ECLI:NL:GHSHE:2024:3836 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen overgang van onderneming bij overdracht kapsalon; ma...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.333.851/01

arrest van 3 december 2024

in de zaak van

[appellante],

[woonplaats] ,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. D.M.J.M.G. Cuijpers te Montfort, gemeente Roerdalen,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

[woonplaats] ,

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] ,

advocaat: mr. E.G.W. Hendriks te Kerkrade,

2.
[geïntimeerde sub 2] , handelende onder de naam [kapsalon geïntimeerde sub 2],

[woonplaats] ,

hierna te noemen [geïntimeerde sub 2] ,

niet verschenen,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident ex artikel 351 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 6 februari 2024 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de kantonrechter Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 10202662 \ CV EXPL 22-4986 gewezen vonnissen van 18 januari 2023 en 26 juli 2023.

5.Het verloop van de procedure

5.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het arrest in het incident van 6 februari 2024;
de memorie met producties 18-25;
de memorie van antwoord [geïntimeerde sub 2] producties A-E;
de brief van [appellante] met producties 26-30, ingekomen op 26 september 2024;
het bericht van [geïntimeerde sub 1] met productie F, ingekomen op 26 september 2024;
het bericht van [appellante] van 16 oktober 2024, met de mededeling dat [appellante] niet op de mondelinge behandeling aanwezig kan zijn en zich zal laten vertegenwoordigen door [persoon A] ;
de op 17 oktober 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

[persoon A] als schriftelijk gevolmachtigde van [appellante] , bijgestaan door mr. Cuijpers en [geïntimeerde sub 1] , bijgestaan door mr. Hendriks.

5.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij voormeld arrest heeft het hof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen ex artikel 351 Rv Pro van [appellante] afgewezen en de hoofdzaak verwezen naar de rol. Het hof zal in dit arrest beslissen in de hoofdzaak.

De feiten

6.1.

In het vonnis van 18 januari 2023 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

6.2.1.

[geïntimeerde sub 1] , geboren op 15 april 1992, is met ingang van 1 augustus 2012 bij [appellante] , destijds handelend onder de naam [bedrijf A] , in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van hairstylist.

6.2.2.

Op 30 april 2019 hebben [appellante] , inmiddels handelend onder de naam [bedrijf B] , en [geïntimeerde sub 1] een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] met ingang van 1 mei 2019 voor onbepaalde tijd in dienst is in de functie van hairstylist. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de Cao voor het Kappersbedrijf van toepassing verklaard.

6.2.3.

Per 1 februari 2018 is [geïntimeerde sub 1] ingedeeld in de loongroep Topstyliste.

6.2.4.

[geïntimeerde sub 1] heeft op 16 juli 2022 voor het laatst gewerkt, waarna zij een week verlof heeft

genoten en per 24 juli 2022 met zwangerschapsverlof is gegaan.

6.2.5.

Bij brief van 16 juli 2022 heeft [appellante] [geïntimeerde sub 1] op staande voet ontslagen.

6.2.6.

Bij brief van 22 juli 2022 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde sub 1] de vernietiging van het

ontslag op staande voet ingeroepen, [appellante] verzocht het ontslag in te trekken, het

loon door te betalen en [geïntimeerde sub 1] in staat te stellen haar werkzaamheden te hervatten aan het

einde van haar zwangerschapsverlof.

6.2.7.

Bij e-mailbericht van 29 juli 2022 deelt (de gemachtigde van) [appellante] aan

(de gemachtigde van) [geïntimeerde sub 1] mee:

“
In aansluiting op ons telefonisch onderhoud van gisteren in de namiddag bevestig ik

hierbij voor en namens cliënte, [bedrijf B] , dat zij het ontslag op slaande voet van

uw cliënte, [geïntimeerde sub 1] , intrekt.

Na ommekomst van uw vakantie neem ik contact [geïntimeerde sub 2] u op om tot een oplossing te komen nu

cliënte haar onderneming daadwerkelijk definitief staakt per 1 augustus a.s. (...)”

6.2.8.

Bij e-mailbericht van 15 september 2022 deelt (de gemachtigde van) [geïntimeerde sub 1] aan (de

gemachtigde van) [appellante] mee:

“
Op uitnodiging en met akkoord van cliënte heeft u namens cliënte het ontslag op staande

voet d.d. 16 juli jl. ingetrokken. Met instemming van cliënte is de arbeidsovereenkomst

tussen partijen derhalve nooit beëindigd.

(...) de arbeidsovereenkomst tussen partijen duurt voort en zal cliënte haar arbeid onverkort

aan uw cliënte ter beschikking stellen zodra het zwangerschapsverlof van cliënte is

geëindigd (vooralsnog op 13 november a.s.). Aldus blijft uw cliënte aansprakelijk voor de

loondoorbetaling aan cliënte. (...) en verneem ik van u gaarne hoe uw cliënte de

arbeidsovereenkomst met cliënte nader zal invullen. (...)”

6.2.9.

Vervolgens heeft [appellante] een voorstel gedaan om de tussen partijen

bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Partijen hebben

daarover geen overeenstemming bereikt.

6.2.10.

Bij e-mailbericht van 7 oktober 2022 deelt (de gemachtigde van) [appellante] aan de

(de gemachtigde van) [geïntimeerde sub 1] mee dat er een overnamekandidaat is gevonden die de

kapperszaak heeft overgenomen c.q. voortzet en dat [geïntimeerde sub 1] zich na ommekomst van haar

zwangerschapsverlof kan wenden tot de nieuwe eigenaar voor het hervatten van haar

werkzaamheden. Indien [geïntimeerde sub 1] niet wil overstappen, zal bekeken worden of een minnelijke

oplossing mogelijk is.

6.2.11.

Op 20 oktober 2022 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde sub 1] de beweerdelijke opvolgers

van [appellante] , [geïntimeerde sub 2] en [persoon B] , aangeschreven. Daarop heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde sub 1] van [geïntimeerde sub 2] een op 7 september 2022 ondertekende overeenkomst tussen hem en [appellante] genaamd “
OVERNAME OVEREENKOMST EENMANSZAAK [bedrijf B]” ontvangen. Daarin staat voor zover hier van belang:

“
(…)

In aanmerking nemende dat

(…)

Verkoper en koper overeenstemming hebben bereikt over de overname van de(Hof: met de hand is hier “
INBOEDEL” bijgeschreven)
eenmanszaak [bedrijf B] (…) en wel per 01-10-2022

(…)

Artikel 1

Verkoper verklaart te hebben overgedragen in eigendom van de koper, die verklaart te hebben ontvangen en in eigendom te aanvaarden van de verkoper de door haar uitgeoefende eenmanszaak [bedrijf B] (…).

Artikel 2

De overdracht geschiedt naar de toestand van 30-08-2022 (…).

Artikel 3

1. De bedrijfsoverdracht omvat:

a. De activa bestaande uit:

De verbouwing van de kapsalon.

De volledige inventaris.

De voorraad.

b. De immateriële activa zoals de bestaande relaties en clientèle.

c. Het bestaande huurcontract boiler van Volta zal worden overgenomen.

(…)”

In artikel 5 van Pro de overeenkomst zijn met de hand geschreven wijzigingen in de oorspronkelijke tekst aangebracht. De oorspronkelijke tekst luidt als volgt:

Artikel 5

1. Per overdrachtsdatum is de navolgende persoon in dienst van de verkoper

[geïntimeerde sub 1] , geboren op 15 april 1992 (…).

Zij is op dit moment met zwangerschapsverlof tot 19-11-2022.

2. Koper verklaart uitdrukkelijk deze werkneemster per overdrachtsdatum onder dezelfde voorwaarden in dienst te nemen zoals die tot nu toe voor haar gelden.

3. Verkoper verklaart de werkneemster van deze verkoop en overdracht op de hoogte te hebben gesteld.”

Het cijfer “
1” onder “
Artikel 5” is met de hand omcirkeld; de tekst van de leden 2 en 3 is doorgekrast. Naast lid 1 is met de hand geschreven: “
NEEMT KOPER NIET OVER”. Onder de doorgekraste tekst is met de hand geschreven:

“
2. WIJ ONTSLAAN [geïntimeerde sub 1] LAM EN WANNEER ERCUN [geïntimeerde sub 2] [geïntimeerde sub 1] NADERHAND IN DIENST NEEMT HIJ DE TRANSITIEVERGOEDING BETAALT DOOR ONS OVER”.

6.2.12.

[appellante] heeft bij het UWV een ontslagvergunning gevraagd wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Het UWV heeft die op 21 december 2023 verleend. [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] “voor zover vereist” opgezegd tegen 1 maart 2024.

De procedure bij de kantonrechter

6.3.1.

[geïntimeerde sub 1] heeft in de hoofdzaak gevorderd:

1. primair dat de kantonrechter voor recht verklaart dat er geen sprake is van een overgang van de onderneming van [appellante] naar [geïntimeerde sub 2] en de in eerste aanleg mede gedagvaarde vennootschap onder firma [kapsalon geïntimeerde sub 2] ;

2. subsidiair dat de kantonrechter voor recht verklaart dat er wel sprake is van een overgang van de onderneming van [appellante] naar [geïntimeerde sub 2] en [kapsalon geïntimeerde sub 2] ;

3. dat de kantonrechter primair [appellante] en subsidiair [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] (hoofdelijk) veroordeelt:

om [geïntimeerde sub 1] vanaf 13 november 2022 op te roepen voor het verrichten van haar werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat (primair) [appellante] en (subsidiair) [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] daarmee in gebreke blijft;
om aan [geïntimeerde sub 1] vanaf 13 november 2022 het loon van € 1.436,46 bruto per maand te voldoen, vermeerderd met (subsidiair) de vakantiebijslag (en primair en subsidiair) de wettelijke rente en maximale wettelijke verhoging, alsmede onder afgifte van een daarop betrekking hebbende bruto/netto specificatie, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat (primair) [appellante] en (subsidiair) [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] daarmee in gebreke blijft;
om aan [geïntimeerde sub 1] binnen drie dagen na betekening van het vonnis het achterstallig loon van € 3.933,69 bruto exclusief vakantiebijslag (€ 4.248,38 inclusief vakantiebijslag) te voldoen, onder overlegging van een daarop van toepassing zijnde bruto/netto specificatie, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat (primair) [appellante] en (subsidiair) [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] daarmee in gebreke blijft;
om aan [geïntimeerde sub 1] binnen drie dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 7.967,00 netto aan schadevergoeding te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige voldoening;
om [geïntimeerde sub 1] vanaf 17 juli 2022 aan te melden bij het Pensioenfonds Kappers, onder de verplichting de pensioenpremies met terugwerkende kracht aan het pensioenfonds te voldoen en te blijven voldoen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat (primair) [appellante] en (subsidiair) [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] daarmee in gebreke blijft;
tot betaling van de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.3.2.

[geïntimeerde sub 1] heeft aan haar vorderingen, kort weergegeven, primair ten grondslag gelegd dat er geen sprake is van overgang van onderneming (in de zin van artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW)) en dat zij dus bij [appellante] in dienst is gebleven en subsidiair dat er wel sprake is van overgang van onderneming en dat zij dus bij [kapsalon geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 2] in dienst is gekomen. Op grond daarvan heeft [geïntimeerde sub 1] primair jegens [appellante] en subsidiair jegens [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] recht op tewerkstelling en betaling van loon. [appellante] althans [kapsalon geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] hebben zich in strijd met het goed werkgeverschap gedragen door [geïntimeerde sub 1] net voor haar zwangerschapsverlof op de hoogte te stellen van het staken van de onderneming per 1 augustus 2022, haar op onjuiste gronden op staande voet te ontslaan en dit ontslag vervolgens in te trekken en door aan te sturen op beëindiging van het dienstverband zonder gewag te maken van een overnamekandidaat en een getekende overnameovereenkomst. Dat maakt dat [geïntimeerde sub 1] recht heeft op schadevergoeding ter compensatie van het leed en het ongemak dat [geïntimeerde sub 1] ondervindt.

6.3.2.

[appellante] en [geïntimeerde sub 2] hebben verweer gevoerd.

6.3.3.

De kantonrechter heeft, voor zover in hoger beroep van belang, in het vonnis van 26 juli 2023 geoordeeld dat er geen sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW en dat [geïntimeerde sub 1] om die reden in dienst van [appellante] is gebleven. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde sub 2] bij de overeenkomst tot bedrijfsovername tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 1] , de enige werkneemster, niet mee overneemt. Nu aldus het voltallige personeel niet is meegegaan naar [geïntimeerde sub 2] en een kapperszaak een arbeidsintensief bedrijf is, is geen sprake van een economische eenheid die haar identiteit behoudt zoals bedoeld in artikel 7:662 lid 1 BW Pro. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen tot het geven van een verklaring voor recht, tot loondoorbetaling met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, tot afgifte van een bruto/netto specificatie en tot aanmelding bij het pensioenfonds en betaling van de pensioenpremies, toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De vorderingen tot tewerkstelling en schadevergoeding heeft de kantonrechter afgewezen.

6.3.4.

[geïntimeerde sub 1] heeft daarnaast een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure gevorderd. De kantonrechter heeft die in het vonnis in het incident van 18 januari 2023 voor wat de betreft de loondoorbetaling toegewezen. Alhoewel [appellante] ook tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld heeft zij geen (voldoende kenbare) grieven tegen de veroordeling in het incident gericht. Het hof zal dat vonnis (dus) bekrachtigen. Daarbij betrekt het hof hetgeen hierna wordt overwogen.

De procedure in hoger beroep

6.4.1.

[appellante] komt met acht grieven op tegen de vonnissen van 18 januari 2023 en 26 juli 2023. Zij concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] , met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de werkelijke proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente. [appellante] heeft ook [geïntimeerde sub 2] in hoger beroep gedagvaard. [geïntimeerde sub 2] is niet in het geding verschenen en tegen hem is verstek verleend.

6.4.2.

[geïntimeerde sub 1] heeft verweer gevoerd.

Grief 1

6.5.1.

Met grief 1 klaagt [appellante] over de feitenvaststelling in het vonnis van 18 januari 2023 onder 2.1 tot en met 2.13. Zij voert in de toelichting feiten en omstandigheden aan waarvan volgens haar moet worden uitgegaan.

6.5.2.

Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter is vrij in de keuze van de feiten die hij aan het begin van het vonnis weergeeft (zo lang daarna maar recht wordt gedaan op basis van alle relevante - vaststaande - feiten). De grief kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Voor zover de feitenopsomming onjuist zou zijn (om welke reden dan ook) heeft te gelden dat het hof in rechtsoverweging (rov.) 6.2. een nieuwe opsomming van de feiten heeft gegeven.

Grief 2 en 5

6.6.1.

Het hof zal de grieven 2 en 5 gezamenlijk behandelen. Met deze grieven bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat, nu [geïntimeerde sub 1] niet mee is overgegaan naar [geïntimeerde sub 2] , er geen sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Er is dus geen sprake van overgang van onderneming als bedoeld in afdeling 8 van titel 10 van boek 7 BW (artikel 7:662 e.v.) BW. Dit brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat [geïntimeerde sub 1] bij [appellante] in dienst is gebleven en [appellante] het loon van [geïntimeerde sub 1] dient door te betalen.

6.6.2.

Volgens [appellante] is er juist wel sprake van overgang van onderneming, waardoor het dienstverband tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] per 1 oktober 2022 is geëindigd en waardoor de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 1] zijn overgegaan naar [geïntimeerde sub 2] . [appellante] voert daartoe het volgende aan. Beslissend voor het kunnen aannemen van overgang van onderneming is of de identiteit van de onderneming bewaard is gebleven. Dat moet worden bepaald aan de hand van de door het Europese Hof van Justitie geformuleerde factoren, waarvan er twee, te weten of activa van betekenis zijn overgenomen en of een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgenomen, een belangrijke positie innemen. Volgens [appellante] is de aard van de onderneming (kapsalon) niet veranderd, zijn er met de volledige inventaris en voorraden materiële activa van betekenis overgenomen en is daarnaast de huurovereenkomst van het bedrijfspand en van de boiler overgenomen, zijn de bestaande relaties en cliënten overgenomen, zijn de activiteiten voor en na de overdracht hetzelfde gebleven en heeft er geen althans een zeer korte onderbreking van de activiteiten plaatsgevonden. De kantonrechter heeft miskend dat sinds het arrest van het Europese Hof van Justitie inz. Grafe en Pohle (ECLI:EU:C:2020:121) een einde is gekomen aan de strikte tweedeling arbeidsintensieve of kapitaalintensieve activiteiten die in de Nederlandse rechtspraak sterk aanwezig was. Gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval en relevante factoren mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld. Dit neemt niet weg dat zonder de materiële activa, de scharen, kammen, borstels, haarclips, rollers, föhns, kapperstoelen, spiegels, wasbakken, droogkappen, haarshampoos, haarverf, haarverzorgingsproducten, permanentvloeistoffen etc., geen kappersactiviteiten kunnen worden ontplooid. Hoewel [geïntimeerde sub 1] is uitgesloten in het overnamecontract, is de identiteit van de onderneming behouden gebleven en is er sprake van overgang van onderneming, aldus nog altijd [appellante] .

6.6.3.

[geïntimeerde sub 1] voert in haar verweer aan dat [appellante] de onderneming per 1 augustus 2022 al had gestaakt en zij vervolgens de onderneming heeft willen verkopen. Zij betwist dat het huurcontract is meegenomen in de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] . [geïntimeerde sub 1] maakte als enige werkneemster een wezenlijk onderdeel uit van de onderneming en [appellante] is met [geïntimeerde sub 2] overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1] niet aan [geïntimeerde sub 2] zou worden overgedragen. In de overnameovereenkomst is geen sprake van een specificatie van de activa, niet is gebleken wat de overname van de verbouwing inhoudt en wat de volledige inventaris en voorraad betreft. Er is geen sprake van overname van de bedrijfsnaam en er is niet gebleken van een overdracht van de klantenkring. Zo is er geen sprake van een klantenlijst die onderdeel uitmaakt van de overnameovereenkomst.

6.6.4.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:663 BW Pro gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Onder overgang wordt verstaan de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; onder economische eenheid wordt verstaan een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit (artikel 7:662 lid 1 aanhef Pro en onder a en b BW). Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een overgang is dus het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Onderzocht moet worden, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (Hof van Justitie EU, ECLI:EU:C:1986:127
Spijkers). De omstandigheid dat een andere onderneming bepaalde activiteiten voortzet, is op zichzelf onvoldoende om tot een overgang van een onderneming te concluderen. Een economische entiteit kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. De identiteit van de onderneming blijkt uit meerdere onlosmakelijk verbonden elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen; zie onder meer de arresten van het Hof van Justitie EU van 11 maart 1997 (ECLI:EU:C:1997:141
Süzen), 20 januari 2011 (ECLI:EU:C:2011:24
CLECE) en 27 februari 2020 (ECLI:EU:C:2020:121 (
Grafe & Pohle). Hoewel het leerstuk van overgang van onderneming zijn oorsprong vindt in de gedachte dat werknemers moeten worden beschermd tegen verlies van hun arbeidsovereenkomst als de onderneming waarin zij werkzaam zijn wordt overgedragen, heeft in deze zaak [appellante] , de werkgever, zich op overgang van onderneming beroepen, ter afwering van de loon- en aanverwante vorderingen van [geïntimeerde sub 1] , de werknemer. Het beroep op overgang van onderneming is daarmee een bevrijdend verweer van [appellante] , op wie op grond van artikel 150 Rv Pro de stelplicht en de bewijslast rust. Het hof zal de stellingen van [appellante] beoordelen aan de hand van de in de aangehaalde rechtspraak geformuleerde criteria.

Aard van de onderneming

6.6.5.

Dat zowel [appellante] voorafgaand aan de overeenkomst als [geïntimeerde sub 2] daarna een kapsalon exploiteerden, staat niet ter discussie. Zoals hiervoor overwogen is dat op zichzelf onvoldoende om tot een overgang van onderneming te concluderen.

Mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen

6.6.6.

Tijdens de zitting bij het hof heeft mr. Cuijpers namens [appellante] onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde sub 2] zijn kapsalon niet (meer) in de voorheen door [appellante] gehuurde ruimte heeft, maar een paar deuren verderop. [geïntimeerde sub 2] heeft, aldus [persoon A] , de naam “ [bedrijf B] ” op het raam van de kapsalon vervangen door “ [kapsalon geïntimeerde sub 2] ”. Volgens [geïntimeerde sub 1] heeft [geïntimeerde sub 2] ook een ander soort kapperszaak dan [appellante] had. [appellante] (het hof begrijpt: de kapsters in haar dienst) knipte (-n) ook wel kinderen en heren, maar vooral dames. [geïntimeerde sub 2] heeft meer een barbier/herenkapsalon, aldus [geïntimeerde sub 1] . [persoon A] heeft in reactie daarop gezegd dat [geïntimeerde sub 2] een uitstekende dameskapper is, maar dat hij niettemin, omdat [geïntimeerde sub 2] een Turkse man is die “anders praat”, denkt dat heel veel mensen (hetgeen het hof begrijpt als: heel veel klanten van [appellante] ) niet meer daarheen zijn gegaan. Het hof gaat er op grond daarvan van uit dat de onderneming voor de overdracht vooral een dameskapsalon was en erna vooral een herenkapsalon.

Materiële activa

6.6.7.

[appellante] heeft aangevoerd en met het overleggen van de overnameovereenkomst onderbouwd dat zij de inventaris, de volledige voorraad en de huurovereenkomst van de boiler aan [geïntimeerde sub 2] heeft overgedragen. [geïntimeerde sub 1] heeft dat betwist en aangevoerd dat niet is gespecificeerd welke activa zijn overgedragen. [geïntimeerde sub 1] heeft niet concreet gemaakt dat er activa bij [appellante] zouden zijn achtergebleven en welke dat zouden zijn. Daarmee heeft zij haar betwisting ten opzichte van de gemotiveerde stelling van [appellante] onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat ervan uit dat [appellante] alle materiële activa aan [geïntimeerde sub 2] heeft overgedragen.

Waarde immateriële activa

6.6.8.

[appellante] heeft niets gesteld over de waarde van de aan [geïntimeerde sub 2] overgedragen immateriële activa. Het hof gaat ervan uit dat geen immateriële activa van enige waarde aan [geïntimeerde sub 2] zijn overgedragen.

Overname van vrijwel al het personeel

6.6.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde sub 1] ten tijde van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] de enige werknemer van was en dat [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1] niet mee zou overgaan naar [geïntimeerde sub 2] .

Overdragen van de klantenkring

6.6.10.

[appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 2] de bestaande relaties en cliënten heeft overgenomen. [geïntimeerde sub 1] heeft dat betwist en erop gewezen dat er geen sprake is van een klantenlijst die onderdeel uitmaakt van de overnameovereenkomst. [appellante] heeft dat niet weersproken. Tijdens de zitting bij het hof heeft [persoon A] namens [appellante] toegelicht dat [appellante] en hij de laatste weken, toen [geïntimeerde sub 2] nog niet in beeld was, tegen klanten, onder wie veel “weekklanten” (klanten die elke week in de kapsalon kwamen), hebben gezegd dat zij ermee gingen stoppen. Daarna heeft [appellante] volgens [persoon A] niets ondernomen om de klanten alsnog naar [geïntimeerde sub 2] te leiden. Nu geen lijst van klanten is opgesteld en [appellante] niets heeft gedaan om klanten te bewegen hun klandizie bij [geïntimeerde sub 2] voort te zetten, moet het ervoor worden gehouden dat [appellante] haar klantenkring niet daadwerkelijk aan [geïntimeerde sub 2] heeft overgedragen. Daarbij betrekt het hof dat [geïntimeerde sub 1] voldoende heeft toegelicht dat de klantenkring van [geïntimeerde sub 2] veelal bestond uit heren en die van [appellante] veelal uit dames, zodat ook feitelijk slechts in beperkte mate sprake is van continuïteit van het klantenbestand na de overdracht..

Duur van de onderbreking van de activiteiten

6.6.11.

[persoon A] heeft ter zitting bij het hof onweersproken gesteld dat van 16 juli 2022 (de laatste werkdag van [geïntimeerde sub 1] , de enige kapster in de kapsalon van [appellante] ) tot 9 september 2022 (de dag waarop [geïntimeerde sub 2] feitelijk is begonnen) geen klanten zijn geknipt.

Conclusie

6.6.12.

Het hof komt, alle hiervoor besproken ‘Spijkerscriteria’ in onderlinge samenhang afwegend, tot het oordeel dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Zoals hiervoor vastgesteld zijn geen immateriële activa van waarde overgedragen. Niet is komen vast te staan dat het klantenbestand van [appellante] is overgegaan naar [geïntimeerde sub 2] . [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zijn overeengekomen dat de enige werknemer, [geïntimeerde sub 1] , niet mee overgaat. [appellante] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 1] ook onvoldoende gesteld dat het soort kapsalon en de clientèle (een vooral op dames gerichte kapsalon met veel ‘weekklanten’) hetzelfde zijn gebleven. Dat in de overeenkomst is bepaald dat de voorraad en de inventaris wel (overigens om niet) werden overgedragen is in dat licht bezien onvoldoende om identiteitsbehoud van de onderneming te kunnen aannemen. De grieven slagen niet.

Grief 6

6.7.1.

Met haar zesde grief komt [appellante] op tegen de veroordelingen tot salarisbetaling vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en tot aanmelding bij het pensioenfonds en betaling van de pensioenpremies.

6.7.2.

Voor zover [appellante] in de toelichting op de grief voortbouwt op haar hiervoor bij de bespreking van de grieven 2 en 5 verworpen stelling dat er sprake is van overgang van onderneming (te weten in de memorie van grieven in nrs. 66 tot en met 73) behoeft de grief geen bespreking meer en slaagt deze niet.

6.7.3.

[appellante] betoogt dat [geïntimeerde sub 1] op 4 november 2022 een eigen onderneming is gestart en dat zij die op 10 februari 2023 heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. [geïntimeerde sub 1] onderneming had ruime openingstijden. Sinds 4 november 2022 althans 10 februari 2023 kon [geïntimeerde sub 1] zich dus niet meer beschikbaar houden/stellen om de bedongen arbeid te verrichten. Daarom is er sindsdien sprake van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst zonder gezagsverhouding en heeft [geïntimeerde sub 1] geen recht op loondoorbetaling. Daarnaast beroep [appellante] zich op matiging van de loonvordering door analoge toepassing van artikel 7:680a BW en op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Zij voert daartoe aan dat zij arbeidsongeschikt is en geen financiële buffers heeft en dat [geïntimeerde sub 1] andere inkomsten genereert via haar ondernemingen en een passieve houding heeft aangenomen omdat zij in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep niet een baan in loondienst heeft gezocht. Volgens [appellante] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde sub 1] de volledige loonvordering, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente vordert en incasseert.

6.7.4.

[geïntimeerde sub 1] voert aan dat zij enkel voor het ondernemerschap heeft gekozen omdat zij geen andere keuze had. [appellante] heeft verzaakt haar tijdig op de hoogte te stellen van het voornemen haar onderneming te beëindigen. [appellante] heeft haar ten onrechte op staande voet ontslagen en heeft haar onjuist en onvolledig geïnformeerd omtrent de overname van de onderneming. [appellante] heeft verzaakt om het loon door te betalen of tijdig een ontslagvergunning aan te vragen. Als er al sprake is van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst, dan komen de gevolgen hiervan volledig voor rekening en risico van [appellante] . [geïntimeerde sub 1] betwist dat zij niet beschikbaar voor haar arbeid in loondienst is geweest. De inkomsten van [geïntimeerde sub 1] zijn te verwaarlozen. De arbeidsovereenkomst is pas per 1 maart 2024 geëindigd. [geïntimeerde sub 1] verzet zich tegen loonmatiging. De door toedoen van [appellante] ontstane situatie is op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar - voor [geïntimeerde sub 1] .

6.7.5.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:628 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werkgever verplicht is het loon te voldoen als de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

6.7.6.

[geïntimeerde sub 1] heeft bij e-mailbericht van 15 september 2022 aan [appellante] bericht dat zij na afloop van haar zwangerschapsverlof beschikbaar was om haar arbeid te verrichten en aanspraak op betaling van salaris gemaakt (zie rov. 6.2.8.). Dat [geïntimeerde sub 1] , toen [appellante] haar daartoe niet in de gelegenheid stelde, voor eigen rekening werkzaamheden is gaan verrichten, doet aan haar beschikbaarheid niet af – zij had daar na een oproep van [appellante] immers mee kunnen stoppen - en maakt de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos. Het maakt ook niet dat het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde sub 1] moet komen. Het feit dat [appellante] ten onrechte meende dat [geïntimeerde sub 1] als gevolg van overgang van onderneming niet meer bij haar in dienst was, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat is bij uitstek een omstandigheid die voor risico van [appellante] komt, te meer nu [appellante] met [geïntimeerde sub 2] is overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1] niet zou worden overgenomen. Gesteld noch gebleken is dat er andere omstandigheden zijn op grond waarvan het niet verrichten van de bedongen arbeid voor rekening van [geïntimeerde sub 1] moet komen. [geïntimeerde sub 1] heeft haar recht op loon dus behouden en de kantonrechter heeft de vorderingen terecht toegewezen.

6.7.7.

Het beroep van [appellante] op analoge toepassing van artikel 7:680a BW slaagt niet. Op grond van deze bepaling is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen. De Hoge Raad heeft het toepassingsgebied van de bepaling uitgebreid tot gevallen die met het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging op een lijn zijn te stellen. Wanneer, zoals in deze zaak, onzekerheid bestaat over de vraag of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en dit niet het geval blijkt te zijn, mist artikel 7:680a BW toepassing; vgl. HR 14 juli 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY3782
Boekenvoordeel/Isik,rov. 3.5.1 en 3.5.2).

6.7.8.

Het hof heeft hiervoor onder 6.7.6. overwogen dat de door [appellante] aangevoerde omstandigheden niet maken dat het niet verrichten van de bedongen arbeid voor rekening van [geïntimeerde sub 1] moet komen. [appellante] heeft ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, als zij komen vast te staan, maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] de volledige loonvordering en wettelijke rente verschuldigd is en dus dat de loonvordering op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro moet worden gematigd. De grief faalt ook in zoverre.

6.7.9.

De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] is op 1 maart 2024 door opzegging geëindigd (zie hiervoor onder 6.2.12.). Voor loonbetaling na die datum bestaat geen grondslag. Het hof zal de veroordeling tot betaling van loon daarom beperken tot 1 maart 2024.

Grief 4 en 7

6.8.1.

De grieven klagen over rov. 4.7. van het vonnis van 26 juli 2023. Daarin overweegt de kantonrechter dat, nu [appellante] haar bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd en [geïntimeerde sub 2] het personeel van [appellante] niet heeft overgenomen, de gevorderde werkhervatting van de werkzaamheden voor afwijzing gereed ligt.

6.8.2.

De grieven falen bij gebrek aan belang. De bestreden overweging heeft geleid tot afwijzing van de (primaire) vordering van [geïntimeerde sub 1] om [appellante] te veroordelen om [geïntimeerde sub 1] op te roepen voor het verrichten van haar werkzaamheden. De grieven tegen de motivering van die beslissing, ook al zouden die inhoudelijk slagen, kunnen dus niet leiden tot een andere voor [appellante] gunstige (-r) beslissing. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] anderszins belang bij de grieven heeft.

Grief 3

6.9.1.

De grief richt zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de maximale wettelijke verhoging van 50%, de wettelijke rente en afgifte van de loonspecificaties.

6.9.2.

Volgens [appellante] was zij door medische redenen niet meer in staat om haar bedrijfsactiviteiten voort te zetten en mocht zij daarom in redelijkheid besluiten die te staken. Daarnaast had de kantonrechter vanwege de kostbare echtscheidingsprocedure en een belastingschuld gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om de wettelijke verhoging te matigen.

6.9.3.

Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft zich op het weliswaar onjuiste maar wel verdedigbare standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde sub 1] wegens overgang van onderneming op 1 oktober 2022 van rechtswege was geëindigd en dat zij om die reden het loon niet meer hoefde te betalen. Daarbij betrekt het hof voorts dat [geïntimeerde sub 1] in de periode vanaf 1 oktober 2022 in staat is geweest om (enige) inkomsten te verwerven. Het hof ziet daarin aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot 20%. In zoverre slaagt de grief.

6.9.4.

[appellante] heeft niet onderbouwd waarom de gevorderde veroordeling tot betaling van wettelijke rente en afgifte van een loonspecificatie moeten worden afgewezen. De grief faalt in zoverre.

Grief 8

6.10.1.

Met haar laatste grief klaagt [appellante] dat de kantonrechter haar ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld.

6.10.2.

De grieven, met uitzondering van grief 3 en grief 6 die gedeeltelijk slagen, falen. Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter dus in overwegende mate bekrachtigen. De grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt daarom eveneens.

Proceskosten

6.11.

Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen het incident, veroordelen en deze aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] vaststellen op:

Griffierechten € 343,00
Salaris advocaat € 3.642,00 (3,0 punten x tarief II)
Nakosten

Totaal € 4.163,00

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 26 juli 2023 onder 5.2. voor zover [appellante] is veroordeeld tot betaling van het loon na 1 maart 2024 en voor zover [appellante] is veroordeeld tot betaling van de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50%;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

7.2.

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde sub 1] over de periode van 13 november 2022 tot 1 maart 2024 het loon van € 1.436,46 bruto per maand te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 20%, alsmede tot afgifte van een daarop betrekking hebbende bruto/netto specificatie;

7.3.

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

7.4.

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van € 4.163,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

7.5.

verklaart de veroordelingen onder 7.2. en 7.4. uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van der Schoor en M.C.M. van Kalmthout en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2024.

griffier rolraadsheer

Geen overgang van onderneming bij overdracht kapsalon; matiging wettelijke loonverhoging

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde sub 1] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak