ECLI:NL:GHSHE:2024:3837

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.334.380/01

arrest van 3 december 2024

in de zaak van

1.[appellant 1] , voorheen vennoot van [de V.O.F.] ,wonende te [woonplaats ] ,

2.
[appellant 2] , voorheen vennoot van [de V.O.F.] ,wonende te [woonplaats ] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] (in enkelvoud),

advocaat: mr. D. Uygul te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats ] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.F. van de Burgt te Uden, gemeente Maashorst,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 juli 2023, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8682994 / 20-3705)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling van 2 oktober 2024, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H12-formulier van 20 september 2024 door [appellanten] toegezonden producties 17 tot en met 20 die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen (kenbare) grieven gericht. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast.

3.2.1.

[geïntimeerde] bezat de internetonderneming [de V.O.F.] . [de V.O.F.] is een webshopbedrijf

dat vrijetijdsartikelen verkoopt gericht op sport. Vanaf januari 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over een mogelijke overname van [de V.O.F.] door [appellanten]

3.2.2.

Op 7 februari 2020 heeft [geïntimeerde] de onderneming (de activa en passiva van

[de V.O.F.] ) verkocht aan [appellanten] voor een koopsom van € 19.000,00. Dit bedrag diende in

twee termijnen te worden betaald. € 9.500,00 op 7 februari 2020 en € 9.500,00 op 15 april

2020. De schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is overgelegd als

productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

3.2.3.

[appellanten] heeft de eerste termijn van de koopprijs betaald. Na overname van de onderneming op 7 februari 2020 is [appellanten] eind maart 2020 gestopt met de activiteiten van de onderneming.

3.2.4.

Bij brief van 31 maart 2020 aan [geïntimeerde] (productie 4 bij de dagvaarding, eerste aanleg) heeft [persoon A] namens [appellanten] onder meer het volgende geschreven:

" […]

Inmiddels is er een aantal maanden verstreken sinds de formele overnamedatum en is cliënt tot een onaangename ontdekking gekomen. Deze ontdekking behelst de uitkomst van een Instagram analyse [...] waaruit blijkt dat maar liefst de helft (!) van de 15.000 volgers van [de V.O.F.] op Instagramgekochtevolgers zijn! De volgers zijnnietauthentiek en komen uit verre landen zoals Iran, Brazilië, India, Turkije en Indonesië. Aan deze landen is nog nooit enige bestelling geleverd (en er valt ook niet te verwachten dat dit ooit zal gebeuren vanwege de afstand, nog los van het feit dat de volgers gekocht zijn).

Voor cliënt was het grote aantal volgers een belangrijke overweging om over te gaan tot koop van [de V.O.F.] tegen de overeengekomen prijs. Het grote aantal volgers suggereerde immers een solide fan basis en bovendien naamsbekendheid onder een breed publiek. In retroperspectief blijkt een groot deel van deze "solide fan basis” helemaal niet te bestaan, en is slechts sprake van naamsbekendheid onder een zeer beperkt publiek.

Het is cliënt uit betrouwbare bron ook gebleken dat u bewust instagramvolgers heeft gekocht (zij heeft daarvan ook bewijs) om de onderneming [de V.O.F.] groter te doen laten lijken. Cliënt voelt (en is!) volkomen op het verkeerde been gezet voor wat betreft de (vermeend) aanwezige goodwill van [de V.O.F.] [...].

Als verkoper had u een mededelingsplicht, gelijk cliënt als koper een onderzoeksplicht had. Uit vaste jurisprudentie volgt evenwel dat de mededelingsplicht van u als verkoper boven de onderzoeksplicht van cliënt als koper gaat. U heeft uw mededelingsplicht geschonden m.b.t. de echtheid van de instagram volgers. Het aantal volgers op instagram is een belangrijke graadmeter voor (potentiële) clientèle en kennelijke bekendheid onder een relatief groot publiek van het merk. Nu achteraf blijkt dat een groot deel van die "graadmeter" nep is, dan valt daarmee ook een groot deel van de goodwill van de onderneming weg. Het had in dit geval dus zeker op uw weg gelegen om mijn cliëntvoorafgaandaan de overeenkomst te informeren over de status van de volgers (en daarbij aan te geven dat het gros hiervan dus 'gekochte' volgers betreft). Had cliënt op de hoogte geweest van deze informatie, dan had de overeenkomst niet, althans met in de huidige vorm, overeengekomen worden.

Op grond van het voorgaande komt cliënt dan ook een beroep op dwaling toe.

Een geslaagd beroep op dwaling (...) brengt vernietigbaarheid van de koopovereenkomst met zich mee. Indien cliënt de overeenkomst buitengerechtelijk zou vernietigen dan heeft dit terugwerkende kracht wordt de koop geacht nooit te hebben plaatsgevonden. U dient de reeds betaalde koopprijs aan cliënt terug te betalen, en cliënt zal [de V.O.F.] weer aan u terug over dragen. Vernietiging van de koopovereenkomst brengt dus verregaande gevolgen met zich mee. Er is evenwel ook een tussenoplossing. Deze is gelegen in artikel 6:230 BW, welk artikel bepaalt dat de overeenkomst, met opheffing van het geleden nadeel, in stand wordt gelaten. Deze optie zou erop neerkomen dat de overeenkomst (en daarmee de koop) weliswaar in stand wordt gelaten, maar dat de koopprijs wordt verminderd overeenkomstig het geleden nadeel. Een dergelijk wijzigingsvoorstel dient vanuit uw kant te worden gedaan, voordat cliënt een beroep op de vernietiging van de overeenkomst zou doen op grond van dwaling. (...)

Voorstel

-Cliënt stelt u in de gelegenheid om een wijzigingsvoorstel te doen, welk voorstel inhoudt dat

de initiële koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 5.000,00 (bestaande uit de

helft van de vermeende goodwill plus gemaakte juridische kosten);

-Cliënt voldoet, uiterlijk 15 april 2002, het restantbedrag van € 4.500,00 ten titel van de

overname;

-Partijen verlenen elkaar na uitvoering van bovenstaande acties finale kwijting over en weer.

[…]”

3.2.5.

Bij brief van 6 april 2020 heeft [persoon B] (van Sendwood Legal) dit

voorstel namens [geïntimeerde] afgewezen en heeft hij namens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt

op betaling van de tweede termijn van de koopprijs van € 9.500,00 vermeerderd met de

kosten voor juridische bijstand.

3.2.6.

Daarop heeft [persoon A] bij brief van 22 mei 2020 namens [appellanten] de

koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling en verzocht om

terugbetaling van de eerste termijn van de koopprijs.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellanten] in conventie bij de kantonrechter om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst is vernietigd bij schrijven van 22 mei

2020, althans de koopovereenkomst te vernietigen wegens dwaling;

II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis aan [appellanten]

te betalen een bedrag van € 9.500,00, althans een door de kantonrechter te bepalen

bedrag;

III. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis aan [appellanten]

te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.028,50, dan wel een door de

kantonrechter te bepalen bedrag;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a

BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hiervoor genoemde bedragen

vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;

V. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft [appellanten] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de door hem betaalde goodwill van € 8.548,00 voor een belangrijk deel betrekking had op Instagramvolgers van [de V.O.F.] . [geïntimeerde] heeft in aanloop naar de verkoop van de onderneming [de V.O.F.] groter laten lijken door Instagram volgers aan te kopen. Hiervoor is onder meer gebruik gemaakt van een bot genaamd ‘Instaranker’. Als gevolg hiervan bestond het gros van de Instagramvolgers niet uit unieke en echte volgers, maar uit ‘nep’-volgers, aldus [appellanten] Hierdoor is [appellanten] om de tuin geleid en heeft [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht geschonden. [appellanten] is op grond van een bewust gecreëerde onjuiste voorstelling van zaken overgegaan tot koop van [de V.O.F.] voor een bedrag van € 19.000,00. Als [appellanten] voorafgaand aan de koop door [geïntimeerde] juist en volledig was geïnformeerd over de realiteit van het (grote) aantal Instagramvolgers, zou [appellanten] nooit tot koop van de onderneming voor deze prijs zijn overgegaan. Hierdoor is gedwaald omtrent de waarde van de onderneming, aldus nog steeds [appellanten]

3.3.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling gevorderd van [appellanten] tot betaling van een bedrag van

€ 10.647,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2020 tot aan de dag van

voldoening. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat [appellanten] als koper gehouden is tot nakoming van de betaling van de tweede termijn van de koopsom en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. [appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering van [geïntimeerde] .

3.3.4.

In het tussenvonnis van 5 november 2020 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling van partijen gelast, die op 21 juni 2021 via een digitale verbinding heeft plaatsgevonden.

3.3.5.

In het tussenvonnis van 9 december 2021 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:
“1. Is het al dan niet juist dat de volgers van [de V.O.F.] op Instagram ten tijde en

voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst van 7 februari 2020 in

belangrijke of overwegende mate waren gekocht? Zo ja, kunt u uitleggen en onderbouwen

hoe dat in zijn werk is gegaan en of dat invloed heeft op de kwaliteit van die volgers?

2. Kunt u al dan niet onderschrijven de stelling van [appellanten] dat destijds ongeveer de

helft van de volgers op Instagram nep was of in ieder geval niet authentiek of echt was.

Hoe beoordeelt u in dit verband de analyses van het Instagramaccount van [de V.O.F.] die

partijen in het geding hebben gebracht, waarbij meer in het bijzonder aandacht moet worden

besteed aan het volgende:

a. Welke verschillen tussen deze analyses (in data) vallen u op en hoe verklaart u

deze verschillen?

b. Hoe verklaart u de pieken en dalen in de volgersaantallen?

c. Kunnen deze schommelingen veroorzaakt zijn door marketinggelden die zijn

vrijgemaakt, bijvoorbeeld voor de inzet van een influencer?

d. Hoe verklaart u het feit dat een groot aantal volgers uit landen als Iran, Brazilië,

India, Turkije en Indonesië afkomstig is?

e. Welke conclusies kunt u aan de hand van deze analyses trekken wat betreft het

percentage volgers dat uit daadwerkelijke personen bestaat?

3. Zijn er overigens punten die u zelfstandig naar voren wilt brengen?”

3.3.6.

Door de kantonrechter is bij tussenvonnis van 11 augustus 2022 als deskundige benoemd mevrouw S. ([naam]) Loth van S. Loth B.V. te Amstelveen. Zij heeft op 2 januari 2023 haar definitief deskundigenbericht (hierna: het deskundigenrapport) ingediend. Ter zake de onder rechtsoverweging 3.3.5. opgesomde vragen aan de deskundige komt zij tot onder meer de volgende bevindingen:
- Vraag 1:
“Ik vind geen bewijs voor voornamelijk gekochte accounts, of überhaupt gekochte

accounts, bots of fake accounts. De genoemde tool Instaranker, wat bewijs zou zijn van gekochte accounts, biedt niet de mogelijkheid volgers te kopen. Wel om beter gevonden te worden. [ …]”- Vraag 2:
“Ik vind geen bewijs dat volgers gekocht zijn, en ook niet dat buitensporig veel volgers nep/bots zijn. Zeker niet de helft gelet op de engagement rate en likes op goede marketingcontent, zoals met influencers.”
- Vraag 3:
“[…] Er wordt gesteld dat het grote aantal volgers op een social media account reden is tot koop van een webshop. Allereerst was het aantal volgers niet bijzonder groot. 15.000 is zeker aanzienlijk, maar niet groot. […]”

3.3.7.

In het eindvonnis van 27 juli 2023 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] in conventie afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter [appellanten] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.647,90, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.500,00 vanaf 22 oktober 2020 tot aan de dag van voldoening. De kantonrechter heeft [appellanten] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

De procedure in hoger beroep

3.4.

[appellanten] heeft in hoger beroep een hoofdgrief met vijf subgrieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van zijn in hoger beroep gewijzigde vorderingen. Na eiswijziging vordert [appellanten] om bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

A) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst (terecht) is vernietigd bij schrijven d.d. 22 mei 2020, dan wel deze koopovereenkomst te vernietigen wegens dwaling;

subsidiair:

B) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst onder bedrog tot stand is gekomen en/of de koopovereenkomst te vernietigen wegens bedrog;

meer subsidiair:

C) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst niet overeenkomt met het geleverde (non-conform) en/of de koopovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen en/of een

koopprijsvermindering vast te stellen van € 9.500,00;

nog meer subsidiair:

D) vast te stellen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] door

hen niet te voorzien van een juiste voorstelling van feiten en/of dusdanig heeft

gehandeld waardoor [appellanten] na de verkoop van de onderneming schade hebben

geleden, waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is en deze schade minimaal te schatten

op € 9.500,00, dan wel een door het hof vast te stellen bedrag, of nog nader te

onderzoeken bedrag;

en:

E) de vordering in reconventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en

[geïntimeerde] te veroordelen al hetgeen [appellanten] als gedaagde in reconventie in

eerste aanleg ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan terug te

betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van

terugbetaling;

en:

F) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

[appellanten] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd zoals is weergegeven onder rechtsoverweging 3.4. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellanten] Het hof ziet geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.6.

[appellanten] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op dwaling niet slaagt. [appellanten] heeft een hoofdgrief met vijf subgrieven geformuleerd, waarmee hij beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk per onderwerp behandelen.

Het deskundigenrapport

3.7.

Volgens [appellanten] heeft de kantonrechter het deskundigenrapport onvolledig en/of onjuist geïnterpreteerd. De kantonrechter had het deskundigenrapport niet mogen gebruiken voor de verwerping van het beroep op dwaling door [appellanten] Bovendien zijn de bevindingen van de deskundige innerlijk tegenstrijdig. Ook om die reden had de kantonrechter het deskundigenrapport ter zijde moeten schuiven en had de kantonrechter de door [appellanten] en [geïntimeerde] overgelegde rapportages bij zijn oordeel moeten betrekken.

3.8.

Het hof stelt het volgende voorop. De bewijswaardering van informatie van een deskundige die is verkregen met toepassing van de wettelijke bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over het deskundigenbericht is overgelaten aan de rechter.

De rechter heeft een beperkte motiveringsplicht bij zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. Wel moet de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Als partijen daarbij, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door hen geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van (een) door de rechter benoemde deskundige(n) al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien in een geval waarin de opinie van (een) andere, door een der partijen geraadpleegde deskundige(n) op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige(n), de rechter de zienswijze van laatstbedoelde deskundige(n) volgt, behoeft de rechter in het algemeen zijn beslissing niet verder te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige(n) gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige(n) moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van die zienswijze (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921).

3.9.

Voor zover door [appellanten] is aangevoerd dat het opmerkelijk is dat de deskundige geen bewijs vindt voor bijvoorbeeld bots en fake accounts berust het op een onjuiste lezing van het deskundigenrapport. De deskundige overweegt in antwoord op vraag 1 dat zij niet kan uitsluiten dat Instaranker kon worden gebruikt voor de aankoop van volgers, maar dat zij er geen bewijs voor ziet. Daaruit volgt niet dat de deskundige meent dat er geen bot is ingezet; ook de deskundige gaat uit van de inzet van de bot Instaranker, maar zij ziet geen bewijs (voor de stelling van [appellanten] ) dat via deze bot volgers zijn gekocht.

3.10.

[appellanten] stelt dat niet duidelijk is of (i) de deskundige op de hoogte was van het dossier en (ii) welke bronnen de deskundige heeft gebruikt. In rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van 9 december 2021 heeft de kantonrechter bepaald dat [appellanten] binnen twee weken na een verzoek van de deskundige een afschrift van het volledige procesdossier aan de deskundige moet opsturen. Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat [appellanten] hier niet aan heeft voldaan, zodat er vanuit moet worden gegaan dat de deskundige de beschikking heeft gehad over het volledige procesdossier, inclusief de door partijen ingebrachte rapportages. De deskundige gaat ook in op een grafiek uit de rapportage van de zijde van [appellanten] (beantwoording vraag 2a, 2b, 2c). Voor het overige heeft [appellanten] onvoldoende gemotiveerd of onderbouwd dat en waarom de bevindingen van de deskundige niet juist zijn. De beantwoording van de vragen door de deskundige, waarbij duidelijk is dat de deskundige haar oordeel (mede) baseert op haar eigen expertise en kennis van de markt, komt het hof overtuigend voor.

Nep-volgers Instagram-account?

3.11.

[appellanten] voert aan dat hij heeft gedwaald over welk deel van het aantal volgers van het Instagram account ‘nep-volgers’ (of: niet authentieke volgers) waren. [appellanten] is door [geïntimeerde] medegedeeld dat er sprake was van 15.000 volgers op Instagram en dit speelde een belangrijke rol bij de aankoop van de onderneming omdat het volgens [appellanten] iets zegt over de waarde van de onderneming. [appellanten] mocht uitgaan van een solide en trouwe fanbase/aantal volgers. Zo goed als alle verkopen verliepen via Instagram naar de webshop. [appellanten] hoefde er niet vanuit te gaan dat een wezenlijk deel van de volgers niet authentiek was en/of afkomstig was uit verre landen, aldus [appellanten]

3.12.

In artikel 6:228 BW lid 1 onder aanhef en onder b) is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is, indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij of indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Op grond van artikel 6:228 BW lid 2 kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die een beroep op dwaling kunnen opleveren, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op degene die zich op de rechtsgevolgen van die dwaling beroept, te weten [appellanten]

3.13.

In rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis van 9 september 2021 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellanten] heeft verklaard dat hij niet zeker weet of het aantal van ruim 15.000 Instagram volgers tijdens de onderhandelingen is genoemd. [geïntimeerde] betwist dat het precieze aantal volgers tussen partijen tijdens de onderhandelingen is besproken. In het licht van deze betwisting en de constatering door de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 september 2021 heeft [appellanten] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat door [geïntimeerde] daadwerkelijk het aantal van 15.000 Instagram volgers is genoemd tijdens de onderhandelingen. Voorts heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat bijna alle verkopen verliepen via de Instagram-pagina van [de V.O.F.] . [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat het niet zozeer het Instagram-account van [de V.O.F.] was dat de draaiende motor achter de webshop was, maar de samenwerkingen met de influencers. Dit wordt ondersteund door het deskundigenrapport, waarin wordt opgemerkt dat de waarde zit in social mediamarketing (antwoord vraag 4). Een en ander is niet, althans onvoldoende, door [appellanten] weersproken.

3.14.

Dat door [geïntimeerde] ‘nep-volgers’ zijn gekocht of dat buitensporig veel volgers nep/bots zijn, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Uit het deskundigenrapport blijkt niet dat [geïntimeerde] ‘nep-volgers’ heeft gekocht of dat buitensporig veel volgers nep/bots zijn (zie rechtsoverweging 3.3.6.). Weliswaar bestond een deel van de volgers van [de V.O.F.] uit ‘nep-accounts’, maar volgens de deskundige zijn er allerlei ‘
bots en fake accounts die ook ongevraagd accounts volgen’. Uit het deskundigenrapport blijkt dat het aantal ‘nep accounts’ voor kleine accounts circa 10-25% is. De deskundige heeft voorts overwogen:
“De geleverde analyses geven geen definitief uitsluitsel over aantal volgers die niet een bot zijn, of fake accounts zijn. [de V.O.F.] lijkt zeker aan de bovenkant van of boven het gemiddelde van zo’n 25% te zitten, maar niet alarmerend en zeker niet de helft. Zie ook de engagement rate die boven de markt ligt (wat goed is) en wat bijna niet haalbaar is met vooral fake accounts.”. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op hetgeen de deskundige heeft verklaard, niet worden aangenomen dat een wezenlijk deel van de Instagram volgers niet authentiek was.

3.15.

Voor zover door [appellanten] naar voren is gebracht dat hij er geen rekening mee hoefde te houden dat een wezenlijk deel van de volgers van de Instagram-account afkomstig was uit verre landen, stelt het hof allereerst vast dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de samenstelling van de volgers van de Instagram-account, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat de herkomst van de volgers aan de orde is geweest bij de onderhandelingen tussen partijen. Ten aanzien van de omstandigheid dat er een groot aantal volgers van het Instagram-account afkomstig zijn uit het (verre) buitenland heeft de deskundige naar aanleiding van vraag 2d (rechtsoverweging 3.3.5) het volgende opgemerkt:
“ [de V.O.F.] is een internationale account, die in het Engels communiceert. Volgers uit verschillende landen is niet vreemd, ook de online sales van [de V.O.F.] komt uit verschillende landen. Volgers uit bepaalde landen, zoals hier geschetst, lijkt te volgen uit minder effectieve marketinginspanningen, waarbij Instagrammers verleid worden een account te volgen maar het leidt niet tot gewenste merkervaringen en mensen ontvolgen, of Instagrammers hopen dat je terugvolgt, of er zijn veel ‘botjes’ en nep-accounts actief die een account volgen en ontvolgen doordat ze geautomatiseerd hashtags volgen of accounts volgen. Hier lijkt een combinatie van dit alles te zijn en is het niet mogelijk terug te herleiden waardoor er volgers uit verschillende landen zijn”. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] heeft betwist dat er (helemaal) geen producten werden verkocht aan verre landen. Wel heeft [geïntimeerde] bevestigd dat het grootste deel van het klantenbestand afkomstig was uit de Benelux (80-85%). Mede in het licht van het feit dat [appellanten] voor de koop inzage heeft gehad in het klantenbestand (zie rechtsoverweging 3.17 hierna) is het hof van oordeel dat de herkomst van de volgers geen omstandigheid is die een beroep op dwaling door [appellanten] rechtvaardigt.

Het gebruik van de bot Instaranker

3.16.

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat door hem negen maanden voorafgaand aan de verkoop een bot (‘Instaranker’) is ingeschakeld bij de exploitatie van de webshop, waardoor het aantal volgers op Instagram werd verhoogd. [appellanten] verwijt [geïntimeerde] dat hij het gebruik van deze bot niet voorafgaand aan de koop heeft meegedeeld aan [appellanten] Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het enkele niet vooraf mededelen aan [appellanten] van het gebruik van deze bot door [geïntimeerde] geen schending oplevert van de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 BW lid 2. Daarvoor acht het hof relevant dat partijen tijdens de skypezitting in eerste aanleg het erover eens waren dat het gebruik van een degelijke ‘bot’ op zichzelf geen ongebruikelijk middel was. Indien en voor zover het gebruik daarvan - of de afwezigheid daarvan - voor [appellanten] van groot belang was bij de aankoop van de onderneming, had hij daaromtrent in het kader van de op hem rustende onderzoeksplicht nadere vragen kunnen stellen en eventueel een specifieke bepaling kunnen laten opnemen in de schriftelijke koopovereenkomst, hetgeen niet is gebeurd. Voor het stellen van nadere vragen door [appellanten] was voldoende gelegenheid nu partijen gedurende een maand verschillende malen in persoon en via WhatsApp met elkaar hebben gesproken over de overname door [appellanten] van [de V.O.F.] .

3.17.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [appellanten] inzage heeft gegeven in onder meer de omzetcijfers en het klantenbestand van de webshop die door [de V.O.F.] werd geëxploiteerd. Hierdoor wist [appellanten] op voorhand welke omzetten [de V.O.F.] realiseerde op basis van welk klantenbestand. Verder is de fysieke voorraad kleding van de webshop indertijd bekeken door [appellanten] Niet is gebleken dat door [geïntimeerde] onware mededelingen over de onderneming zijn gedaan of dat essentiële informatie door hem niet is gedeeld met [appellanten] Ten tijde van de verkoop betrof de engagement rate van de onderneming 8%. Vaststaat dat de engagement rate na overname fors is gedaald naar zo’n 1-0,8%. [appellanten] heeft weliswaar vraagtekens geplaatst bij het engagement rate van 8% ten tijde van de overname, maar heeft niet gemotiveerd of met stukken onderbouwd dat ten tijde van de verkoop dit percentage niet juist was.

3.18.

Uit de stukken volgt dat partijen bij de verkoop een bedrag van € 8.548,- hebben opgenomen in verband met goodwill (productie 4 bij inleidende dagvaarding). [appellanten] koppelt hieraan dat de goodwill voornamelijk (of uitsluitend) zou bestaan uit de waarde van het Instagram-account, maar dit is gemotiveerd weersproken door [geïntimeerde] . Het hof kan dit ook niet afleiden uit de WhatsApp-conversatie van partijen (2.10 conclusie van antwoord in reconventie) omdat [geïntimeerde] daar opsomt alles wat [appellanten] krijgt
“Voorraad, goodwill, samenwerkingen, Instagram etc”. In ieder geval kan uit deze mededeling niet worden afgeleid dat het voor [geïntimeerde] duidelijk had moeten zijn dat voor [appellanten] het aantal of de herkomst van de volgers van de Instagram-account van doorslaggevend belang was. [geïntimeerde] heeft terecht opgemerkt dat de waarde van de onderneming niet zozeer verband hield met het Instagram-account, maar met het klantenbestand en de online sales van de onderneming met behulp van de inzet van influencers. Deze informatie was allemaal beschikbaar voor [appellanten]

3.19.

De slotsom is dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] onjuiste mededelingen heeft gedaan en/of dat hij essentiële informatie aan [appellanten] heeft onthouden. Van een schending door [geïntimeerde] van de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 BW lid 2 is geen sprake. Het beroep van [appellanten] op dwaling faalt. Ten overvloede merkt het hof op dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] onjuiste mededelingen over het aantal volgers of de samenstelling van de volgers van de Instagram-account zou hebben gedaan, niet kan worden gezegd dat dergelijke mededelingen in verband kunnen worden gebracht met (de beoordeling van) de waarde van AhtlosX en de totstandkoming van de (voorwaarden van de) koopovereenkomst. [appellanten] heeft inzicht gehad in de jaarcijfers en het klantenbestand en heeft de voorraad gezien, waardoor hij een reëel beeld had van de verkopen van [de V.O.F.] . Dat na de overname van [de V.O.F.] de verkopen terugliepen, staat vast, maar een verband met de volgers van het Instagram-account is niet gebleken.

3.20.

Het beroep op wederzijdse dwaling strandt eveneens. Als er al vanuit zou moeten worden gegaan dat sprake was een onjuiste voorstelling omtrent het aantal volgers (of de samenstelling) van het Instagram-account, dan blijkt niet dat die onjuiste veronderstelling voor [geïntimeerde] relevant zou zijn geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. De door [appellanten] aangevoerde grondslagen bedrog, non-conformiteit en onrechtmatige daad kunnen niet tot toewijzing van zijn vorderingen leiden, nu [appellanten] hiervoor dezelfde feiten en omstandigheden heeft aangedragen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het beroep op dwaling. Daarbij merkt het hof op dat door [appellanten] niet is toegelicht hoe de gebruikmaking van een bot of andere tool tot een hogere (artificiële) waarde van de onderneming zou kunnen leiden. Het deskundigenbericht spreekt dit bovendien tegen:
“fake following (…) zorgt voor lagere engagement en dus ook voor lagere score in het algoritme en dus voor minder succes”(antwoord op vraag 3). Nu de vordering van [appellanten] niet toewijsbaar is, betekent dit dat de vordering van [geïntimeerde] in reconventie terecht is toegewezen door de kantonrechter en [appellanten] terecht in de kosten in eerste aanleg is veroordeeld.

Slotsom

3.21.

De slotsom is dat geen van de aangevoerde grieven slaagt. Het hoger beroep van [appellanten] leidt niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Dit betekent dat het vonnis van 27 juli 2023 van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. Het door [appellanten] in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

3.22.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 343,-
Salaris advocaat € 1.716,- (2 punten x tarief I)
Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de

Totaal € 2.237,-.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.237,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellanten] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het door [appellanten] in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, A.C. van Campen en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2024.

griffier rolraadsheer