4.4.Specifiek voert belanghebbende de volgende argumenten aan om haar standpunt, dat zij geen handelingen ter zake van verzekering verricht, te onderbouwen:
(i) de betaling van de pensioenpremie aan belanghebbende leidt er niet toe dat belanghebbende verzekerd risico op zich neemt, noch dat de deelnemers bevrijd zijn van dat risico;
(ii) belanghebbende verschaft geen dekking voor een risico door gebruik te maken van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt;
(iii) de pensioenpremie omvat geen ‘voorafgaande betaling van een premie’; en
(iv) belanghebbende heeft geen contractuele betrekking met de deelnemers.
4.5.1.Het hof behandelt de argumenten (i) en (ii) gezamenlijk.
4.5.2.Belanghebbende stelt zich in wezen op het standpunt dat de deelnemers het risico dragen. Wanneer, bijvoorbeeld, alle deelnemers 20 jaar langer leven, krijgen de deelnemers geen of minder pensioen uitgekeerd en dragen zij het verlies. Belanghebbende is slechts uitvoerder, stelt zij. Het hof volgt dit niet. Het is belanghebbende die de verplichting op zich heeft genomen om de deelnemers van een pensioen te voorzien volgens de gemaakte afspraken (zie artikel 4 van de uitvoeringsovereenkomst in samenhang met de Actuariële en Bedrijfstechnische Nota). Dat belanghebbende door onverwachte omstandigheden in financiële moeilijkheden kan raken, is juist het risico dat ook verzekeraars dragen. Het is de taak van belanghebbende om met behulp van een solide beleggingsbeleid te voorkomen dat dit gebeurt.
4.5.3.Dat belanghebbende het risico niet herverzekert of bij een (andere) verzekeraar onderbrengt (in het Jaarverslag 2020 staat dat Zwitserleven de herverzekeraar is van een deel van het overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico), doet hieraan niet af. Dit betekent dat belanghebbende het risico draagt. Overigens is het hof met de inspecteur van oordeel dat het (volledig) zelf dragen van het risico niet vereist is. Dat volgt niet uit de door belanghebbende aangehaalde rechtspraak en is niet logisch, aangezien ook de handelingen van herverzekering – waarbij de herverzekeraar (een deel van) het risico van de verzekeraar overneemt – onder de vrijstelling vallen. In een situatie waarin de herverzekeraar het risico overneemt, zou de lezing van belanghebbende tot gevolg hebben dat de oorspronkelijke verzekeraar de vrijstelling niet langer kan toepassen omdat hij het risico niet meer draagt. Dat kan niet de bedoeling van de richtlijngever zijn. Uit de diverse taalversies van de aangehaalde arresten is eerder af te leiden dat de verzekeraar een risico aanneemt, namelijk het risico dat de tegenprestatie op een gegeven moment moet worden verricht. Dit risico heeft belanghebbende wel degelijk op zich genomen.
4.5.4.Het is ook belanghebbende die bij een te lage dekkingsgraad een herstelplan moet maken (zie 4.4). Ook in het Jaarverslag 2020, dat tot de gedingstukken behoort, zijn aanwijzingen te vinden dat de risico’s die met het beheer van het vermogen en het uitvoeren van de pensioenovereenkomst zijn verbonden, bij belanghebbende berusten. Zo staan in het Jaarverslag overzichten van de financiële prestaties van het fonds van de afgelopen jaren en een beschrijving van alle economische omstandigheden waarmee een pensioenfonds – en dus ook belanghebbende – te maken heeft. Ook wordt gesproken over bepaalde risico’s, zoals het overlijdensrisico, het arbeidsongeschiktheidsrisico, het renterisico, het valutarisico, het solvabiliteitsrisico alsmede de risico’s die met de diverse soorten beleggingen samenhangen, waarbij uit de tekst blijkt dat het belanghebbende is die deze loopt en dient te mitigeren.
4.6.1.Belanghebbende voert, onder verwijzing naar de uitspraken van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:6015 en ECLI:NL:GHARL:2025:5991, aan dat aan de voorwaarde van een voorafgaande betaling van premie niet wordt voldaan. Indien de werkgever de premie niet betaalt, behoudt de deelnemer zijn aanspraak. Aan de Unierechtelijke definitie van het begrip ‘verzekering’ wordt dus niet voldaan, aldus belanghebbende. Het hof stelt voorop dat belanghebbende desgevraagd niet heeft kunnen aangeven hoe vaak het voorkomt, dat de werkgever de premie niet betaalt. Bij een ondernemingspensioenfonds, zoals belanghebbende, zal dit risico verwaarloosbaar zo niet theoretisch zijn, indien de werkgever niet in financiële problemen verkeert. 4.6.2.Het hof zal voor de volledigheid het argument van belanghebbende beoordelen vanuit de (theoretische) mogelijkheid dat de deelnemer een aanspraak opbouwt zonder betaling van premie. Dat uit de Pensioenwet volgt dat ook als er geen premie is betaald, een uitkering moet volgen, doet aan de kwalificatie als handeling ter zake van verzekering niet af. Dat in bepaalde gevallen wordt afgeweken van de voorwaarde van een voorafgaande premiebetaling heeft niet tot gevolg dat in alle gevallen, ook die waarin de premie wel (geheel) is betaald, geen sprake is van een verzekering. Voorafgaande betaling van een premie is het uitgangspunt bij de uitvoering van de overeenkomst door belanghebbende (indien dit anders was, zou het fonds weinig levensvatbaar zijn). Deze premie is ook overeengekomen en blijft bij niet-betalen in principe wel verschuldigd. Het incidentele niet-betalen van de premie met instandhouding van de verplichting tot uitkering, tast het karakter van de overeenkomst als een van verzekering niet aan.
4.6.3.Belanghebbende bepleit in dit verband voorts dat sprake is van eigendom van de deelnemers, en niet van een premie. Het hof volgt dit evenmin. De deelnemer heeft bepaalde aanspraken jegens belanghebbende en deze aanspraken kwalificeren als eigendom. De deelnemers hebben geen rechtstreeks recht op een deel van het vermogen van het fonds. Dit wordt ondersteund door artikel 4.3 van het Pensioenreglement, waarin staat dat behoudens bepaalde mogelijkheden van afkoop (bijvoorbeeld van een klein pensioen) geen kapitaal wordt uitgekeerd.
4.7.1.Belanghebbende stelt dat uit artikel 23 van de Pensioenwet niet volgt dat een overeenkomst ontstaat tussen belanghebbende en de deelnemers. Dit volgt evenmin uit de uitvoeringsovereenkomst, die slechts een overeenkomst van opdracht tot het uitvoeren van de pensioenovereenkomst is.
4.7.2.Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat een rechtsbetrekking bestaat tussen belanghebbende en de verzekerde (de werknemer van de deelnemende werkgevers). De werknemer wordt vanaf 21 jaar op grond van de arbeidsovereenkomst deelnemer in de pensioenregeling van belanghebbende. Tijdens deze deelname bouwt de werknemer pensioenrechten (aanspraken) op bij belanghebbende. Bij het intreden van het verzekerde risico (het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of overlijden) verkrijgt de werknemer (dan wel diens nabestaanden namens hem) afdwingbare rechten op een uitkering jegens belanghebbende, die de pensioenverplichtingen heeft overgenomen van de aangesloten werkgevers. Zoals belanghebbende zelf aangeeft, is de strekking van artikel 23 van de Pensioenwet dat het pensioenvermogen wordt afgescheiden van dat van de werkgever en bij een faillissement niet verloren gaat. Dit impliceert dat de deelnemers rechten hebben jegens belanghebbende, omdat, indien de overeenkomst uitsluitend zou bestaan tussen de deelnemer en de (gewezen) werkgever, deze – met inbegrip van de opgebouwde rechten – bij een faillissement of opheffing van de onderneming van de werkgever zou ophouden te bestaan.
4.7.3.Ook juridisch is een band te onderkennen tussen belanghebbende en de deelnemer. In artikel 15 van de CAO staat dat de werknemers deelnemen aan de pensioenregeling, met inachtneming van de statuten en reglementen van deze regeling. Het Pensioenreglement maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst die de werknemer met de aangesloten werkgever sluit. In het Pensioenreglement wordt verwezen naar de pensioenregeling van belanghebbende. Ook deze constellatie creëert een rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de deelnemers, waaruit over en weer rechten en plichten voortvloeien die gelden tussen belanghebbende en de deelnemers (HvJ 16 juli 2015, C-584/13, ECLI:EU:C:2015:488 (Mapfre asistencia en Mapfre warranty), punt 38). Net als de rechtbank acht het hof niet van belang dat de premie wordt betaald via de werkgever.
4.7.4.Dat de term ‘rechtsbetrekking’ breder moet worden opgevat dan belanghebbende voorstaat, is ook af te leiden uit het arrest van het HvJ van 17 januari 2013, C-224/11, ECLI:EU:C:2013:15 (BGŻ Leasing sp. z o.o.), punten 59 tot en met 69). Hieruit kan worden afgeleid dat de vrijstelling zich ook over bepaalde schakels kan uitstrekken, mits aan de definitie van verzekering wordt voldaan.
4.8.1.Het hof komt tot de conclusie dat de vrijstelling van artikel 11, aanhef en eerste lid, onderdeel k, Wet OB van toepassing is op de dienst die belanghebbende verricht en dat belanghebbende geen recht op aftrek van voorbelasting heeft. Ter zitting van het hof heeft belanghebbende aandacht gevraagd voor het historisch perspectief en uitgelegd dat de huidige procedure – en vele andere – zijn ontstaan door de introductie van de marktwerking binnen de pensioensector. De mededinging zou worden versterkt door het op afstand plaatsen van de pensioenuitvoering, die tot 2005 vooral in handen was van de pensioenfondsen zelf. Het nadeel van de niet-aftrekbare voorbelasting zou worden weggenomen door onder andere de introductie van de koepelvrijstelling. In 2015 werden de vrijstellingen zonder omhaal ingetrokken. Deze procedure is het resultaat van de wijze waarop belanghebbende probeert de btw-last weg te nemen, aldus belanghebbende.
4.8.2.Het hof is van oordeel dat het pleidooi van belanghebbende geen invloed kan hebben op de uitleg van Unierechtelijke begrippen. Uitbesteden levert voor- en nadelen op, en het is aan belanghebbende om deze te wegen en te beslissen of en in hoever zij taken en werkzaamheden zelf wenst te doen of wil uitbesteden. Het is evenmin zo dat regelgeving ongewijzigd blijft of moet blijven. Bij een wetswijziging is het de verantwoordelijkheid van de belastingplichtige om de eigen handelwijze te beschouwen en eventueel aan te passen. Het is ondoenlijk om voor iedere belastingplichtige een eigen regime te creëren. Belanghebbende kan de btw-last mitigeren door belaste handelingen zelf uit te voeren in plaats van uit te besteden.