Uitspraak
DER NEDERLANDEN DE HOGE RAAD,
in de zaak (no.8236) van:
[eiser], wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een op 16 Juni 1949 door de Arrondissements-Rechtbank te Zutphen tussen partijen gewezen vonnis, vertegenwoordigd door Mr. K. E. Eriks, advocaat bij den Hogen Raad,
t e g e n :
[verweerder], wonende te
[woonplaats], verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.M. Barents, mede advocaat bij den Hogen Raad;
[woonplaats], verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.M. Barents, mede advocaat bij den Hogen Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de conclusie van den Advocaat-Generaal Langemeijer, namens den Procureur-Generaal, strekkende tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing van de zaak naar de Arrondissements-Rechtbank te Zutphen, teneinde haar met inachtneming van het door den Hogen Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen, onder veroordeling van verweerder in de op het cassatieberoep gevallen kosten;
Gezien de stukken;
Overwegende dat uit het bestreden vonnis blijkt:
dat [eiser] bij inleidende dagvaarding [verweerder] heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Zutphen, daarbij onder meer stellende:
"dat op 2 Juli 1946 door [verweerder] aan [eiser] in huurkoop is afgestaan het brood-banketbakkersbedrijf, zoals dat bedrijf tot genoemden datum werd gevoerd en uitgeoefend door [verweerder] in het perceel [a-straat 1] te [plaats] , met den completen inventaris, benodigd voor de uitoefening en voortzetting van dat bedrijf, aanwezig in voormeld perceel;
dat tot voormelden inventaris behoorde een dubbele hetelucht-oven;
dat [verweerder] voor het opmaken van de betrekkelijke overeenkomst uitdrukkelijk heeft gesteld, dat deze oven nieuw was en goed was geconstrueerd;
dat einde Juni 1947 het [eiser] opviel, dat zich in de muren van dezen oven scheuren begonnen te vertonen;
dat op zijn verzoek deze oven op 2 Juli 1947 is geinspecteerd door Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente 's-Gravenhage;
dat hierbij bleek dat deze oven zeer ondeugdelijk was geconstrueerd en met name geen of althans een volkomen onvoldoende fundering had;
dat dit tengevolge heeft gehad, dat deze oven op last van de gemeente 's-Gravenhage is afgebroken op kosten van [eiser] ;
dat bedoelde gebrekkige constructie niet op eenvoudige wijze was waar te nemen, doch eerst kon worden ontdekt na grondig onderzoek door een deskundige;
dat [verweerder] deze oven in of omstreeks Juli 1945 heeft doen bouwen zonder- maar thans gebleken is- hiervan mededeling te doen aan het gemeentelijk Bureau voor Bouw en Woningtoezicht, althans zonder goedkeuring van dit Bureau;
dat [verweerder] ten deze opzettelijk nalatig is geweest om aldus de op dit stuk bestaande voorschriften te kunnen ontduiken en daardoor een veel minder kostbare bouwwijze te kunnen doen toepassen;
dat hij derhalve op de hoogte was van de gebrekkige constructie;
dat ten opzichte van dezen oven dus sprake was van een verborgen gebrek, waarmede [verweerder] bekend was, doch waarvan hij [eiser] niet in kennis heeft gesteld;
dat [eiser] door de handelswijze van [verweerder] aanmerkelijke schade heeft geleden;
dat hij niet alleen rechtstreeks, doch ook op indirecte wijze schade lijdt en zal lijden, doordat hij gedurende 8 weken de tijd die voor het bouwen van een nieuwe oven is vereist-ter voortzetting van zijn bedrijf genoodzaakt is en zal zijn gebruik te maken van de installaties van vakgenoten en in verband hiermede een extra- arbeidskracht heeft moeten in dienst nemen;
dat deze indirecte schade ten minste f.800 .- bedraagt; "
dat op deze gronden [eiser] heeft gevorderd de veroordeling van [verweerder] tot teruggave van een zodanig gedeelte van den huurkoopprijs als de Rechtbank in goede justitie zal menen te behoren, alsmede tot betaling van kosten, schaden en interessen;
dat de Rechtbank - na met toepassing van artikel 157 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de zaak aan zich te hebben behouden - elk bewijsaanbod heeft gepasseerd en aan [eiser] zijn vordering heeft ontzegd na onder meer te hebben overwogen:
"dat - daargelaten of de ten processe bedoelde oven behoort tot de goederen aan [eiser] in huurkoop gegeven (gelijk uit de overgelegde, van die huurkoop- overeenkomst opgemaakte acte zoude blijken), dan wel of hij, gelijk [verweerder] meent, als zijnde onroerend in eigendom toebehoort aan den eigenaar van het perceel waarin hij is gebouwd en derhalve niet voorwerp van de gesloten huurkoopovereenkomst heeft kunnen zijn, daargelaten ook de vraag of een huurkoper vóór dat de gehele koopprijs betaald is de actie quanti minoris kan instellen gelijk [eiser] in casu deed, en of er naast deze actie nog plaats is voor een vordering ex art. 1544 B.W .- de vordering reeds moet stranden op de door [verweerder] tot zijn verweer aangevoerde omstandigheid, dat bij de overeenkomst alle vrijwaring, behalve die van uitwinning expressis verbis werd uitgesloten;
dat blijkens de overgelegde, daarvan opgemaakte authentieke acte de overeenkomst de clausule inhoudt: alle vrijwaring wordt uitgesloten, behalve die van uitwinning; dat [eiser] nu wel bij repliek poneert dat [verweerder] zich ten onrechte beroept op de contractueel uitsluiting van zijn vrijwaringsplicht (sc. voor verborgen gebreken) aangezien hij op de hoogte was van het door [eiser] gestelde verborgen gebrek - de onvoldoende fundering van den oven-, doch het der Rechtbank ontgaat waarom het een verkoper niet veroorloofd zoude zijn, zijn aansprakelijkheid voor verborgen gebreken bij contract uitdrukkelijk uit te sluiten, ook al weet hij dat aan het verkochte een zodanig gebrek kleeft en stelt hij den koper daarvan niet op de hoogte, vermits in dat geval de koper extra nauwlettendheid zal betrachten en het risico dat hij loopt door de uitsluiting van de aansprakelijkheid van den verkoper zal verdisconteren in den prijs dien hij betalen wil;
dat een dergelijke contractsbepaling in die omstandigheden niet is in strijd met de openbare orde of goede zeden;
"dat derhalve, nu vaststaat dat tussen partijen de aansprakelijkheid van [verweerder] voor verborgen gebreken van het verkochte is uitgesloten, aan [eiser] zijn op die aansprakelijkheid berustende vordering dient te worden ontzegd; "
Overwegende dat tegen deze beslissing wordt opgekomen met de navolgende twee cassatiemiddelen:
I. Schending en verkeerde toepassing van de artikelen 1527, 1528, 1529, 1530, 1540, 1542, 1543, 1544, 1546, en 1576 h en 1 van het Burgerlijk Wetboek, omdat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als hierboven Weergegeven, zulks ten onrechte, wijl:
a. het ten deze niet zozeer de vraag is of het een verkoper, die op de hoogte is van een verborgen gebrek, veroorloofd zoude zijn zijn aansprakelijkheid hiervoor bij contract uitdrukkelijk uit te sluiten, doch of de wet in dat geval aan een zodanig beding rechtsgevolg toekent, hetgeen op grond van de aangehaalde artikelen ontkennend moet worden beantwoord;
b. het niet ter zake dienende is of een dergelijke contractsbepaling onder de voormelde omstandigheden al dan niet in strijd is met de openbare orde of goede zeden, nu zij reeds ingevolge de wet krachteloos is.
II. Schending en verkeerde toepassing van de artikelen 1373, 1902, 1903, 1932 Burgerlijk Wetboek, 46, 48,59, 125g, 199, 200 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omdat de Rechtbank het bewijsaanbod van [eiser] passerende hem niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn stellingen, dat [verweerder] bekend was met de verborgen gebreken -- en subsidiair, dat [verweerder] voor den verkoop uitdrukkelijk aan [eiser] heeft medegedeeld, dat de oven nieuw was en goed geconstrueerd -- te bewijzen, ten onrechte, daar het feit of [verweerder] al dan niet bekend was met de verborgen gebreken van beslissenden invloed is op de aansprakelijkheid van [verweerder] die zich op de contractuele uitsluiting van alle vrijwaring behalve die van uitwinning alleen kan beroepen, indien hij de gebreken niet heeft gekend -- subsidiair te goeder trouw heeft gehandeld --; "
Overwegende dat de bepaling van artikel 1542 van het Burgerlijk Wetboek, blijkens haar bewoordingen, de mogelijkheid voor den verkoper, om door een beding bij de koopovereenkomst zijn gehoudenheid tot vrijwaring wegens verborgen gebreken van het verkochte goed uit te sluiten, beperkt tot het geval, dat de verkoper van zodanige gebreken onkundig is geweest;
dat mitsdien een uitsluiting van alle vrijwaringsplicht wegens verborgen gebreken, zoals blijkens het bestreden vonnis te dezen is bedongen, den verkoper niet ontheft van zijn aansprakelijkheid wat betreft verborgen gebreken, waarvan hij heeft geweten dat zij aan het verkochte kleefden;
dat derhalve het eerste middel is gegrond;
Overwegende dat daarom het tweede middel geen behandeling behoeft;
Vernietigt het bestreden vonnis van de Arrondissements-Rechtbank te Zutphen;
Verwijst de zaak naar deze Rechtbank teneinde, met inachtneming van dit arrest, verder te worden behandeld en afgedaan;
Veroordeelt verweerder in de kosten der cassatie tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op vijfhonderd gulden voor salaris en vijf en veertig gulden en vijftig cents voor verschotten.
Gedaan bij de Heren Donner, President, van der Meulen, Hijink, Losecaat Vermeer en Smits, Raden, en door voornoemden President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den zes en twintigsten Mei 1900 Vijftig, in bijzijn van den Advocaat-Generaal Langemeijer.