillmij, althans [eiser 1] en [eiser 2] samen de vier thans aanwezige certificaten Nillmij opvorderden — en dat zij subsidiair een persoonlijke rechtvordering hebben ingesteld, hiertoe strekkende dat [verweerster 1] en haar bewindvoerders alsnog zullen vaststellen welke der certificaten Nillmij aan [eiser 1] en [eiser 2] onderscheidenlijk toekomen en aan hen moeten worden uitgeleverd;
Overwegende dat het Hof beide vorderingen heeft afgewezen en dat het middel in de onderdelen 1, 2 en 3 opkomt tegen de afwijzing van de zakelijke rechtsvordering, in onderdeel 4 tegen die van de persoonlijke rechtsvordering;
Overwegende dat in onderdeel 1 wordt aangevoerd dat, gelet op de in het onderdeel vooropgestelde feiten en omstandigheden, op [verweerster 1] de stelplicht en de bewijslast rust dat de certificaten haar eigendom zijn en niet eigendom zijn van [eiser 1] en [eiser 2] ;
dat deze stelling niet kan worden aanvaard;
dat, indien iemand een bepaalde onder een ander berustende roerende zaak als zijn eigendom opvordert, de gedaagde die de eigendom van de eiser betwist, kan volstaan met gemotiveerd te ontkennen dat het goed aan de eiser toebehoort;
dat de eiser dan nader moet uiteenzetten waarom de zaak zijn eigendom is en het bewijs van de door hem in dit verband gestelde feiten moet leveren;
dat de in het onderdeel aangegeven feiten en omstandigheden hierin te dezen geen verandering brengen;
dat het onderdeel dus faalt;
Overwegende dat in onderdeel 2 in de eerste plaats wordt aangevoerd, dat het Hof zou hebben miskend dat [verweerster 1] op grond van de overeenkomst van open bewaargeving verplicht was één certificaat Nillmij aan [eiser 1] en drie certificaten Nillmij aan [eiser 2] terug te geven;
dat het Hof in de zevende rechtsoverweging feitelijk heeft vastgesteld, dat de door [eiser 1] en [eiser 2] aan [verweerster 1] in open bewaargeving gegeven certificaten Nillmij, waarvan de nummers aan [eiser 1] en [eiser 2] onbekend zijn, door [verweerster 1] zonder nummernotering in haar telkens wisselende algemene effectenvoorraad zijn opgenomen met het gevolg dat niet is vast te stellen of de vier thans in de algemene effectenvoorraad aanwezige certificaten Nillmij de destijds door [eiser 1] en [eiser 2] in open bewaargeving gegeven stukken zijn of andere;
dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht, dat de door [eiser 1] en [eiser 2] aan hun eis ten grondslag gelegde stellingen niet juist zijn gebleken voor zover — als een van twee alternatief gestelde mogelijkheden — gesteld was dat de thans aanwezige certificaten Nillmij dezelfde stukken zijn als destijds door [eiser 1] en [eiser 2] aan [verweerster 1] in bewaring zijn gegeven;
dat, nu niet is gebleken van laatstvermelde omstandigheid, welke, afgezien van het hierna te behandelen tweede alternatief, voor de toewijzing van de zakelijke rechtsvordering onmisbaar is, verder niet van belang is dat [verweerster 1] krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving verbintenisrechtelijk verplicht is één certificaat aan [eiser 1] en drie certificaten aan [eiser 2] terug te geven;
dat in onderdeel 2 ten aanzien van de tweede alternatief gestelde mogelijkheid wordt aangevoerd, dat het Hof zou hebben miskend dat [verweerster 1] op grond van de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was in de plaats van de in open bewaargeving genomen stukken, zo zij deze of een of meer daarvan mocht hebben vervreemd, andere stukken in de plaats te stellen en deze voor [eiser 1] — één — en [eiser 2] — drie — te gaan houden, en voorts dat [verweerster 1] sinds 1 januari 1966 verplicht was er voor te zorgen dat de nummers van de effecten, welke zij voor cliënten onder zich had, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststonden;
dat het Hof in de zevende rechtsoverweging op de reeds vermelde feitelijke vaststellingen heeft laten volgen dat, nu voorts vaststaat dat [verweerster 1] ten tijde dat aan haar surséance van betaling werd verleend, met betrekking tot effecten als de onderhavige er nog niet toe was overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van bepaalde cliënten, zich niet het geval voordoet dat [verweerster 1] van de vier aanwezige certificaten Nillmij één bepaald certificaat voor [eiser 1] en de overige drie voor [eiser 2] is gaan houden;
dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht, dat de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] niet juist zijn gebleken voor zover deze luidden, dat [verweerster 1] de vier thans aanwezige certificaten Nillmij voor [eiser 1] en [eiser 2] is gaan houden;
dat, nu dit laatste in het hier besproken tweede alternatief een noodzakelijke voorwaarde voor de toewijzing van de zakelijke rechtsvordering zou zijn, van geen belang is dat [verweerster 1] krachtens de overeenkomsten van open bewaargeving gehouden was bij vervreemding van de certificaten Nillmij andere certificaten Nillmij te verwerven en deze voor [eiser 1] en [eiser 2] te gaan houden;
dat het tweede onderdeel dus niet tot cassatie kan leiden;
Overwegende dat onderdeel 3 betrekking heeft op de stelling, dat de vier certificaten Nillmij eigendom zijn van [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk;
dat uit de achtste rechtsoverweging van het bestreden arrest blijkt, dat naar 's Hofs oordeel de rechtsbetrekkingen waarin [verweerster 1] krachtens overeenkomsten van open bewaargeving of krachtens haar verstrekte en door haar uitgevoerde opdrachten stond tot elk harer cliënten afzonderlijk — gelijk ook tot [eiser 1] en [eiser 2] afzonderlijk — niet meebrachten dat [verweerster 1] , zo zij niet bepaalde effecten voor iedere cliënt afzonderlijk reserveerde, effecten voor de betrokken cliënten samen, tussen wie onderling geen rechtsband bestaat, moest gaan houden om hen aldus mede-eigenaren van die effecten te maken;
dat het onderdeel uitgaat van de veronderstelling dat het Hof, aldus oordelende, algemeen geldende rechtsregels heeft toegepast;
dat dit echter niet het geval is, daar het Hof de door partijen gesloten overeenkomsten heeft uitgelegd, welke uitlegging, nu zij van feitelijke aard is, in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst;
dat het onderdeel voorts opkomt tegen 's Hofs beslissing dat de vier aanwezige certificaten Nillmij eigendom zijn van [verweerster 1] ;
dat 's Hofs beslissing echter juist is, daar deze certificaten, die deel uitmaken van de algemene effectenvoorraad van [verweerster 1] , welke ook met betrekking tot de onderhavige soort stukken voortdurend aan wisseling onderhevig is geweest, en ten aanzien van welke certificaten niet is kunnen worden vastgesteld dat zij dezelfde zijn als de door [eiser 1] en [eiser 2] in bewaring gegeven stukken en evenmin dat [verweerster 1] deze is gaan houden voor [eiser 1] en [eiser 2] hetzij afzonderlijk hetzij tezamen, moeten gelden als eigendom van [verweerster 1] ;
dat het derde onderdeel dus tevergeefs is voorgesteld;
Overwegende dat onderdeel 4 faalt, omdat na de verlening van de surséance van betaling de bewindvoerders tekort zouden doen aan de door de wet voorgeschreven gelijke behandeling van alle concurrente crediteuren, indien zij zouden ‘’vaststellen’’ welke der vier in de boedel van [verweerster 1] aanwezige certificaten Nillmij aan [eiser 1] en [eiser 2] onderscheidenlijk ‘’toekomen’’ en aan hen moeten worden ‘’uitgeleverd’’, daar zij dan een gedeelte van de in de boedel aanwezige goederen, welke tot gemeenschappelijke waarborg voor alle schuldeisers strekken, ten goede zouden doen komen aan enkele van die schuldeisers afzonderlijk;
Omtrent middel II:
Overwegende dat de stelling welke in het eerste onderdeel aangaande de stelplicht en de bewijslast wordt verdedigd, dezelfde is als die van het eerste onderdeel van het eerste middel en daarom moet worden afgewezen op dezelfde grond als is aangegeven bij de behandeling van dat onderdeel;
Overwegende dat het tweede onderdeel het in het derde onderdeel van het eerste middel vervatte betoog herhaalt, zodat het faalt op de gronden, die bij de behandeling van dat onderdeel zijn aangegeven;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt eisers in de kosten op het beroep gevallen en tot deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op ƒ 52,50 aan verschotten en ƒ 1.500,-- voor salaris.
Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice-President, Wiarda, Hülsmann, Dubbink en Beekhuis, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twaalfde januari 1900 acht en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.