ECLI:NL:HR:1958:161

Uitspraak

No. 3119.

Afschrift

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

's-GRAVENHAGE .

Geven eerbiedig te kennen:

a. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging "Vereniging van Eigenaren [flat a-straat] ", gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

en voor zoveel nodig:

b. [administrateur] , administrateur van verzoekster onder a, wonende te [plaats] ,

c. 1. [verzoeker c] ,

2. [verzoeker 2] ,

3. [verzoeker 3] ,

4. [verzoekster 4] ,

5. [verzoeker 5] ,

6. [verzoeker 6] ,

7. [verzoekster 7] ,

allen wonende te [plaats] ,

welke verzoekers onder a, b en c allen te dezer zake domicilie kiezende te 's-Gravenhage aan de Surinamestraat no. 34 ten kantore van Mr. A. G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoekers in dit cassatiegeding als advocaat vertegenwoordigt;

dat ... enz. ;

Met verzoek op grond van bovenstaande middelen of een daarvan te vernietigen de beschikking waartegen zij zijn gericht met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

(Get.): A.G.Maris.

Advocaat.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden,

'S-GRAVENHAGE.

Geven eerbiedig te kennen:

a. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging "
Vereniging van Eigenaren [flat a-straat]", gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

en voorzoveel nodig:

b.
[administrateur], administrateur van verzoekster onder a, wonende te [plaats] ,

c. 1
[verzoeker c],

2
[verzoeker 2],

3
[verzoeker 3] ,

4
[verzoekster 4],

5
[verzoeker 5],

6
[verzoeker 6],

7
[verzoekster 7],

allen wonende te [plaats] ,

welke verzoekers onder a, b en c allen te dezer zake domicilie kiezen te 's-Gravenhage aan de Surinamestraat no 34 ten kantore van
Mr A. G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoekers in dit cassatiegeding als advocaat vertegenwoordigt;

dat verweerder in cassatie,
[verweerder], wonende te [plaats] aan de [a-straat 1] tegen verzoekster onder a bij de Kantonrechter te Leeuwarden een verzoek als bedoeld in artikel 638 1 leden 1 en 2 c.a.e.e. heeft ingediend, welk verzoek de Kantonrechter heeft toegewezen in voege als in zijn beschikking is omschreven;

dat onder meer verzoekers in cassatie tegen voormelde beschikking van de Kantonrechter hoger beroep hebben ingesteld, bij de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden, op welk hoger beroep de Rechtbank bij beschikking gedaan op 10 April 1958 de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd;

dat verzoekers zich door de beschikking van de Rechtbank bezwaard gevoelen en daartegen bij deze beroep in cassatie instellen onder overlegging van en verwijzing naar de grosse van de bestreden beschikking en het volledige procesdossier en onder aanvoering van de volgende middelen van cassatie:

Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 625, 626, 627, 638a, 638b, 6380, 638d, 638e, 638f, 638g, 638h, 6381, 638j, 638k, 6381, 638m, 638n, 6380, 638p, 638q, 638r, 6386, 638t, 639, 643, 655, 656, 657, 658, 1351, 1352, 1353, 1354, 1355, 1356, 1374, 1375, 1376, 1401, 1402, 1403, 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59, 90, 92, 94, 347 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 54 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie,

door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormelde beschikking is omschreven,

ten onrechte,

omdat, waar het geding bedoeld in artikel 638 1 van het Burgerlijk Wetboek gevoerd wordt tussen de eigenaar, die zich bezwaard gevoelt, en de overige eigenaren en waar het inleidend verzoek van verweerder zich tegen verzoekster onder a en niet tegen de overige eigenaren richtte, de Rechtbank verweerder alsnog in zijn gehele verzoek niet ontvankelijk had moeten verklaren, waaraan niet afdoet en kan afdoen, dat alle eigenaren overeenkomstig artikel 638 1 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek in eerste aanleg op het verzoek gehoord althans opgeroepen zijn, terwijl het voorschrift van artikel 94 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten deze noch regelrecht noch naar analogie toepasselijk is,

II

Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 625, 626, 627, 638a, 638b, 638c, 638d, 638e, 6381, 638g, 638h, 6381, 6381, 638k, 6381, 638m, 638n, 6380, 638p, 638q, 638r, 638s, 638t, 639, 643, 655, 656, 657, 658, 1351, 1352, 1353, 1354, 1355, 1356, 1374, 1375, 1376, 1401, 1402, 1403, 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59, 347 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 54 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie,

door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormelde beschikking is omschreven,

ten onrechte,

(a) omdat de Rechtbank de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd en in het bijzonder de eerste grief in hoger beroep van verzoekers - inhoudende: ten onrechte heeft de Kantonrechter beslist, dat voor het aanbrengen van een dakkapel in de [flat a-straat] een wijziging in de akte van splitsing niet noodzakelijk zou zijn - heeft verworpen op grond van een met de wet strijdige opvatting omtrent de eigendom van appartementen, aangezien de eigenaar van een appartement volgens de wet mede-eigenaar is van het - gehele - gebouw, waarin het appartement zich bevindt, met toebehoren, zomede van de daarbij behorende grond met toebehoren, en een recht op uitsluitend gebruik heeft van een gedeelte van het gebouw, dat blijkens zijn inrichting bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, zodat de Rechtbank in het bijzonder in strijd met de aangehaalde wetsartikelen geconcludeerd en beslist heeft, dat er - na de splitsing - geen mede-eigendom meer is op de zelfstandige onroerende zaak, die het appartement is, doch eigendom, beperkt door de wettelijke bepalingen en door overeenkomst i.c. het reglement, en dat verweerder eigenaar is van de door de Rechtbank bedoelde zolderruimte, hetgeen impliceert het eigendomsrecht op de afscheidingen van die ruimte;

(b) omdat de Rechtbank de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd en in het bijzonder de eerste grief in hoger beroep van verzoekers heeft verworpen op grond van een onjuiste opvatting van de aangehaalde wetsartikelen, aangezien sloping, waaronder ook valt gedeeltelijke sloping van het gebouw, en/of veranderingen in de inrichting daarvan, die niet beantwoorden aan de indeling welke in de akte van splitsing is vastgesteld, slechts mogen geschieden met toestemming van alle eigenaren, hypotheekhouders en andere zakelijke gerechtigden, welke toestemming vervangen kan worden door een machtiging van de Kantonrechter overeenkomstig artikel 638 t jo artikel 638 s leden 3 en 4, hoedanige machtiging ten deze niet verzocht is, terwijl het aanbrengen van de dakkapel en het daarmee gepaard gaande wijzigen van het dak een sloping of gedeeltelijke sloping dan wel een verandering in de inrichting als bovenbedoeld opleveren of kunnen opleveren,

terwijl de dakkapel niet overeenkomt met de indeling, die in de akte van splitsing is vastgesteld en/of met de nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, waar de onderhavige akte van splitsing inhoudt onder meer: "dat elke etageflat omvat één woonkamer met kast, drie slaapkamers, waarvan die aan de voorzijde met dubbele kast en die aan de achterzijde met een kast, keuken met aanrecht en kasten, hal met kast, w.c., douchegelegenheid met lavet, schuur met silo (beneden) balcons voor en achter en zolderruimte met flizotrap, een en ander zoals op de aan deze akte gehechte tekening is aangegeven, terwijl de overige daarop aangegeven gedeelten voor gemeenschappelijk gebruik zijn bestemd";

(c) omdat de Rechtbank de beschikking van de Kantonrechter heeft bekrachtigd en in het bijzonder de eerste grief in hoger beroep van verzoekers heeft verworpen op grond van een onjuiste opvatting van de aangehaalde wetsartikelen,

aangezien de handeling in de zin van artikel 638 1 lid 2 ten aanzien waarvan een machtiging van de Kantonrechter de toestemming van een of meer eigenaren of van de vergadering van eigenaren kan vervangen het beheer en het toezicht op het gebruik van de gedeelten van de gemeenschap, welke niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, moet betroffen, althans niet kan betreffen de beschikking over en de verandering van een gedeelte van de gemeenschap, dat niet bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, gelijk het dak;

(d) omdat de uitleg, die de Rechtbank aan art. 2 sub 2 van het reglement geeft, bepaald is door een onjuiste opvatting van het aangehaalde artikel 638 j,

aangezien genoemd artikel 638 j slechts verbeteringen en/of wijzigingen betreft ten aanzien van het gedeelte van de gemeenschap, dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en niet ten aanzien van andere delen van de gemeenschap zoals het dak;

(e) omdat de akte van splitsing op straffe van nietigheid moet inhouden een nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, en de onderhavige akte van splitsing een inhoud heeft onder meer als in onderdeel (b) is omschreven, zodat door en als gevolg van de bouw van de voorgestelde dakkapel de akte van splitsing niet meer een nauwkeurige omschrijving als bovenbedoeld zal inhouden,

hetgeen meebrengt, dat, alvorens tot de bouw van de dakkapel mag worden overgegaan, de akte van splitsing gewijzigd behoort te worden;

(f) omdat de Rechtbank in strijd met de aangehaalde wetsartikelen heeft geoordeeld, dat artikel 8 van het reglement jo art. 638 h van het Burgerlijk Wetboek afdoende voorziet in de moeilijkheid verweerder en zijn eventuele rechtsopvolgers met het onderhoud van de dakkapel te belasten,

aangezien de onderhoudsplicht bedoeld in artikel 8 van het reglement jo art. 638 h van het Burgerlijk Wetboek slechts betreft de onderhoudsplicht van de eigenaar en de gebruiker van de flat volgens "de nauwkeurige omschrijving" bedoeld in artikel 638 f onder 2º, waaraan de dakkapel niet zal voldoen.

Aanvulling en Toelichting

(1)
Eerste cassatiemiddel

Het inleidende verzoekschrift van verweerder is gericht tegen verzoekster onder (a), die blijkens dat verzoekschrift als "gerequestreerde" wordt aangeduid. In eerste aanleg heeft verzoekster onder (a) de niet-ontvankelijkheid van het verzoek ingeroepen, omdat zich dit volgens art. 638 1 BW tegen de eigenaren moet richten. Zie nog Memorie van toelichting, Wetgevingsbijlage no 483, blz. 14 ad art. 638 o 1º lid 0.0.. De Kantonrechter heeft dit verweer - als hij het niet in beperktere zin heeft opgevat - verworpen op grond van het feit, dat alle eigenaren gehoord althans opgeroepen zijn, en op grond van het beginsel van art. 94 Rv.. De wederpartij heeft in hoger beroep volgehouden, dat de eigenaren geen partij zijn in dit geding en heeft het hoger beroep van de appellerende eigenaren onder d niet ontvankelijk geacht "omdat deze geen van allen als individuele personen partij zijn in de onderhavige procedure ..... ", Memorie van antwoord in hoger beroep blz. 2. Ook de Rechtbank is van oordeel, dat het inleidend verzoek zich niet richt tegen de eigenaren. In alinea 8 van haar beschikking overweegt zij immers: "Blijkens dat wetsvoorschrift (sc art. 638 1 BW) kan iedere eigenaar tegen een beslissing van de Kantonrechter als i.c. gegeven, in beroep komen. Dat hij in prima als partij in het geding moet zijn opgetreden, is niet vereist".

Waar het hier processuele voorschriften van openbare orde betreft, had de Rechtbank ook ambtshalve alsnog de niet-ontvankelijkheid van het inleidend verzoekschrift moeten uitspreken. De door de Kantonrechter aangevoerde gronden zijn volgens verzoekers onjuist. De omstandigheid, dat aan een ander voorschrift, betreffende het horen van de eigenaren, voldaan is, heeft niet tot gevolg, dat aan het voorschrift betreffende degene tegen welke partij het verzoek gericht moet worden voldaan is. Art. 94 Rv. komt voorts ten deze niet voor analogische toepassing in aanmerking, vgl. Star Busmann Hoofdstukken blz. 15, Jansen Nietigheid in het burgerlijk procesrecht blz. 15 en A. G. s' Jacob in zijn conclusie voor H.R. 25 April 1958 inzake N. V. Internationale Fruit Maatschappij/ Rederi Aktiebolaget Nordstjernan, R.v.d.W. 1958 no 15 blz. 135.

(2)
Tweede cassatiemiddel

Onderdeel (a)

De Rechtbank legt aan zijn beschikking een opvatting van de eigendom van appartementen ten grondslag, zie alinea's 11 en 13, die in strijd is met de wet. Zie de Memorie van antwoord W.B. blz. 29, zie ook blz. 32, vgl. nog Beekhuis W.P.N.R. 4230 en 4231, Asser-Scholten-Beekhuis Zakenrecht algemeen deel blz. 36 en 314, Vollmar Appartementenwet blz. 17 e.v. en Hand II Bijl. 1956-1957- 4572 no 3 ad 5.10.

(3)
Onderdeel (b)

Voor het aanbrengen van de dakkapel zal nodig zijn, dat het bestaande dak ten dele weggebroken en/of gesloopt zal worden. In geval van een dergelijke sloping is niet art. 638 1 lid 2 BW, doch art. 638 t lid 1 jo art. 638 s leden 3 en 4 BW toepasselijk. Deze uitleg van art. 638 t wordt versterkt door het ontworpen art. 5.10.1. 16 Hand II Bijl. 1956-1957-4572, no. 1.

(4)
Onderdeel (c)

De Rechtbank heeft bovendien art. 638 1 lid 2 BW verkeerd toegepast. Dit artikel heeft blijkens zijn samenhang met art. 638 k BW slechts betrekking op beheer en toezicht van het gebruik van - en niet op beschikking over of verandering van - gedeelten van de gemeenschap, welke niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.

(5)
Onderdeel (d)

De uitleg, die de Rechtbank in alinea's 14-17, zie ook alinea 21, aan art. 2 sub 2 van het reglement geeft, is bepaald door een onjuiste opvatting omtrent art. 638 j BW, zie alinea 16. Blijkbaar is de Rechtbank van oordeel - ten onrechte - dat art. 638 j BW ook betrekking heeft op verbeteringen aan gedeelten van de gemeenschap, die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.

(6)
Onderdeel (e)

Blijkens art. 638 f onder 2 moet de akte van splitsing op straffe van nietigheid inhouden "een nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt". In verband met art. 638 s brengt deze bepaling mee, dat veranderingen aan het gebouw, gelijk de bouw van de onderhavige dakkapel, slechts mogen plaatsvinden na wijziging van de akte van splitsing.

(7)
Onderdeel (f)

In alinea's 18-22 verwerpt de Rechtbank het bezwaar van verzoekers dat verweerder en zijn rechtsopvolgers niet tot onderhoud van de dakkapel verplicht kunnen worden. De Rechtbank verwerpt dat bezwaar op grond van art. 8 van het reglement jo art. 638 h BW, doch verliest daarbij uit het oog, dat deze artikelen slechts betrekking hebben op de onderhoudsplicht van de flat als in de akte van splitsing omschreven. In die omschrijving komt de dakkapel echter niet voor. Verweerder had dus alleen of mede tot wijziging van de akte van splitsing moeten ageren, althans hadden de Kantonrechter en de Rechtbank alle daarop te vallen kosten te zijnen laste moeten brengen.

op grond van bovenstaande middelen of een daarvan te vernietigen de beschikking waartegen zij zijn gericht met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

In handen gesteld van den Procureur-Generaal bij den Hogen Raad ten fine van schriftelijke conclusie. 's Gravenhage, 5 Juni 1958. Namens den Hogen Raad, De Griffier,

No. 3119.

DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN,

Gezien vorenstaand verzoekschrift en de daarbij bestreden beschikking van de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden van 10 April 1958;

Gelet op de conclusie van den Procureur-Generaal tot verwerping van het beroep;

Overwegende ten aanzien van het
eerstemiddel van cassatie,

dat het te dezen door Kantonrechter en Rechtbank toegepaste artikel 638e, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt, dat in alle gevallen, waarin volgens de wet of het reglement voor het verrichten van een bepaalde handeling toestemming nodig is van één of meer eigenaren of van de vergadering van eigenaren, die toestemming kan worden vervangen door een machtiging van den Kantonrechter;

dat, voorzover het eerste middel stelt dat een geding als bedoeld in artikel 638e, tweede lid, moet worden gevoerd tussen den eigenaar en de overige eigenaren, wordt voorbijgezien, dat in dat artikel ook sprake is van de vergadering van eigenaren en in het onderhavige geval het verzoek aan den Kantonrechter betrekking had op een afwijzing door de vergadering van eigenaren van een door gerequestreerde aan deze ingevolge het reglement gevraagde toestemming;

dat, voorzover het middel bedoelt te stellen, dat het geding dan toch tegen de "vergadering van eigenaren" had moeten worden ingeleid, en niet - gelijk gerequestreerde heeft gedaan - tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende "Vereniging van Eigenaren [flat a-straat] ", het middel ook in zoverre faalt omdat, nu de bij de wet van 20 December 1951, Staatsblad no. 57, in Boek II titel 3 van het Burgerlijk Wetboek ingevoegde Tweede Afdeling "Van appartementen" de bij het Gewijzigd Ontwerp geopende mogelijkheid bevat (artikel 638g, tweede lid, aanhef en onder 1º) dat het in artikel 638f onder 4º bedoelde reglement inhoudt de oprichting van een vereniging van eigenaren, welke, mits voldoende aan bepaalde vereisten, van rechtswege rechtspersoonlijkheid zal bezitten, moet worden aangenomen, dat, voor het geval ten aanzien van een in appartementen gesplitst gebouw door de eigenaren van die mogelijkheid is gebruik gemaakt, de in de wet genoemde vergadering is te beschouwen als orgaan van die vereniging en dus de beslissingen van die vergadering als beslissingen van de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging hebben te gelden, zodat een verzoeker in een door hem tegen deze vereniging aangespannen geding terzake van een door haar algemene vergadering genomen besluit ontvankelijk is;

dat dus het
eerstemiddel faalt;

Overwegende wat betreft het
tweedemiddel,

dat daarbij onder a terecht bezwaar wordt gemaakt tegen de door de Rechtbank als uitgangspunt gekozen opvatting omtrent den opzet van de evengenoemde wet van 20 December 1951, Staatsblad no. 57;

dat immers de Rechtbank aanneemt, dat met de splitsing van een gebouw in appartementen de mede-eigendom ten aanzien van de appartementen ophoudt en vervangen wordt door eigendom, beperkt door de wettelijke bepalingen en het reglement, en de Rechtbank daaruit concludeert, dat gerequestreerde eigenaar is van de zolderruimte van zijn appartement, hetgeen dan naar het oordeel van de Rechtbank impliceert het eigendomsrecht op de afscheidingen van die ruimte;

dat de Rechtbank echter daarbij miskent, dat, terwijl het oorspronkelijke Ontwerp de bepaling bevatte, dat onder appartement was te verstaan een gedeelte van een gebouw, dat blijkens bouw of inrichting bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, benevens een evenredig aandeel in de gemeenschappelijke zaken, bij het Gewijzigd Ontwerp een - in de Memorie van Antwoord uitvoerig toegelicht - ander stelsel is gevolgd, en wel aldus, dat naar luid van artikel 638a, tweede lid, zoals dat dienvolgens is tot stand gekomen, onder appartement wordt verstaan een aandeel in het gebouw met toebehoren, zomede in den daarbij behorenden grond met toebehoren, in welk aandeel is begrepen het recht op uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw, dat blijkens zijn inrichting bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;

dat dus van individueel eigendom van een "eigenaar van en appartement" ten aanzien van enig gedeelte van een gebouw geen sprake meer is;

dat voor het standpunt van de Rechtbank ook niet een beroep kan worden gedaan op het bepaalde in het derde lid van artikel 638b, dat na de overschrijving ieder appartement als een zelfstandige onroerende zaak - vatbaar dus b.v. voor hypotheek - wordt beschouwd, vermits die onroerende zaak, in verband met het bepaalde in het tweede lid van artikel 638a, moet geacht worden mede-eigendom en gebruiksrecht, en niet enig individueel eigendom, te omvatten;

dat dus het
tweedemiddel onder
ais gegrond; dat in verband daarmede de vraag rijst, of het onjuiste uitgangspunt van de Rechtbank haar beslissing mede heeft bepaald;

dat nu wel de Rechtbank in het verdere van haar beschikking overwegingen doet volgen, welke ook bij een juist uitgangspunt zouden passen, doch niet met stelligheid valt uit te maken, of niettemin het onjuiste uitgangspunt van de Rechtbank tot haar beslissing heeft medegewerkt, terwijl de Hoge Raad, nu de hier te nemen beslissing mede door elementen van feitelijken aard - de vaststelling van inhoud en strekking van de splitsingsakte en van de bepalingen van het reglement - wordt beheerst, niet in staat is vanuit het juiste uitgangspunt zelf de te nemen beslissing te bepalen;

dat dus, met vernietiging van de beschikking dhlg-inv.ggkd. van de Rechtbank, de zaak naar de Rechtbank moet worden teruggewezen, teneinde haar met inachtneming van 's Hogen Raads uitspraak verder te behandelen en af te doen;

dat in verband daarmede de verdere onderdelen van het tweede middel geen behandeling behoeven, Vernietigt de bestreden beschikking,

Verwijst de zaak naar de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden teneinde haar, met inachtneming van 's Hogen Raads uitspraak, op het bestaande hoger beroep verder te behandelen en af te doen.

Gedaan en gewezen den negenden October 1900 acht en vijftig bij de Heren Donner, President, de Jong, Houwing, Hülsmann en Petit, Raden, in tegenwoordigheid van den Substituut-Griffier Reyers.

Inhoud van het recht op een appartement en de rol van de vereniging van eigenaren in juridische geschillen

Uitspraak

II

DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN,