Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 24/820
Uitspraak op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur,
en het incidentele hoger beroep van
[belanghebbende], wonend in [plaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 25 april 2024, nummer BRE 22/4719, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft over het jaar 2022 een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 191 (hierna: de voorlopige aanslag).
1.2.
Belanghebbende heeft met dagtekening 25 februari 2022 een verzoek tot herziening van de voorlopige aanslag gedaan, welk verzoek de inspecteur heeft afgewezen (hierna: de afwijzende beschikking).
1.3.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
1.5.
De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.
Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De inspecteur heeft schriftelijk gereageerd op het incidentele hoger beroep.
1.7.
De zitting heeft plaatsgevonden op 25 februari 2026 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
1.8.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2. Feiten
2.1.
Belanghebbende is in 1985 onder het opstellen van huwelijkse voorwaarden gehuwd met [echtgenote] (hierna: de echtgenote). In het onderhavige jaar kwalificeren belanghebbende en zijn echtgenote als elkaars fiscale partner voor de inkomstenbelasting.
2.2.
De huwelijkse voorwaarden van belanghebbende en zijn echtgenote luiden, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt:
“ARTIKEL 2.
De zaken welke de echtgenoten bij het aangaan van hun huwelijk bezitten, alsmede die welke zij tijdens hun huwelijk bij erfenis, legaat, schenking of op andere wijze om niet verkrijgen, zomede de zaken welke zij tijdens hun huwelijk verkrijgen door belegging of wederbelegging van zijn of haar vermogen, zijn eigendom van diegene der echtgenoten aan wiens of wier zijde de zaken aan gebracht of aangekomen zijn, behoudens het recht van de andere echtgenoot op verrekening indien en voorzover de verkrijging ten koste van diens vermogen is geschied.
(…)
ARTIKEL 6.
Indien na afloop van enig kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomens der echtgenoten niet is of behoeft te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 5 bedoelde Pro kosten, belastingen, lasten en uitgaven, dan zal het in dat kalender jaar aldus overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helften worden verdeeld.
Ter vaststelling van dat te verrekenen overgespaarde bedrag of van de overigens op grond van artikel 5 tussen Pro de echtgenoten te verrekenen bedragen, zijn de echtgenoten verplicht elkander desverlangd alle nodige inlichtingen te verschaffen.
Verrekening van vorenbedoelde bedragen kan slechts worden gevorderd tot het einde van het kalenderjaar volgend op dat waarin de gegevens voor het berekenen van die bedragen definitief vaststaan, bij gebreke waarvan geen verrekening meer zal kunnen worden gevorderd.
(…)
ARTIKEL 8.
Wanneer het huwelijk der echtgenoten wordt ontbonden door het overlijden van een der echtgenoten en er alsdan afstammelingen uit het huwelijk aanwezig zijn, zonder dat tussen de echtgenoten een vonnis van scheiding van tafel en bed of echtscheiding is uitgesproken en zonder dat een van beide echtgenoten een negatief vermogen heeft, dan dient er een verrekening plaats te vinden en wel dusdanig dat ieder der echtgenoten een waarde heeft, welke gelijk is aan die waartoe hij/zij gerechtigd zou zijn als er tussen hen algehele gemeenschap van goederen had bestaan.”
2.3.
Belanghebbende en zijn echtgenote hebben eind 2021 ieder een spaarrekening op hun eigen naam geopend bij de Rabobank (de spaarrekeningen). Zij hebben daarop ieder een bedrag van € 99.800 gestort. Voornoemd bedrag is afkomstig van een rekening die op naam staat van belanghebbende en zijn echtgenote gezamenlijk.
2.4.
Artikel 27 van Pro de Algemene voorwaarden Rabo SpaarRekening 2020 (hierna: de algemene voorwaarden) luidt als volgt:
“
Niet overdragen of verpanden
Niet overdragen of verpanden
De rechten uit de overeenkomst kunnen niet aan een ander worden overgedragen of verpand. Overdragen of verpanden aan ons kan wel. Deze bepaling heeft goederenrechtelijke werking.”
2.5.
Op 1 december 2021 zijn belanghebbende en zijn echtgenote een overeenkomst met de titel “Overeenkomst inzake open fonds voor gemene rekening” aangegaan (hierna: de overeenkomst) ter oprichting van het [naam 1] (hierna: het fonds). In de overeenkomst is, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overeengekomen:
“
In aanmerking nemende:
In aanmerking nemende:
• dat partijen voor gezamenlijke rekening willen beleggen op basis van verhandelbare participaties.
• dat partijen daartoe een fonds voor gemene rekening, hierna “fonds”, oprichten;
• dat het fonds vanwege een beperkt aantal te benaderen participanten niet zal zijn onderworpen aan de vergunning- en prospectusplicht ingevolge art. 5.3, lid 1 van de Wet financieel toezicht (beperkte kring).
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 Naam Pro en duur
1.1
De naam van het fonds zal zijn [naam 1] .
1.2
Het fonds zal ingaan op 1 december 2021 en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
(…)
Artikel 2 Doel Pro
Het doel van het fonds is het voor gezamenlijke rekening beleggen van vermogen. De toegelaten beleggingscategorieën zijn deposito's en spaarrekeningen bij banken.
Het fonds zal geen gebruik maken van vreemd vermogen.
Artikel 3 Beleggingsbeleid Pro
3.1.
Het fonds zal een beleggingsbeleid voeren gericht op een gematigd beleggingsrisico.
3.2.
Het beleggingsbeleid kan worden gewijzigd nadat de participantenvergadering daartoe heeft besloten.
Artikel 4 Participaties Pro
4.1.
Het fonds kent 2.500 genummerde participaties, welke door de bewaarder/beheerder zullen worden geadministreerd in een participantenregister.
4.2.
De participaties hebben een nominale waarde van € 100.
4.3.
Bij de oprichting worden de volgende participaties geplaatst:
- Bewaarder/beheerder [belanghebbende] , 998 stuks, nummers 1 t/m 998.
- Participant 2 [echtgenote] , 998 stuks, nummers 999 t/m 1.996.
De storting overeenkomend met de nominale waarde van de participaties zal plaatsvinden door inbreng van bankrekeningnummers (…) en (…).
Eventueel op de in te brengen rekening tot en met 30 november 2021 opgebouwde rente wordt niet ingebracht en komt toe aan de desbetreffende inbrenger.
4.4.
De niet geplaatste participaties zullen in portefeuille worden geplaatst bij de bewaarder/beheerder.
4.5.
Bewaarder/beheerder kan zonder toestemming van de zittende participanten participaties plaatsen bij derden tegen een koers overeenkomend met de waarde van het fondsvermogen gedeeld door het aantal uitstaande participaties.
Artikel 5 Overdracht Pro participaties
5.1.
Iedere participant is gerechtigd om zijn bewijzen van deelgerechtigheid over te dragen. Hij maakt van overdracht melding bij de bewaarder/beheerder binnen 5 werkdagen na overdracht. Daarbij vermeldt hij de naam en adresgegevens van de overnemer.
5.2.
Iedere participant heeft het recht zijn participaties aan te bieden aan het fonds. In zo’n geval zal de bewaarder/beheerder binnen drie weken het met de aangeboden participaties corresponderende kapitaal aan de aanbiedende participant uitbetalen.
Artikel 6 Bewaarder Pro/beheerder
6.1.
Het fonds wordt bestuurd door de bewaarder/beheerder. Hij is degene die het fonds in en buiten rechte vertegenwoordigt en als enige bevoegd te beschikken over de ingebrachte bankrekeningen. Voor zoveel nodig geeft participant door ondertekening van deze overeenkomst volmacht aan de bewaarder/beheerder om over de door haar ingebrachte bankrekening te beschikken.
6.2.
De bewaarder/beheerder neemt te zijner discretie beleggingsbeslissingen binnen het in art. 3 bepaalde Pro kader.
6.3.
Bij aanvang van het fonds fungeert als vermogensbeheerder Rabobank. Als de bewaarder/beheerder van vermogensbeheerder wil veranderen, legt hij dat voor aan de participanten. De door de bewaarder/beheerder voorgestane verandering van vermogensbeheerder dient binnen of buiten vergadering te worden goedgekeurd door de meerderheid van de participanten.
6.4.
De bewaarder/beheerder is verplicht van de vermogenstoestand van het fonds en de transacties op zodanige wijze administratie te voeren en de tot de administratie behorende boeken en bescheiden en andere gegevensdragers zodanig te bewaren dat altijd de rechten en verplichtingen van het fonds kunnen worden gekend.
6.5.
De bewaarder/beheerder ontvangt voor zijn taken geen beloning.
6.6.
De bewaarder/beheerder kan door de participantenvergadering worden vervangen.
6.7.
Bij overlijden van de bewaarder/beheerder roepen zijn erfgenamen een participantenvergadering bijeen om te voorzien in vervanging.
Artikel 7 Vergadering Pro
7.1.
Binnen zes maanden na afloop van het boekjaar wordt een participantenvergadering gehouden. Daarin wordt door de bewaarder/beheer verslag uitgebracht over de gang van zaken. Verder heeft een participant het recht om, indien daartoe aanleiding bestaat, tussentijds een vergadering bijeen te roepen om de gang van zaken te bespreken. (…)
7.2.
Buitengewone vergaderingen van het fonds kunnen worden gehouden zo vaak de bewaarder/beheerder het wenselijk acht dan wel op verzoek van een of meer participanten.
(…)
7.4.
Iedere participant heeft een aantal stemmen gelijk aan zijn participaties. Geen stemrecht bestaat ter zake van de door de bewaarder/beheerder in portefeuille gehouden niet-geplaatste participaties.
7.5.
Geldige besluiten kunnen worden genomen als in de vergadering ten minste 50% van het aantal geplaatste participaties is vertegenwoordigd.
7.6.
Voor een geldig besluit is een meerderheid van stemmen benodigd.
(…)
Artikel 8 Boekjaar Pro, balans en resultatenrekening
(…)
8.1.
Tot de opbrengsten van het fonds worden in elk geval gerekend: interest, dividenden en vermogenswinsten behaald op de vermogensbestanddelen welke deel uitmaken of hebben gemaakt van zijn portefeuille.
8.2.
Tot de kosten van het fonds worden gerekend de kosten, de kosten van externe deskundigen en verder alle zakelijke kosten die ten behoeve van het fonds zijn gemaakt.
8.3.
De bewaarder/beheerder draagt zorg voor een tijdige opgave ten behoeve van de belastingaangifte van ieder van de participanten.
Artikel 9 Winstverdeling Pro
9.1.
Het beleggingsresultaat staat ter beschikking van de vergadering van participanten. De vergadering kan besluiten tot herbelegging, uitkering aan de participanten dan wel een combinatie van beide mogelijkheden. Ook kan de vergadering besluiten tot (gedeeltelijke) terugbetaling van kapitaal. Iedere participant is gerechtigd tot het beleggingsresultaat of terugbetaling van kapitaal naar rato van het aantal participaties.
9.2.
Bewaarder/beheerder zal overeenkomstig de wettelijke vereisten op winstuitkeringen dividendbelasting inhouden en afdragen.”
2.6.
Er is geen participantenregister opgesteld.
2.7.
De inspecteur heeft de voorlopige aanslag met dagtekening 31 januari 2022 aan belanghebbende opgelegd, waarbij de inspecteur de gezamenlijke grondslag sparen en beleggen heeft geschat op een bedrag van € 50.063. Van deze gezamenlijke grondslag sparen en beleggen is een bedrag van € 10.488 aan belanghebbende toegerekend.
2.8.
Op 22 juli 2022 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden tussen belanghebbende en de inspecteur. Het hoorverslag vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“[De inspecteur] vraagt met welk doel het fonds is opgericht. Is belanghebbende van plan met het vermogen op de bankrekeningen te gaan beleggen? Gemachtigde erkent dat het fonds enkel is opgericht vanwege het besparen van belastingheffing in box 3. Volgens gemachtigde blijft vooralsnog het geld gewoon staan op de bankrekeningen en wordt er rendement behaald uit eventuele rentevergoedingen. De renteopbrengst is op dit moment (nagenoeg) nihil.
[De inspecteur] vraagt of de tegoeden op de bankrekeningen van belanghebbende en echtgenote zijn overgemaakt naar een aparte (fonds)rekening. Gemachtigde antwoordt hierop dat het openen van een aparte fondsrekening niet werd toegestaan door de bank. De heer [naam 2] geeft aan dat de bankrekeningen dus afzonderlijk op naam van belanghebbende en echtgenote staan en ieder over een eigen bankpas beschikt. Gemachtigde antwoordt dat dit inderdaad het geval is. (…)”
3.Geschil en conclusies van partijen
3.1.1.
In het door de inspecteur ingestelde hoger beroep is in geschil of de inspecteur terecht afwijzend heeft beschikt op het verzoek tot herziening van de voorlopige aanslag. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende en zijn echtgenote met het aangaan van de overeenkomst een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 1, letter f, in samenhang met artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969; tekst 2022) hebben opgericht.
3.1.2.
In het door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep is in geschil of de rechtbank de kostenvergoeding voor de bezwaarfase naar het juiste bedrag heeft vastgesteld.
3.2.
De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar en tot ongegrondverklaring van het incidentele hoger beroep van belanghebbende.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot gegrondverklaring van zijn incidentele hoger beroep.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende en zijn echtgenote met het aangaan van de overeenkomst geen ‘open’ fonds voor gemene rekening tot stand hebben gebracht omdat niet is voldaan aan de voorwaarden dat (i) sprake moet zijn van een fonds met een afgescheiden vermogen, (ii) voordelen worden verkregen voor de deelgerechtigden door middel van beleggen, (iii) voor gemene rekening dient te worden gehandeld, (iv) de werkzaamheid bestaat uit het beleggen of anderszins aanwenden van gelden en (v) de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn.
4.2.1.
Naar de mening van de inspecteur kan geen sprake zijn van een open fonds voor gemene rekening, omdat een participantenregister ontbreekt. Hierdoor is niet gebleken dat de participaties van het fonds zijn volgestort. Daarnaast is het oprichten van een open fonds voor gemene rekening volgens de inspecteur niet mogelijk in de onderhavige zaak, omdat de tegoeden op de spaarrekeningen van belanghebbende en zijn echtgenote behoren tot hun gemeenschappelijke vermogen. De inspecteur verwijst hierbij naar artikel 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden in samenhang met artikel 1:141, lid 3, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de inspecteur volgt uit artikel 1:141, lid 3, BW dat, indien geen uitvoering wordt gegeven aan een periodiek verrekenbeding zoals vastgelegd in artikel 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden (zie 2.2), het opgebouwde vermogen kwalificeert als gemeenschappelijk vermogen. Hierdoor verandert er, mede gelet op de werking van artikel 1:87 BW Pro, goederenrechtelijk niets in de positie van belanghebbende en zijn echtgenote, waardoor geen sprake kan zijn van een fonds, aldus de inspecteur.
4.2.2.
De inspecteur stelt voorts dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een afgescheiden vermogen. De spaarrekeningen die volgens artikel 4.3 van de overeenkomst zijn ingebracht, staan (ook na het aangaan van de overeenkomst) op naam van belanghebbende respectievelijk zijn echtgenote. Privéschuldeisers kunnen zich daarmee ingevolge artikel 3:276 BW Pro nog steeds verhalen op die spaarrekeningen. Dat belanghebbende de beheerder is en aan hem een volmacht is afgegeven om als beheerder over de spaarrekeningen te beschikken (zie artikel 6.1 van de overeenkomst), maakt het voorgaande niet anders. Een dergelijke volmacht heeft immers geen derdenwerking, waardoor belanghebbende en zijn echtgenote als rekeninghouder beschikkingsbevoegd zijn gebleven over de eigen spaarrekening en privéschuldeisers zich nog steeds kunnen verhalen op dat vermogen. De spaarrekeningen kunnen bovendien niet wordt ingebracht of gecedeerd (al dan niet door middel van een stille cessie als bedoeld in artikel 3:94 BW Pro), omdat artikel 27 van Pro de algemene voorwaarden van de Rabobank dat uitsluit (zie 2.4), zo betoogt de inspecteur.
4.2.3.
De inspecteur stelt zich verder op het standpunt dat in de onderhavige situatie geen sprake is van het verkrijgen van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden. Dat met de oprichting van het fonds een fiscaal voordeel wordt beoogd, is niet voldoende om te kunnen spreken van de verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden. Bovendien worden er geen voordelen behaald die belanghebbende en zijn echtgenote niet hadden kunnen behalen vóór het aangaan van de overeenkomst, zodat niet wordt voldaan aan het vereiste dat belanghebbende en zijn echtgenote voor gemene rekening handelen. Daarnaast is met het louter aanhouden van spaarrekeningen dan wel deposito’s (zie artikel 2 van Pro de fondsovereenkomst) geen sprake van “beleggen of anderszins aanwenden van gelden” (zie 4.1), aldus de inspecteur.
4.2.4.
Tot slot betwist de inspecteur dat de participaties vrij verhandelbaar zijn. Gelet op de feitelijke situatie is het immers onaannemelijk dat een derde partij zal deelnemen aan een fonds waarin twee spaarrekeningen van twee echtgenoten worden aangehouden.
De vrije verhandelbaarheid van de participaties volgt volgens de inspecteur evenmin uit de bepalingen van de overeenkomst en hij verwijst daarbij onder meer naar artikel 5.1 van de overeenkomst, waarin staat dat van een overdracht melding moet worden gemaakt bij de bewaarder/beheerder.
4.3.
Belanghebbende heeft voornoemde standpunten gemotiveerd betwist.
4.4.
Artikel 2 Wet Pro Vpb 1969 luidt in het onderhavige jaar als volgt:
“1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:
(…)
f. fondsen voor gemene rekening;
(…)
4. Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.”
4.5.1.
Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende en zijn echtgenote een open fonds voor gemene rekening tot stand hebben gebracht, is onder meer van belang dat wordt voldaan aan de eis dat de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn. Daarvan is sprake als voor de verhandelbaarheid niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist. De toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging bij de Wet Vpb 1969 [1] vermeldt hierover, voor zover van belang, het volgende:
“Een verder vereiste voor de belastingplicht van fondsen is dat zij ‘open’ zijn hetgeen alleen het geval is als de bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds verhandelbaar zijn in die zin, dat vervreemding daarvan kan plaatsvinden zonder toestemming van alle deelgerechtigden. Besloten beleggingsclubs en soortgelijke combinaties waarbij aan deze eis niet wordt voldaan, blijven ten deze dus buiten beschouwing. Een eventueel statutair of reglementair vastgestelde voorwaarde dat voor vervreemding toestemming nodig is van enkele daartoe aangewezen deelgerechtigden heft de belastingplicht niet op. Het kenmerk van vrije verhandelbaarheid zal aan de feitelijke omstandigheden moeten worden getoetst. Zo zal bij voorbeeld op een formele bepaling in de statuten dat bij verhandeling van een bewijs van deelgerechtigdheid de andere deelgerechtigden worden geacht hun toestemming te hebben verleend, niet kunnen worden gelet.”
In de Nadere Memorie van Antwoord is, voor zover van belang, het volgende opgemerkt: [2]
“Deze leden brengen naar voren dat er in de literatuur op gewezen is, dat de voorgestelde regeling een lek zou bevatten in die zin, dat niet onder de werking van artikel 2 zou Pro vallen een beleggingsfonds waarbij registerparticipaties de plaats innemen van bewijzen van deelgerechtigdheid. In deze gedachtengang wordt aan de woorden “bewijs van deelgerechtigdheid” kennelijk uitsluitend de betekenis toegekend van een bewijs in de zin van een waardepapier, zoals een participatiebewijs of depotfractiebewijs. Deze opvatting is evenwel niet juist. De deelgerechtigdheid in een fonds kan behalve in een waardepapier ook belichaamd zijn in een participatieregister, in het algemeen registerparticipatie genaamd. Zowel bij deze als bij de andere vorm is sprake van een bewijs van deelgerechtigdheid in een fonds. Aldus is het begrip bewijs van deelgerechtigdheid in alle bepalingen van het voorliggende ontwerp, derhalve in die welke betrekking hebben op de vennootschapsbelasting als in die inzake de inkomstenbelasting, te verstaan. Wellicht ten overvloede zij hieraan toegevoegd dat bij naamloze vennootschappen de rechtsbetrekking tussen een aandeelhouder en de vennootschap ook op tweeërlei wijze kan worden vastgelegd, te weten door middel van een aandeelbewijs en door middel van een inschrijving in een aandelenregister – registeraandeel –, welke beide vormen bestreken worden door het begrip aandeel.”
4.5.2.
Uit de hiervoor aangehaalde toelichting volgt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van vrij verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid, niet uitsluitend dient te worden gekeken naar de statutaire of reglementaire bepalingen, maar ook naar de feitelijke omstandigheden van het geval. De statuten of reglementaire bepalingen kunnen belangrijke aanwijzingen opleveren, maar zijn op zichzelf niet beslissend voor de beoordeling of bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vrije verhandelbaarheid een materiële toets dient te worden aangelegd. Daarnaast volgt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de Nadere Memorie van Antwoord dat de deelgerechtigdheid in een fonds moet blijken uit een waardepapier of uit een participatieregister.
4.5.3.
De onderhavige overeenkomst verwijst in artikel 4.3 naar genummerde participaties die bij oprichting van het fonds zijn geplaatst bij belanghebbende en zijn echtgenote. Vast staat echter dat geen (toonder)certificaten of vergelijkbare waardepapieren zijn uitgegeven die blijk geven van een participatie in het fonds en dat – in afwijking van artikel 4.1 van de overeenkomst – geen participantenregister is opgesteld waaruit blijkt dat de participaties zijn geplaatst. Gelet hierop is niet aannemelijk dat het fonds bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven. Ten aanzien van het ontbreken van een participantenregister stelt belanghebbende dat een separate vastlegging van de participanten achterwege is gebleven, omdat in artikel 4.3 van de overeenkomst reeds is vastgesteld wie de (initiële) houders van de participaties zijn. Dit kan belanghebbende echter niet baten, omdat de genoemde bepaling niet gelijk is te stellen met een (door de bewaarder/beheerder te administreren) participantenregister.
4.5.4.
Ter zitting heeft belanghebbende nader toegelicht dat op het moment dat een derde participaties in het fonds wil verwerven, dit dient te worden vastgelegd in een aangepaste overeenkomst. Het voorgaande betekent dat bij toetreding van een participant en de bijbehorende overdracht van participaties, de overeenkomst dient te worden gewijzigd. Voor een wijziging van de overeenkomst is een geldig besluit nodig, dat ingevolge de artikelen 7.5 en 7.6 van de overeenkomst slechts kan worden genomen indien meer dan de helft van het aantal geplaatste participaties is vertegenwoordigd en met meerderheid van de stemmen. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat voor de overdracht van participaties in feite de toestemming is vereist van alle participanten. Immers, bij gebrek aan uitgegeven waardepapieren of een participantenregister dient voor de toetreding van een participant de overeenkomst te worden aangepast door middel van een geldig besluit met meerderheid van de stemmen. Aangezien belanghebbende en zijn echtgenote de enige participanten zijn, is voor de wijziging van de overeenkomst en daarmee voor de overdracht van participaties, de toestemming van alle participanten nodig. Daarbij komt nog dat gelet op de hechte persoonlijke band tussen de huidige partijen bij de overeenkomst en de aard van de bezittingen waarop de overeenkomst betrekking heeft (te weten spaartegoeden) volstrekt onaannemelijk is dat een derde tot de overeenkomst zou willen toetreden. Hiermee is niet voldaan aan het vereiste dat de participaties vrij verhandelbaar zijn.
4.5.5.
Het hof komt tot het oordeel dat van de deelgerechtigdheid in het fonds niet blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben met het aangaan van de overeenkomst derhalve geen fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 1, letter f, in samenhang met artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 tot stand gebracht. De in het fonds ingebrachte vermogensbestanddelen dienen derhalve te worden gerekend tot de grondslag sparen en beleggen, hetgeen de inspecteur ook heeft gedaan in de voorlopige aanslag.
4.6.1.
Ten aanzien van de vrije verhandelbaarheid van de participaties stelt belanghebbende zich subsidiair op het standpunt dat een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
4.6.2.
Wat betreft het vertrouwensbeginsel verwijst belanghebbende naar onderdeel 3 van het besluit van de minister van Financiën van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M, Stcrt. 2007, 15. Deze stelling kan belanghebbende echter niet baten, aangezien in 4.6.4 is geconcludeerd dat de participaties in het fonds niet zonder toestemming van alle participanten kunnen worden overgedragen. Reeds hierom kan belanghebbende aan het genoemde besluit geen vertrouwen ontlenen. Hetzelfde geldt voor belanghebbendes beroep op het memo van de Kennisgroep Belastingplicht en Kwalificatie Rechtsvormen van 26 januari 2015 (bijlage bij de brief van de staatssecretaris van Financiën van 26 juli 2017, nr. 2017-0000123479, gepubliceerd in V-N 2017/41.15). In geen van beide stukken wordt het standpunt ingenomen dat sprake kan zijn van een ‘open’ fonds voor gemene rekening terwijl voor de vervreemding van participaties toestemming van de participanten nodig is.
4.6.3.
Wat betreft het gelijkheidsbeginsel heeft belanghebbende ter zitting in hoger beroep gesteld dat er andere vergelijkbare fondsen zijn die door de inspecteur als een open fonds voor gemene rekening zijn aangemerkt. Belanghebbende heeft hiervan echter geen bewijs aangedragen, zodat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel evenmin kan slagen.
4.7.
Gelet op het oordeel in 4.6.5 behoeven de overige stellingen van de inspecteur geen behandeling meer.
4.8.
Het incidentele hoger beroep, dat betrekking heeft op de door de rechtbank toegekende proceskostenvergoeding, behoeft evenmin behandeling aangezien het hof in 4.6.5 tot het oordeel is gekomen dat geen fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 1, letter f, in samenhang met artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 tot stand is gekomen, zodat de uitspraak op bezwaar moet worden bevestigd en de toegekende proceskostenvergoeding komt te vervallen.
Tussenconclusie
4.9.
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en het incidentele hoger beroep ongegrond.
Ten aanzien van het griffierecht
4.10.
Aangezien het door de inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond is, bestaat ingevolge artikel 8:109, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen aanleiding om van de inspecteur griffierecht te heffen.
Ten aanzien van de proceskosten
4.11.
Het hof is van oordeel dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro.
5.Beslissing
Het hof:
- verklaart het hoger beroep van de inspecteur gegrond;
- verklaart het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door R.A. Bosman, voorzitter, H.A.J. Kroon en C. Maas, in tegenwoordigheid van X. Evers, als griffier.
De beslissing is digitaal ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2026.
De griffier, de voorzitter,
X. Evers R.A. Bosman
Een afschrift van de uitspraak is op die datum in MijnRechtspraak geplaatst. Aan de partij die niet digitaal procedeert, is een afschrift op die datum aangetekend per post verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.