Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.321.434/01
arrest van 24 september 2024
in de zaak van
International Garden Components B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
eiseres in het incident,
hierna aan te duiden als IGC,
advocaat: mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,
tegen
Promat-IGC B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Promat,
advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg.
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 november 2023 (verder: het arrest in incident) in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/385718 / HA ZA 21-290 gewezen vonnis van 2 november 2022 (verder: het bestreden vonnis).
De nummering van het tussen partijen op 28 november 2023 gewezen tussenarrest wordt voortgezet.
5. Het verdere verloop van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep
5.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 28 november 2023;
- de mondelinge behandeling op 2 februari 2024 (verder: de voortgezette mondelinge behandeling), waar:
de vooraf namens Promat toegezonden producties 33 tot en met 39 en de akte wijziging eis zijn ingebracht,
de vooraf namens IGC toegezonden producties 83 tot en met 91 zijn ingebracht,
mrs. Reijnders en Schraven de zaak mede aan de hand van spreekaantekeningen hebben toegelicht.
5.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6 De verdere beoordeling
De kern van de zaak in hoger beroep
6.1.1.
Partijen hebben een Koopovereenkomst gesloten op grond waarvan IGC activa -waaronder de CoverQ-parasol - en passiva aan Promat heeft overgedragen tegen een voorlopige koopprijs van € 375.000,00. Ten behoeve van de niet door Promat overgenomen voorraad zijn partijen overeengekomen dat Promat gedurende 3 jaren een bedrijfsruimte (met een oppervlakte van 350 m² bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter) kosteloos ter beschikking stelt voor de opslag van deze voorraad en dat er op Promat een inspanningsverplichting rust ten aanzien van de niet overgenomen voorraad. Ook heeft Promat met de persoonlijke holding van [persoon A] (indirect bestuurder van IGC) een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [persoon A] tot
1 november 2021 gedurende drie dagen werkzaam c.q. beschikbaar zal zijn voor Promat. In het nadien gesloten Addendum zijn ten aanzien van alle voornoemde onderwerpen aanvullende respectievelijk gewijzigde afspraken gemaakt.
IGC stelt zich in principaal hoger beroep op het standpunt dat Promat de in de Koopovereenkomst en het Addendum gemaakte afspraken niet nakomt, waardoor IGC extra kosten heeft gemaakt die (onder meer) bestaan uit de huur van twee verschillende bedrijfsruimten ( [adres 2] en [adres 3] ). IGC vordert vergoeding van die kosten. Voorts heeft IGC het Addendum op grond van wanprestatie buitengerechtelijke ontbonden en de vraag ligt voor of deze ontbinding rechtsgeldig is. Verder is IGC van mening dat de wijze waarop Promat klanten heeft benaderd, jegens IGC onrechtmatig is en zij vordert daaromtrent een verklaring voor recht.
De kern van het incidenteel hoger beroep ziet op de door Promat gestelde non-conformiteit van de CoverQ op grond waarvan Promat schade vordert. Verder stelt Promat dat de overeenkomst op grond van bedrog en/of dwaling tot stand is gekomen, en vordert zij ter opheffing van het daardoor geleden nadeel, aanpassing van de koopprijs. Voorts dient de koopprijs nog definitief te worden vastgesteld, hetgeen tot gevolg heeft dat IGC een bedrag aan Promat dient terug te betalen, en is IGC op grond van de Koopovereenkomst gehouden mallen, matrijzen en tekeningen te verstrekken. De dwangsommen die IGC heeft verbeurd door het niet verstrekken van het voornoemde, dient IGC evenwel te betalen. Verder vordert Promat de verhuiskosten naar de kosteloos ter beschikking gestelde bedrijfsruimte, en de verhuis- en opslagkosten welke zij gemaakt heeft door de niet overgenomen voorraad te verhuizen en op te slaan nadat de periode van drie jaren voor het kosteloos ter beschikking stellen van de bedrijfsruimte, was verlopen.
6.1.2.
IGC heeft in hoger beroep ex artikel 223 Rv een incident opgeworpen, waarbij zij vorderde dat Promat de opgeslagen voorraad - die volgens IGC door ontbinding van het Addendum aan Promat toebehoorde - uit het door Promat kosteloos ter beschikking gestelde gehuurde zou verwijderen, en dat Promat de huurovereenkomst ten aanzien van het gehuurde in stand zou laten nu Promat, aldus IGC, niet de afgesproken en kosteloos ter beschikking te stellen vierkante meters ook daadwerkelijk ter beschikking heeft gesteld.
Het hof heeft bij arrest van 28 november 2023 de gevorderde voorlopige voorzieningen afgewezen.
De feiten in principaal en incidenteel hoger beroep
6.2.
In dit hoger beroep dienen de volgende feiten voor het hof tot uitgangspunt.
6.2.1.
ICG is een bedrijf dat actief is geweest op de markt van ‘garden components’ waaronder parasols, windschermen, terrasaccessoires en de Cover Q-parasol (hierna: de CoverQ). Enig aandeelhouder en bestuurder van IGC is [de B.V.] Indirect bestuurders van [de B.V.] zijn de heer [persoon A] en zijn zus [persoon B] via hun persoonlijke holdings [de Holding 1] en [de Holding 2]
6.2.2.
IGC heeft de CoverQ in 2009 overgenomen van Windscreen B.V., nadat
Windscreen B.V. failliet was verklaard. IGC heeft sinds de overname van de CoverQ geïnvesteerd in de ontwikkeling van de CoverQ.
6.2.3.
Promat (tot 5 mei 2021 [bedrijf] geheten) heeft als hoofdactiviteit het verkopen en monteren van zonwering. Enig aandeelhouder en bestuurder van Promat is de besloten vennootschap [X Holding B.V.] (verder: [X Holding B.V.] ). Indirect aandeelhouders van [X Holding B.V.] zijn de heren [persoon C] en [persoon D] middels de besloten vennootschappen [Y Holding B.V.] en [X Beheer B.V.] . [persoon C] is tevens bestuurder van [Y Holding B.V.] en [X Holding B.V.] .
6.2.4.
In het najaar van 2019 zijn Promat en IGC met elkaar in gesprek gegaan over een mogelijke koop/verkoop van de aandelen in [de B.V.] met als doel dat Promat indirect de aandelen in IGC ging houden.
6.2.5.
IGC heeft haar onderneming in 2020 verkocht aan Promat door middel van een activa en passiva transactie. IGC en Promat kozen voor een activa en passiva transactie (waarbij de aandelen van [de B.V.] bij de oude aandeelhouders zijn gebleven), omdat Promat geen interesse had in het tuinmeubelenassortiment van IGC en - volgens een gespreknotitie van 7 juli 2020 - omdat er een
“Voordeel voor de koper is dat een due diligence onderzoek niet of minder intensief aan de orde is omdat later opkomende verplichtingen voor de verkoper blijven”.
“Voordeel voor de koper is dat een due diligence onderzoek niet of minder intensief aan de orde is omdat later opkomende verplichtingen voor de verkoper blijven”.
6.2.6.
Op 29 augustus 2020 hebben IGC en Promat een koopovereenkomst gesloten voor de in de overeenkomst vastgelegde activa en passiva (verder: de Koopovereenkomst). Promat heeft het horeca-assortiment met parasols, waaronder de CoverQ en de windschermen van IGC overgenomen. De tuinmeubelen en tuinkussens zijn buiten de overname gebleven. IGC en Promat zijn een voorlopige koopprijs overeengekomen van
€ 400.000,00. Deze voorlopige koopprijs is gebaseerd op de balans per 31 augustus 2019 en zou worden bijgesteld aan de hand van de balans per 31 augustus 2020, zo staat in de Koopovereenkomst.
In de Koopovereenkomst staat verder, voor zover hier van belang:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
(…)
- De over te nemen activa en passiva zijn voorzien van een toegekende waarde en toelichting door Verkoper aan Koper, zoals opgenomen in het Voorstel overname ondernemingsactiviteiten [de B.V.] /IGC groep op basis van een activa/passiva transactie dat Verkoper in ' [naam] ' heeft gepresenteerd(bijlage 1)en als resultaat van de daarop volgende onderhandelingen is wilsovereenstemming over de essentialia bereikt, welke deels ook in een becommentarieerde gespreksnotitie van 14 juli 2020 om 15:41 uur is vastgelegd(bijlage 2);
- Verkoper heeft Koper alle relevante informatie verband houdende met de koop
en verkoop van de activa en passiva verstrekt en Koper is voldoende in de gelegenheid gesteld aanvullende informatie van Verkoper te verkrijgen; (…)
Artikel 2 - Verkoop en koop
Verkoper verkoopt aan Koper gelijk Koper hierbij van Verkoper koopt de met ingang van de Overdrachtsdatum aan Verkoper toebehorende Activa en Passiva alsmede alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen waarbij de roerende zaken omvattende Activa zullen worden overgedragen onder voorbehoud van een ten gunste van Verkoper gevestigd stil pandrecht. De Activa en Passiva bestaan uit:
Activa: de voorraad IGC, de (im-)materiële vaste activa en het onderhanden werk, hierna in artikel 3.3 nader gespecificeerd onder A, B en C, waarbij per 31 augustus 2020 nog een lijst/bijlage 3wordt opgesteld en aan Koper ter hand gesteld van de op dat moment aanwezige voorraad en bedrijfsmiddelen.
Passiva: de verplichtingen uit hoofde van vooruit ontvangen opbrengsten en aanbetalingen
en de verplichtingen aan personeel, hierna in artikel 3.3 nader gespecificeerd onder D en E.
Artikel 3 - Koopprijs en Betaling
3.1
Voor de totstandkoming van de voorlopige koopprijs voor de Activa en Passiva is
uitgegaan van de balans per 31 augustus 2019.
3.2
De definitieve koopprijs, de Koopprijs, zal worden gebaseerd op de cijfers op
31 augustus 2020, oftewel de balans per 31 augustus 2020. Koper en Verkoper
hebben voorafgaand aan deze Overeenkomst wilsovereenstemming bereikt over
de Koopprijs op basis van de balans per 31 augustus 2019 en daarbij een
systematiek gehanteerd, een indeling A t/m E welke 1-op-1 gevolgd zal worden
met gebruikmaking van de cijfers uit de balans per 31 augustus 2020. De
resultante van onderstaande A t/m E op basis van deze nog op te maken en vast
te stellen cijfers per 31 augustus 2020 minus EUR 50.000 leidt tot de Koopprijs.
3.3
Indeling A t/m E:
A. voorraad IGC gewaardeerd tegen kostprijs per 31 augustus 2020;
B. (Im-)materiële vaste activa, mallen en matrijzen, bedrijfs- en
vervoersmiddelen, machines, inventaris, computers, hoogwerker, heftrucks
gewaardeerd op boekwaarde verhoogd met stille reserve groot EUR 100.000;
C. onderhanden werk van projecten in uitvoering per 31 augustus 2020;
D. verplichtingen uit hoofde van vooruit ontvangen opbrengst en aanbetalingen
per 31 augustus 2020;
E. verplichtingen aan personeel uit hoofde van vakantiegeld, vakantiedagen en
gratificatierechten.
3.4.
Raming van de voorlopige koopprijs op basis van de balans per 31 augustus 2019
luidt dan: EUR 300.000 (A), EUR 175.000 (B), EUR 25.000 (C), EUR -/- 25.000 (D) en EUR -/- 25.000 (E) zijnde in totaal EUR 450.000. Minus EUR 50.000 maakt dat de koopprijs (op basis van de cijfers op 31 augustus 2019) EUR 400,000 zou zijn.
3.5
De Koopprijs wordt op vorenstaande wijze bepaald met inachtneming van de balans per 31 augustus 2020.
3.6
Deze balans per 31 augustus 2020 zal 1 november 2020 zijn opgemaakt c.q.
samengesteld en op basis van bestendige gedragslijn zijn vastgesteld. (…)
3.9
De Koopprijs zal op de Overdrachtsdatum door Koper aan Verkoper schuldig
worden gebleven en gelijktijdig worden omgezet in een door Verkoper aan Koper verstrekte geldlening. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst zullen door Koper aan Verkoper zekerheden worden verstrekt, welke hieronder in artikel 11 nader worden uitgewerkt. Nu op de Overdrachtsdatum de Koopprijs nog niet bekend zal zijn vanwege het alsdan nog ontbreken van de balans per 31 augustus 2020 zal tot het moment van het door de aandeelhouders van Verkoper vaststellen van de balans per 31 augustus 2020 uitgegaan worden van een koopprijs ad EUR 400.000. (…)
Artikel 4 - Overdracht en voorbehouden pandrecht
4.1
Deze Overeenkomt is tevens een akte in de zin van artikel 3: 81 lid 1 (jo 3: 90 lid 1
jo 3: 114 en 3: 237 lid 1) van het Burgerlijk Wetboek. Verkoper verklaart hierdoor (nogmaals) uitdrukkelijk beschikkingsbevoegd te zijn ten aanzien van de Activa genoemd in 3.3 onder sub A en B en dat zij zich bij overdracht van deze Activa een stil pandrecht voorbehoudt. Dit tot meerdere zekerheid voor al hetgeen Koper uit hoofde van deze Overeenkomst aan Verkoper schuldig wordt of zal worden. Verkoper zal daartoe deze Overeenkomst alsook de pandakte bedoeld in artikel 11.3 voor datumregistratie aanbieden aan de Belastingdienst.
4.2.
Op de Overdrachtsdatum zullen de navolgende handelingen worden verricht:
(a) Verkoper zal door middel van feitelijke bezitsverschaffing de met een voorbehouden pandrecht belaste Activa genoemd in 3.3 onder A en B in eigendom aan Koper overdragen;
(b) Koper zal de Koopprijs schuldig blijven en met Verkoper een
geldleningsovereenkomst sluiten, met daaraan gehecht een betaalschema, conform het model welke alsbijlage 9aan deze Overeenkomst wordt gehecht met als essentialia een looptijd van 5 jaren, lineair aflopend en met een rente van 4%. Stel dat de geldlening € 400.000 is, dan zal met ingang van 1 oktober 2020 € 6.666,67 per maand aan aflossing dienen te worden betaald vermeerderd met rente. De maandelijkse aflossing en rentebetaling telkens op de 1e van de maand.(…)
Artikel 5 - Garanties
5.1
Verkoper draagt de Activa in eigendom over en verklaart de volle en vrije
beschikking daarover te hebben, hetgeen onder meer inhoudt dat deze Activa niet met enig pandrecht anders dan het door Verkoper voorbehouden pandrecht (roerende zaken) bezwaard zijn, dat geen bevoorrechte schulden of beslagen ten laste daarvan bestaan en deze vrij zijn van gebruiks- en genotsrechten van derden.
5.2
Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de enige garanties welke Verkoper ter zake van deze koop, verkoop en overdracht der Activa en Passiva aan Koper verstrekt, de in het eerste van dit artikel opgenomen garanties zijn. Behoudens inbreuk op de in lid 1 van dit artikel vermelde garanties is Verkoper niet voor enige schade, kosten, uitgaven, verlies of rente, van welke aard ook, hoe ook genaamd aansprakelijk, hetgeen Koper hierbij uitdrukkelijk aanvaardt. Koper vrijwaart en stelt Verkoper schadeloos voor alle voormelde aanspraken en daaruit voortvloeiende schade, kosten, uitgaven, verlies en rente, van welke aard ook, hoe ook genaamd, waarvan Partijen de aansprakelijkheid van Verkoper hebben uitgesloten. (…)
Artikel 7 - Intellectuele eigendom en Handelsnaam
7.1
Verkoper draagt op de Overdrachtsdatum alle tekeningen van de CoverQ en de
DoubleUp over aan Koper. Verkoper verbindt zich jegens Koper om vanaf de
Overdrachtsdatum af te zien van gebruikmaking van deze tekeningen voor zover
bedoeld voor verkoop en levering van CoverQ's en DoubleUp's - bij Partijen
genoegzaam bekend - binnen Nederland. Het blijft Verkoper wel toegestaan om
CoverQs en DoubleUp's te verkopen en te leveren buiten Nederland aan buiten
Nederland gevestigde afnemers op voorwaarde dat Verkoper en Koper in 2020
met elkaar nadere afspraken maken over verkopen/leveringen buitenland,
waarbij het delen van kansen en opbrengsten uitgangspunt vormt. (…)
Artikel 8 - Overeenkomsten
8.1
Verkoper draagt alle in de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen
geparafeerdebijlage 5vermelde, in het kader van de Onderneming per Overdrachtsdatum bestaande rechten en verplichtingen uit lopende overeenkomsten, contractuele en andere rechtsverhoudingen door middel van contractsoverneming over aan Koper, gelijk Koper deze rechten als eigen rechten aanneemt. Koper treedt aldus voor zover mogelijk rechtstreeks in de plaats van Verkoper. (…)
8.6.
Voor zover enige contractuele wederpartij van Verkoper niet bereid blijkt te zijn om
Koper voor de toekomst als contractuele wederpartij te accepteren, zal Verkoper, met vrijwaring door Koper van alle mogelijke aanspraken van de betreffende contractuele wederpartij, in redelijkheid meewerken aan enig andere structuur die het mogelijk maakt dat via Verkoper -zijnde de formele drager van rechten en verplichtingen- de activiteiten kunnen worden voortgezet door Koper, zoals beoogd door deze overeenkomst. (…)
Artikel 11 - Zekerheden
11.1
Koper is de Koopprijs schuldig gebleven aan Verkoper, welke schuldigerkenning gelijktijdig is omgezet in een door Verkoper aan Koper verstrekte lineair aflopende Geldlening met een looptijd van 5 jaar en een vaste jaarrente ad 4%, welke alsbijlage 9aan deze Overeenkomst wordt gehecht. Er zal met ingang van 1 oktober 2020 maandelijks (lineair) per de 1e van de maand worden afgelost en rente worden betaald.
11.2
Tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van Koper aan
Verkoper onder de Geldleningsovereenkomst verplicht [X Holding B.V.] zich bij
deze Overeenkomst om, zodra Koper op enig moment de genoemde betalingsverplichtingen jegens Verkoper niet kan voldoen, door bijvoorbeeld tijdelijke liquiditeitstekorten, deze verplichtingen per omgaande na te komen, zulks ten blijke waarvan [X Holding B.V.] de onderhavige Overeenkomst voor wat betreft deze Verklaring mede voor akkoord ondertekent. (…)
11.5
[X Beheer B.V.] (…) en [Y Holding B.V.] (…), aandeelhouders en (indirect) bestuurder ( [persoon C] ) van Koper, stellen zich ten behoeve van Koper borg voor de juiste nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de als bijlage 9 aan deze Overeenkomst gehechte geldleningsovereenkomst een en ander tot een maximum bedrag van ieder EUR 50.000 (…). Alsbijlage 10worden de beide akten van borgstelling aan deze Overeenkomst gehecht.
Artikel 12 - Opslag, huisvesting, beheer en bewerken voorraad, werkzaamheden [persoon A]
en [persoon B] en [persoon E]
12.1
Door Koper wordt aan Verkoper gedurende maximaal drie jaren kosteloos ruimte
voor opslag en verhuizing van de zogenaamde (bij partijen genoegzaam bekende) ‘Windscreenvoorraad’ als ook privé spullen van [persoon A] beschikbaar gesteld. Betreffende ruimte mag over meerdere locaties in de directe omgeving van [plaats] verspreid liggen en omvat een vergelijkbare oppervlakte c.q. inhoud als 350 m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter.
12.2
De huurpenningen, de diverse met het door Verkoper gehuurde bedrijfspand
aan de [adres 2] samenhangende kosten, belastingen en verzekeringen worden in de periode 31 augustus 2020 tot 1 januari 2021 door Koper gedragen. Deze huisvestingskosten worden vooraf aan Koper gefactureerd en eventueel achteraf indien nodig gecorrigeerd.
12.3
Indien Verkoper goederen kan verkopen die concurrerend zijn voor Koper, dient de
facturatie door Koper te geschieden, waarbij het debiteuren risico door Verkoper wordt gedragen. De Koper is te allen tijde gerechtigd om onverkochte voorraad tegen kostprijs te kopen, tenzij deze goederen reeds werden verkocht doch nog niet geleverd. De Koper verplicht zich om eerst de voorraad bij Windscreen op te maken, voordat zij soortgelijke goederen bij andere leveranciers inkoopt. Koper stelt tegen kostprijs mankracht en materiaal ter beschikking voor het eventueel bewerken of installeren van goederen uit de Windscreenvoorraad. De bedrijfsmiddelen staan kosteloos ter beschikking.
12.4
[persoon A] zal met ingang van de Overdrachtsdatum tot 1 november 2021 op
3 dagen per week werkzaam c.q. beschikbaar zijn. Eventuele verlenging is na
onderling overleg en overeenstemming mogelijk. De daartoe aan (de personal holding van) [persoon A] te betalen management fee bedraagt EUR 3.967 ex BTW per maand (excl. autovergoeding op basis van C 0,19 per gereden zakelijke kilometer, telefoon en onkosten). (…)
Artikel 17 - Recht op vernietiging - ontbinding
17.1
Partijen doen hierbij afstand van hun recht op ontbinding en/of vernietiging wegens wilsgebreken en/of rechterlijke aantasting/wijziging van deze Overeenkomst, op welke gronden dan ook. (…)”
6.2.7.
De Koopovereenkomst is op 20 november 2020 aangevuld met een addendum met twee bijlagen (A en B) (verder: het Addendum). Op grond van het Addendum zijn partijen een koopsom overeengekomen van € 375.000,00. In dit bedrag is een bedrag van € 49.970,33 begrepen voor de voorraad CoverQ. In het Addendum staat, voor zover hier van belang:
“Addendum
Behorende bij de Overeenkomst houdende koop, verkoop en overdracht van activa en passiva van International Garden Components b.v., d.d. 29/08/2020 tussen de partijen International Garden Components b.v. en [bedrijf] ,
Teneinde:
Partijen afwijken van de in genoemde overeenkomst van de koopprijs en over te nemen activa waarbij de volgende voorwaarden zijn overeengekomen en integraal deel uitmaken van de betreffende overeenkomst.
1)
Voorraad
Voorraad
De navolgende voorraden worden niet overgenomen:
a.
Voorraad zoals gespecificeerd in bijlage 8 (voorraad gecontroleerd) ter waarde van € 94.204,10;
Voorraad zoals gespecificeerd in bijlage 8 (voorraad gecontroleerd) ter waarde van € 94.204,10;
b.
tellijst ter waarde van totaal € 13.977,16.
tellijst ter waarde van totaal € 13.977,16.
c.
Niet uit de administratie blijkende voorraad, VOORRAAD PARASOLS INRUIL, ter waarde van € 20.000,00.
Niet uit de administratie blijkende voorraad, VOORRAAD PARASOLS INRUIL, ter waarde van € 20.000,00.
Over de verkoop en opslag van de niet overgenomen voorraden zijn nadere afspraken
gemaakt en vastgelegd in het document‘Gezamenlijk commitment overtollige (Windscreen) voorraad’welke alsbijlage Aals onderdeel van dit addendum integraal is opgenomen. (…)
2)
Bedrijfsinventaris en -middelen:
Bedrijfsinventaris en -middelen:
a.
Het softwarepakket bij partijen bekend als ‘Cartrack’ van het ICT bedrijf Trialplan wordt niet overgenomen. Hiervoor wordt de koopprijs met €25.000 verminderd. (…)
Het softwarepakket bij partijen bekend als ‘Cartrack’ van het ICT bedrijf Trialplan wordt niet overgenomen. Hiervoor wordt de koopprijs met €25.000 verminderd. (…)
3)
Managementovereenkomst [persoon A]:
Managementovereenkomst [persoon A]:
[persoon A] is per 11 november 2020 vrijgesteld van alle werkzaamheden. Voor het overige wordt de managementvergoeding tot 01 november 2021 onverkort betaald. (…)
4)
Bovenstaande leidt tot een vaststelling van de koopprijs van €375.000 met een maandelijkse initiële aflossing van €7500 en voorts €20,83 per maand minder. De voorraden worden in aantal en prijs geaccepteerd zoals op de lijsten zijn bepaald, de Koper ziet af van verdere controles. (…)”
Bovenstaande leidt tot een vaststelling van de koopprijs van €375.000 met een maandelijkse initiële aflossing van €7500 en voorts €20,83 per maand minder. De voorraden worden in aantal en prijs geaccepteerd zoals op de lijsten zijn bepaald, de Koper ziet af van verdere controles. (…)”
In Bijlage A staat, voor zover hier van belang:
“Gezamenlijk commitment overtollige (Windscreen) voorraad:
In afwijking tot, c.q. ter aanvulling op de Raamovereenkomst (RO)
1)
Niet alle voorraad IGC zoals overeengekomen in RO 3.3.A zal worden overgenomen. De feitelijke voorraad en tellijsten ter grootte van een bedrag van
Niet alle voorraad IGC zoals overeengekomen in RO 3.3.A zal worden overgenomen. De feitelijke voorraad en tellijsten ter grootte van een bedrag van
€ 450.000 is opnieuw gespecificeerd en wordt door partijen ondertekend (…). De niet overgenomen IGC voorraad zal in de RO verder worden bezien en behandeld als ‘Windscreenvoorraad’ of ‘Windscreenactiviteiten’ of restvoorraad (…).
2) RO 12.1.: Het aantal m² huisvesting door Windscreen voorraad en privé spullen [persoon A] die door de koper kosteloos beschikbaar worden gesteld wordt door het niet overnemen van de gehele voorraad IGC (…) verhoogd van 350 m² (netto) naar ± 550 m² (netto). Het exact aantal benodigde m² zal vastgesteld worden bij het verhuizen van de betreffende goederen.
3) De koper is bereid om, in plaats van de huisvesting kosteloos beschikbaar te stellen zoals in RO 12.1 is overeengekomen, de benodigde ruimte geheel of gedeeltelijk bij [persoon A] te huren tegen marktconforme prijzen.
4) RO 12.3: Ter aanvulling: De Koper en Verkoper zullen zich maximaal inspannen om de niet overgenomen voorraad Windscreen en IGC (…) zo snel mogelijk te verkopen. De Koper zal daartoe zijn personeel en beschikbare bedrijfsmiddelen (zoals webshop, website en showroom(s)) inzetten alsmede binnenkomende aanvragen en kansen met de verkoper delen. De Verkoper zal de Koper op de hoogte houden van de voorraad posities en potentiële gegadigden desgewenst ontvangen, of aanvragen in alle redelijkheid in behandeling nemen. (…)”
6.2.8.
Partijen hebben in artikel 3.9. van de Koopovereenkomst afgesproken om de verschuldigde koopprijs om te zetten in een geldlening. Ter vaststelling van de daaromtrent gemaakte afspraken hebben partijen op 20 november 2020 een geldleningsovereenkomst (verder: de Geldleningsovereenkomst) gesloten met bijbehorende akten van borgstelling. In de Geldleningsovereenkomst zijn onder meer afspraken opgenomen omtrent de looptijd, rente, aflossing en zekerheden. In de Geldleningsovereenkomst staat verder, voor zover hier van belang:
“(…)
A. Schuldenaar heeft van schuldeiser activa en passiva gekocht en verkregen. De afspraken daartoe zijn vastgelegd in de Overeenkomst houdende Koop, Verkoop en Overdracht van Activa en Passiva van International Garden Components B.V. d.d. 29 augustus 2020, hierna ook: de Overnameovereenkomst;
B. Ten aanzien van de Koopprijs en Betaling zijn partijen overeengekomen dat schuldenaar de Koopprijs per de Overdrachtsdatum schuldig zal blijven aan schuldeiser en dat de verplichting van schuldenaar om aan schuldeiser de Kooppsom te voldoen zal worden omgezet in een geldlening, hierna ook de Geldlening;
C. De Koopprijs is blijkens de Overnameovereenkomst gebaseerd op de cijfers per
31 augustus 2020. Ten tijde van ondertekening van deze Geldleningsovereenkomst, hierna ook: "de Overeenkomst", is de definitieve koopprijs derhalve nog niet bekend en hebben partijen de Koopprijs beredeneerd en onderbouwd geraamd op
€ 400.000,= en als uitgangspunt genomen. Dit bedrag als ook in lijn daarmee de andere in het als bijlage 1 aan deze Overeenkomst gehechte schema aflossing + rente (bijlage 1) zullen worden aangepast indien de balans per 31 augustus 2020 uiterlijk 1 november 2020 zal zijn vastgesteld. Tot laatstgenoemd moment staat tussen partijen een koopprijs van € 400,000,= vast en wordt door Schuldenaar conform bijlage 1 afgelost en rente betaald aan Schuldeiser;
D. De (overige) afspraken daartoe zijn uitgewerkt in onderhavige Geldleningsovereenkomst, (…)
SCHULDIGERKENNING
De schuldenaar erkent van de schuldeiser vandaag een bedrag ten titel van geldlening te hebben ontvangen groot: vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00) en dit bedrag op grond hiervan schuldig te zijn aan de schuldeiser, met dien verstande dat dit bedrag zal worden aangepast indien de balans per 31 augustus 2020 uiterlijk 1 november 2020 za1 zijn vastgesteld.
Deze Geldlening is bestemd voor de financiering van de Koopprijs uit de
Overnameovereenkomst. (…)
1.Looptijd
De geldlening is ingegaan per heden en aangegaan voor een looptijd van vijf (5) jaar, derhalve tot en met 1 september tweeduizend vijfentwintig, tenzij de geldlening eerder wordt beëindigd als in deze Overeenkomst voorzien.
2.Rente
De over de geldlening verschuldigde rente bedraagt vier procent (4%) per jaar, per kalendermaand over het uitstaande saldo te voldoen op de 1e werkdag van iedere maand, voor het eerst op 1 oktober 2020 over het sinds de ontvangst van het bedrag verstreken tijdvak. Deze rente staat gedurende de gehele looptijd van de geldlening vast. (…)
5.Vergoeding wegens te late betaling
Als de schuldenaar de periodiek verschuldigde termijnen van rente en aflossing niet op tijd heeft voldaan is de schuldeiser bevoegd, zonder ingebrekestelling, van de schuldenaar een vergoeding te vorderen gelijk aan de dan geldende wettelijke handelsrente, berekend over het achterstallige bedrag vanaf de dag waarop dat bedrag verschuldigd werd tot de dag van betaling, met een minimum van vijftig euro (€ 50,-).
Hetzelfde geldt voor overige verplichte betalingen uit hoofde van deze overeenkomst met dien verstande dat dan de vergoeding eerst verschuldigd is nadat de schuldenaar is aangemaand en een termijn van vijf dagen is verstreken zonder dat de schuldenaar aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. (…)
7.Vervroegde opeising door de schuldeiser
De schuldeiser kan de geldlening in haar geheel zonder opzegtermijn of ingebrekestelling opeisen:
als de schuldenaar niet binnen tien (10) werkdagen aan enige betalingsverplichting onder deze overeenkomst voldoet;
als de schuldenaar niet binnen tien (10) werkdagen aan enige betalingsverplichting onder deze overeenkomst voldoet;
als de schuldenaar failliet wordt verklaard of surseance van betaling aanvraagt;
als de schuldenaar failliet wordt verklaard of surseance van betaling aanvraagt;
als de schuldenaar wordt ontbonden; (…)”.
als de schuldenaar wordt ontbonden; (…)”.
6.2.9.
Op 9 oktober 2020 heeft Promat met de persoonlijke holding van [persoon A] een managementovereenkomst gesloten, waarin partijen zijn overeengekomen dat [persoon A] met ingang van 1 september 2020 tot 1 november 2021 voor drie dagen per week werkzaam c.q. beschikbaar zal zijn als adviseur van Promat tegen een vergoeding van € 3.967,00 ex btw per maand - welke maandelijks achteraf wordt voldaan - en een onkostenvergoeding.
6.2.10.
Promat heeft ten behoeve van de opslag van de aan IGC toebehorende voorraad en de privé spullen van [persoon A] een ruimte gehuurd aan de [adres ] te [vestigingsplaats] voor een periode van 3 jaren (en daarmee tot en met 31 december 2023). De huurprijs bedraagt per 1 januari 2021 € 32.000,00 per jaar (exclusief btw).
6.2.11.
Begin 2021 is Promat tijdelijk gestopt met de verkoop van de CoverQ nadat er
klachten waren binnengekomen over de CoverQ. Eind februari 2021 heeft Promat B2aM
ingehuurd om onderzoek te doen naar de techniek van de CoverQ. Uit de rapportage van
B2aM van 29 april 2021 volgt dat de baleinen niet op een juiste manier zijn bevestigd aan
de bracket, dat de baleinen te scherp zijn, dat de doeklengte niet juist is, dat het doek klem
komt te zitten door de omvang van de diameter van de onderflens en dat de motor van de CoverQ niet gelagerd is.
6.2.12.
Promat en IGC hebben in maart 2021 twee keer met elkaar gesproken over de
nakoming van de verplichtingen onder de Koopovereenkomst, het Addendum en de
Geldleningsovereenkomst, over de deugdelijkheid van de CoverQ en over het feit dat
daarover klachten zijn geuit.
6.2.13.
IGC huurde ten behoeve van opslag van haar zaken en de zaken toebehorende aan
[persoon A] een bedrijfspand aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] van [---]
Vastgoed en Beleggingen B.V. (verder: [---] ). Deze huurovereenkomst
had een looptijd tot 1 mei 2021 en is toen ook geëindigd.
IGC heeft met ingang van 1 april 2021 van [---] wederom een ruimte
gehuurd gelegen aan de [adres 3] te [vestigingsplaats] (met een oppervlakte van circa 125 m²) voor de duur van 3 jaren voor € 1.000,00 per maand exclusief btw (jaarlijks
per 1 juni te indexeren). IGC heeft deze ruimte in gebruik genomen om voorraad op te
slaan.
6.2.14.
Op 2 april 2021 heeft vervolgens weer een gesprek tussen Promat en IGC
plaatsgevonden, waarvan een gespreksverslag is opgesteld door [persoon A] welke per e-mail
van 4 april aan Promat is verzonden. Hierin staat (geciteerd voor zover hier van belang):
“(…)
1) CoverQ: [persoon C]]
vindt de kwaliteit van CoverQ onder de maat maar geeft geen/onvoldoende details. [persoon A] herhaalt samen met [persoon C] en [naam] de pijnpunten te willen bespreken en mee te willen werken aan optimalisatie. [persoon C] wijst dit vooralsnog af.
vindt de kwaliteit van CoverQ onder de maat maar geeft geen/onvoldoende details. [persoon A] herhaalt samen met [persoon C] en [naam] de pijnpunten te willen bespreken en mee te willen werken aan optimalisatie. [persoon C] wijst dit vooralsnog af.
[persoon A] is van mening dat [persoon C] zich baseert op onjuiste informatie en interpretaties, dat hem aantoonbaar en bij herhaling wordt/werd geweigerd om een fatsoenlijke overdracht van kennis en dossiers m.bt. CoverQ te laten plaatsvinden, dat hem niet de mogelijkheid geboden wordt zich te weren of lopende zaken af te wikkelen en thans niemand bij In- ’N Outdoor bij machte is om klanten van dienst te zijn of lopende dossiers naar behoren af te werken. (…)”
6.2.15.
Een dag later heeft [persoon A] namens IGC (via e-mail) Promat een voorstel gedaan om de bestaande klanten met een CoverQ een optimalisatiepakket aan te bieden. Promat diende, zo staat in het voorstel, dan wel de facturen van IGC te betalen en ervoor te zorgen dat IGC haar voorraad in het door Promat te [vestigingsplaats] gehuurde kon zetten.
6.2.16.
Op 7 april 2021 heeft Promat aan IGC een e-mail gestuurd waarbij zij onder meer een beroep doet op verrekening van de door haar geleden schade met de betalingen die zij diende te verrichten aan IGC op grond van de Koopovereenkomst en Geldleningsovereenkomst. In deze e-mail staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Wij kunnen niet anders dan concluderen dat jij ons een kat in de zak hebt verkocht. Jij hebt ons tijdens die onderhandelingen voorgehouden dat CoverQ volledig is doorontwikkeld en dat jij ruim EUR 250.000,-- in die ontwikkeling hebt geïnvesteerd. Onlangs gaf jij aan dat jij in dat verband maar EUR 150.000,-- hebt geïnvesteerd en wij zijn er inmiddels van overtuigd dat ook dat niet waar is. (…)
Een ander gevolg is dat wij zelf de ontwikkeling van het concept hebben moeten oppakken, waardoor wij forse kosten hebben moeten maken en die ontwikkeling nog voortduurt. De schade die wij door jouw wanprestatie en bedrog hebben geleden, bedraagt al ruim
EUR 250.000,--. De toekomstige schade wegens de badwill in de markt en de toekomstige ontwikkelingskosten zijn daarbij nog niet eens betrokken. Wij hebben besloten de schade niet langer voor eigen rekening te nemen en hebben besloten die schade op jou te verhalen. Wij overwegen om de koopovereenkomst te vernietigen op grond van bedrog en/of dwaling, dan wel om de koop in stand te laten en al onze schade op jou te verhalen. In elk geval doen wij bij deze een beroep op verrekening voor wat betreft de eventuele betalingen die wij (…) nog
aan International Garden Components B. V. zijn verschuldigd of verschuldigd worden met al hetgeen wij te vorderen hebben en/of nog krijgen. (…)”
6.2.17.
Op 13 april 2021 heeft IGC aan Promat een ingebrekestelling gestuurd om tot nakoming over te gaan van de Koopovereenkomst, het Addendum en de Geldleningsovereenkomst.
6.2.18.
Promat heeft op 14 april 2021 aan haar klanten een e-mail gestuurd met de mededeling dat klanten die klachten hebben over de CoverQ zich direct kunnen melden bij [persoon A] . Bij die e-mail heeft Promat als bijlage een brief gevoegd die klanten aan [persoon A] kunnen sturen. In deze e-mail staat onder meer:
“(…)
We hebben deze parasol gelijk onder de loep genomen en geconstateerd dat deze parasol niet juist is ontwikkeld. Als wij als nieuwe entiteit problemen oplossen, zou het op dit moment nog op dezelfde (slechte) manier zijn. We hebben vol ingezet op de ontwikkeling van deze parasol, en de verwachting is dat we na de zomer een deugdelijk nieuw product kunnen leveren en/of oude types kunnen aanpassen. Echter heeft u daar natuurlijk op dit moment niets aan. Ik zou u ook willen vragen om onderstaande brief aan te passen en te versturen aan de eigenaar van IGC-Group [persoon A] . Er is inmiddels een collectief gestart vanuit ondernemers om deze kwestie op een juiste manier te benaderen. Middels het versturen van deze brief, sluit u zich hier bij aan. (…)”
In de brief staat onder meer:
“(…)
Wij zijn van mening dat u ons een gebrekkig product heeft verkocht en dat u de gebreken moet verhelpen en zo dat niet kan, dat u ons [een/aantal] nieuwe wel goed functionerende CoverQ[’s] dient te leveren. Wij stellen u daarom formeel in gebreke en verlenen u een termijn tot 22 april as. om de CoverQ[’s] te repareren zodat ze alsnog functioneren zoals wij mogen verwachten. 22 april is voor ons een harde deadline, aangezien naar verwachting vanaf 28 april de terrassen weer open mogen. Wij kunnen het ons niet veroorloven om daarna nog omzet te moeten missen omdat de CoverQ['s] niet goed functioneren. Als u de CoverQ['s] niet uiterlijk op 22 april as. hebt hersteld en u ons dan ook nog geen vervangende (en wel goed functionerende) CoverQ['s] heeft geleverd, gaan wij de gebreken door een andere partij laten herstellen en zullen wij alle daaraan verbonden kosten op u verhalen. (…)”
6.2.19.
Op 21 april 2021 heeft IGC een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V. en Rabobank ingediend bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Na daartoe verkregen verlof heeft IGC op 22 april 2021 de beslagen gelegd en overbetekend aan Promat.
6.2.20.
Op 22 april 2021 heeft IGC Promat en haar bestuurders aansprakelijk gesteld voor de schade die IGC lijdt als gevolg van het verzenden van de brief aan de (voormalig) klanten van IGC.
6.2.21.
Promat heeft bij brief van 26 april 2021 aansprakelijkheid van de hand gewezen en aan IGC laten weten:
“(…)
Relevant is dat IGC, althans [persoon A] , cliënte tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst te kennen gegeven, dat de CoverQ voor haar rekening en risico volledig is ontwikkeld tot een volwaardig en perfect werkend product en dat er meer dan € 250.000,-- door hem is geïnvesteerd in de ontwikkeling van de Cover-Q. (…) ”
6.2.22.
Op 27 april 2021 heeft IGC Promat per brief gesommeerd om voldoende opslagruimte ter beschikking te stellen en tevens aansprakelijk gesteld voor de verhuiskosten, voor de huur van de [adres 3] van € 1000,00 per maand voor drie jaren en voor de huur van de [adres 2] voor drie maanden.
6.2.23.
Nadat IGC Promat op 4 mei 2021 heeft gedagvaard wegens het niet nakomen van de Koopovereenkomst, heeft Promat op 14 mei 2021 haar betalingsverplichting met betrekking tot de Geldleningsovereenkomst opgeschort vanwege gebreken aan de CoverQ. Daarop heeft IGC een incasso kort geding aanhangig gemaakt tegen Promat, [X Holding B.V.] , [X Beheer B.V.] en [Y Holding B.V.] .
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 9 augustus 2021 de vorderingen uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst afgewezen nu zij niet kan vaststellen of en ten aanzien van welk bedrag met grote mate van waarschijnlijkheid is te verwachten dat de bodemrechter die aan IGC zal toewijzen (rov. 4.3. van voornoemd vonnis). De vordering uit hoofde van de Managementovereenkomst is tot een bedrag van € 9.600,14 toegewezen
(rov. 4.6. van voornoemd vonnis).
IGC is van de uitspraak van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan, hetgeen ertoe geleid heeft dat partijen op 22 september 2022 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Hierin staat onder meer:
“(…)
1. Promat betaalt de achterstallige termijnen volgens de onderhavige geldlening tot heden en de toekomstige termijnen volgens deze geldlening totdat in totaal uit hoofde van de geldlening € 150.000,00 in hoofdsom is betaald. De maandelijkse termijnen (rente en aflossing) worden betaald overeenkomstig het aan dit proces-verbaal gehechte schema (…). De termijnen zijn betaald over de periode tot en met april 2021. De toekomstige termijnen betreffen de periode van mei 2021 tot en met september 2022.
2. Promat betaalt, binnen uiterlijk 14 dagen na heden, € 19.000,00 inclusief BTW in mindering op de factuurbedragen met betrekking tot de betalingen die IGC heeft voorgeschoten en die onderwerp zijn van de tussen partijen lopende bodemzaak.
3. Promat schort de betaling van het restant uit hoofde van de geldlening op, uiterlijk totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan in de bodemzaak die op dit moment tussen partijen aanhangig is. Indien Promat cassatieberoep zal instellen van de uitspraak in hoger beroep maakt Promat het bedrag dat zij op grond van de uitspraak in hoger beroep aan IGC verschuldigd is, over op de derdenrekening van de advocaat van IGC. Dat bedrag blijft in depot op deze derdenrekening totdat in de bodemzaak een uitspraak onherroepelijk is geworden of partijen een regeling hebben getroffen.
4. Het beslag dat IGC ten laste van Promat heeft laten leggen wordt onverwijld opgeheven zodra de achterstallige termijnen uit hoofde van de geldlening en het hiervoor genoemde bedrag van € 19.000,00 aan IGC zijn betaald.
5. De managementvergoeding die is betaald over de periode tot en met augustus 2021
vordert Promat op dit moment niet terug, maar zij behoudt zich het recht voor om dit in een andere procedure wel te doen. Promat mag de betaling van de termijnen over september en oktober 2021 opschorten totdat over de verschuldigdheid van de managementvergoeding onherroepelijk uitspraak is gedaan of partijen daar een regeling over hebben getroffen. (…)”
6.2.24.
Op 20 juli 2021 heeft Promat IGC in gebreke gesteld omdat IGC de mallen en matrijzen, tekeningen en de jaarstukken niet verstrekte.
6.2.25.
Op 21 juli 2021 heeft IGC Promat bericht dat geen sprake is van verzuim omdat Promat reeds over de tekeningen, mallen en matrijzen beschikt, dat IGC niet gehouden zou zijn tot het verstrekken van de jaarstukken en dat Promat daar bovendien ook vanaf heeft gezien bij het Addendum. Op deze brief is op 23 juli 2021 door Promat gereageerd.
6.2.26.
Op 14 januari 2022 heeft IGC een bodemprocedure aanhangig gemaakt jegens [X Holding B.V.] , [X Beheer B.V.] en [Y Holding B.V.] waarvan de inzet nakoming van de Geldleningsovereenkomst (onder zaaknummer / rolnummer: C/02/393941 / HA ZA 22-32) is. De rechtbank heeft in die zaak de vorderingen van IGC afgewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
6.2.27.
Bij brief van 6 januari 2023 heeft IGC het Addendum ontbonden. In de brief staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Promat heeft vervolgens niet de overeengekomen ruimte beschikbaar gesteld, geen
enkele verkoopinspanning geleverd, geen enkele aanvraag doorgezet, het personeel
niet dienovereenkomstige instructies of opdracht gegeven of op de websites
vermeldingen gedaan. Promat heeft niets gedaan. En derhalve in het geheel niet
voldaan aan de op haar rustende uit het Addendum voortvloeiende verplichtingen.
(…)
Hierdoor ontbind ik namens IGC ex artikel 6:265 jo. 267 lid 1 BW buitengerechtelijk de in het Addendum d.d. 20 november 2020 neergelegde (aanvullende) overeenkomst.
(…)
De rechtsverhouding tussen partijen wordt derhalve met onmiddellijke ingang wederom bepaald door de Koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. (...)”
6.2.28.
In verband met de beëindiging van de huurovereenkomst van het gehuurde aan de [adres ] heeft Promat - conform hetgeen partijen zijn overeengekomen (nádat het arrest in incident op 28 november 2023 is gewezen, zie rov. 6.1.2.) - de aldaar opgeslagen voorraad van IGC en privé spullen van [persoon A] verhuisd en opgeslagen in een opslagruimte van V-Movements Industrial Relocations B.V. (verder: V-Movements). De kosten van de verhuizingen bedragen € 3.257,93 (factuur V-Movements, inclusief btw) en
€ 6.860,70 (inzet eigen personeel Promat, inclusief btw). De kosten van het huren van de opslagruimte bedragen € 1.072,50 (exclusief btw).
De procedure in eerste aanleg
In conventie
6.3.1.
IGC vorderde in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging, - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Promat veroordeelt om aan IGC € 78.154,74 te betalen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,
II. voor recht verklaart dat Promat jegens IGC onrechtmatig heeft gehandeld door volgens de in de dagvaarding beschreven modus operandi klanten te benaderen en tegen IGC op te zetten met als kennelijk doel een verrekenbare vordering op IGC te creëren, althans voor recht verklaart dat deze handelswijze in strijd is met
artikel 6:2 BW en Promat veroordeelt om aan IGC te vergoeden de door haar als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen althans toerekenbare tekortkoming te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
III. voor recht verklaart dat Promat per 15 mei 2021 uit hoofde van de geldlening aan IGC € 332.867,10 verschuldigd is,
IV. Promat veroordeelt om aan IGC uit hoofde van de geldlening € 332.867,10 te betalen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,
V. voor recht verklaart dat Promat uit hoofde van de managementovereenkomst tot
1 november 2021 de contractuele fees van € 4.800,00 inclusief btw per maand verschuldigd is,
VI. Promat veroordeelt om aan IGC € 9.600,14 te betalen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,
VII. voor recht verklaart dat Promat de tussen partijen overeengekomen bedrijfsruimte van 550m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter plus 50m² met een hoogte van
4 meter niet (kosteloos) aan IGC beschikbaar heeft gesteld en dat Promat aansprakelijk is voor de deswege door IGC geleden en te lijden schade,
VIII. Promat veroordeelt tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het niet beschikbaar stellen van de overeengekomen bedrijfsruimte, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,
IX. voor recht verklaart dat Promat niet aan haar in artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum neergelegde (maximale) inspanningsverplichting heeft voldaan,
X. Promat veroordeelt tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het door Promat niet (maximaal) inspannen om de niet overgenomen voorraad zo snel mogelijk te verkopen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,
XI. Promat veroordeelt om op straffe van verschuldigdheid van dwangsommen van
€ 1.000,00 per dag, met een maximum van € 25.000,00, binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan IGC rekening en verantwoording te doen voor de aan de voorraden van IGC onttrokken aan derden verkochte roerende zaken door o.a. inzage te geven in de voorraadposities en aan derden verzonden facturen.
XII. Promat veroordeelt in de proceskosten inclusief beslagkosten.
6.3.2.
De vorderingen en hetgeen IGC daaraan ten grondslag heeft gelegd, zullen hierna - voor zover voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep - aan de orde komen.
6.3.3.
Promat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In reconventie
6.3.4.
Promat vorderde in eerste aanleg in reconventie - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. IGC veroordeelt haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen door de mallen, matrijzen, constructietekeningen en de jaarrekening te verstrekken binnen zeven dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat IGC niet aan voorgaande voldoet, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de dwangsom(men) niet binnen veertien dagen na iedere datum van verbeuren worden voldaan,
II.
primair:
primair:
IGC veroordeelt € 829.663,42 vermeerderd met rente, aan Promat te betalen,
subsidiair:
voor recht verklaart dat IGC aansprakelijk is voor de schade die Promat heeft geleden ter zake de Koopovereenkomst en IGC veroordeelt deze schade te vergoeden, zo nodig op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente,
meer subsidiair:
voor recht verklaart dat Promat gedwaald heeft bij het sluiten van de Koopovereenkomst en de aanverwante overeenkomsten, en de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel te wijzigen en IGC veroordeelt tot betaling van € 76.637,50 vermeerderd met de wettelijke rente.
In voorwaardelijke reconventie vorderde Promat - samengevat - dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
I. IGC veroordeelt om € 24.722,95 vermeerderd met wettelijke rente te betalen,
II. de gelegde beslagen opheft en IGC verbiedt om opnieuw beslag te leggen.
6.3.5.
De vorderingen en hetgeen Promat daaraan ten grondslag heeft gelegd, zullen hierna - voor zover voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep - aan de orde komen.
6.3.6.
IGC heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In conventie
6.3.7.
Bij vonnis heeft de rechtbank in conventie, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Promat veroordeeld om aan IGC te betalen:
- € 35.382,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,
- € 6.010,30, vermeerderd met de wettelijke rente,
- € 6.026,94, vermeerderd met de wettelijke rente,
II voor recht verklaard dat Promat per 15 mei 2021 uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst aan IGC € 332.867,10 verschuldigd is, verminderd met het door Promat reeds uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag,
III. Promat veroordeeld om aan IGC uit hoofde van de geldlening te betalen
€ 332.867,10, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, onder de voorwaarde dat de door Promat (uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst) reeds aan IGC betaalde bedragen op het bedrag van € 332.867,10 in mindering worden gebracht,
IV. voor recht verklaard dat Promat uit hoofde van de managementovereenkomst tot
1 november 2021 de contractuele managementfee van € 4.800,00 inclusief btw per maand verschuldigd is,
V. Promat veroordeeld om aan IGC te betalen € 9.600,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
VI. Promat veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van IGC, begroot op
€ 15.140,85, inclusief de beslagkosten.
In reconventie
6.3.8.
In (voorwaardelijke) reconventie heeft de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
I. IGC veroordeeld om haar verplichtingen uit de Koopovereenkomst na te komen door de mallen, matrijzen en constructietekeningen te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat IGC hier niet aan voldoet, met een maximum van € 10.000,00,
II. Promat veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van IGC, begroot op € 3.214,00.
De procedure in principaal en incidenteel hoger beroep
6.4.
Zowel IGC als Promat zijn van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen.
Principaal appel
6.5.1.
In dit met de dagvaarding van 9 januari 2023 ingeleide hoger beroep formuleert IGC 7 grieven. Deze grieven zijn alle van een toelichting voorzien.
6.5.2.
IGC heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Promat heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van IGC. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.5.3.
IGC concludeert in hoger beroep (na eiswijziging) - samengevat - dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
1. Promat veroordeelt om aan IGC uit hoofde van huur [adres 2] € 22.687,50 te betalen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,
2. voor recht verklaart dat Promat onrechtmatig jegens IGC heeft gehandeld
door volgens de in de dagvaarding in eerste aanleg en in de memorie van grieven beschreven modus operandi klanten te benaderen en tegen IGC op te zetten met als kennelijk doel een verrekenbare vordering op IGC te creëren en Promat veroordeelt om aan IGC te vergoeden de door haar als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen althans toerekenbare tekortkoming te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3. voor recht verklaart dat Promat per 15 mei 2021 uit hoofde van de geldlening aan
IGC € 332.867,10 verschuldigd is en Promat veroordeelt om aan IGC te betalen
€ 332.867,10, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, onder de voorwaarde dat de door Promat (uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst) reeds aan IGC betaalde bedragen daarop in mindering worden gebracht,
4. voor recht verklaart dat Promat uit hoofde van de managementovereenkomst tot
1 november 2021 de contractuele fees van € 4.800 inclusief btw per maand verschuldigd is en Promat veroordeelt om aan IGC te betalen een bedrag van
€ 9,600,14, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,
5. Promat veroordeelt om aan IGC uit hoofde van de vordering Biercafé De
Huiskamer te [vestigingsplaats] € 9.075,00 te betalen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,
6.
Primair:
Primair:
voor recht verklaart dat het Addendum bij de Koopovereenkomst op 6 januari
2023 rechtsgeldig is ontbonden althans betreffend Addendum ex artikel 6:267 lid 2 BW ontbindt en Promat veroordeelt:
a) om aan IGC uit hoofde van aanvulling op de koopprijs € 153.181,26 te betalen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, en
b) om aan IGC uit hoofde van huur vervangende ruimte een bedrag van
€ 1.210,00 per maand te betalen vanaf 1 april 2021 tot moment algehele afname 'geweigerde voorraad', en
c) onder de voorwaarde dat Promat niet voor 1 februari 2023 tot betaling van € 153.181,26 en afname van de 'geweigerde voorraad' is overgegaan, tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het niet beschikbaar stellen van de overeengekomen bedrijfsruimte en het door Promat niet ex artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de 'geweigerde voorraad' Windscreen; zo snel mogelijk te verkopen;
Subsidiair:
voor recht verklaart dat Promat de tussen partijen overeengekomen bedrijfsruimte van 550m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter plus 50m² met een hoogte van
4 meter niet (kosteloos) aan IGC beschikbaar heeft gesteld als ook dat Promat niet aan haar in artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum neergelegde (maximale) inspanningsverplichting heeft voldaan en dat Promat aansprakelijk is voor de deswege door IGC geleden en te lijden schade; en
Primair.
Promat veroordeelt tot vergoeding van de door IGC geleden en te
lijden schade vanwege het niet beschikbaar stellen van de
overeengekomen bedrijfsruimte en het door Promat niet ex artikel
2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de ‘geweigerde voorraad’ Windscreen zo snel mogelijk te verkopen, welke schade dient te worden begroot op
€ 411.619,62 plus de huur vervangende ruimte van € 1.210,00 per maand vanaf 1 april 2021 tot het moment algehele afname ‘geweigerde voorraad’ door Promat, of
Subsidiair.
Promat veroordeelt tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het niet beschikbaar stellen van de overeengekomen bedrijfsruimte en het door Promat niet ex artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de ‘geweigerde voorraad’ Windscreen zo snel mogelijk te verkopen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet;
7. Promat veroordeelt in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger
beroep inclusief beslagkosten.
6.5.4.
Promat weerspreekt de grieven in principaal appel en concludeert dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de grieven afwijst door - desnoods onder verbetering en/of aanvulling van de gronden - dat gedeelte van het bestreden vonnis waartegen IGC principaal appel heeft ingesteld, te bevestigen en IGC veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan Promat, de geliquideerde kosten van beide instanties, waaronder het salaris van de advocaat en het griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na het arrest.
6.5.5.
Bij akte wijziging eis heeft Promat de hoogte van het (in eerste aanleg in conventie) (subsidiair) volgens Promat te verrekenen bedrag, dat zij bij memorie van antwoord in principaal appel vooreerst had vastgesteld op € 522.552,96 gewijzigd in € 535.226,20. Het hof begrijpt die wijziging aldus dat Promat het bedrag dat zij ten grondslag heeft gelegd aan haar (verrekenings)verweer heeft verhoogd.
Incidenteel appel
6.6.1.
Promat voert in incidenteel hoger beroep 13 grieven aan die alle zijn voorzien van een toelichting.
6.6.2.
Promat heeft zowel bij memorie van grieven in incidenteel appel als bij akte wijziging eis alsmede overlegging producties (verder: akte wijziging eis) haar eis gewijzigd,
IGC heeft geen bezwaar gemaakt tegen de beide eiswijzingen van Promat. Ten aanzien van de eiswijzing bij de memorie van grieven in incidenteel appel - welke ziet op wijziging van het schadebedrag tot een hoogte van € 435.321,02, op een verklaring voor recht dat de koopprijs nog definitief dient te worden vastgesteld aan de hand van de door IGC aan te leveren definitieve balans per 31 augustus 2020, op wijziging van de dwangsommen met betrekking tot de mallen, matrijzen en tekeningen en op een verklaring voor recht dat IGC niet heeft voldaan aan het bepaalde in rov. 4.9. van het bestreden vonnis en daarom veroordeeld dient te worden tot betaling van € 10.000,00 - ziet het hof geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.
Met betrekking tot de nader gevorderde verhuiskosten (van de [adres ] te [vestigingsplaats] naar de opslagruimte van V-Movements en de maandelijkse opslagkosten) bij akte wijziging eis, overweegt het hof als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. IGC heeft tijdens de voortgezette behandeling ingestemd met de eiswijziging. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
6.6.3.
Promat heeft na eiswijziging in incidenteel appel - samengevat - geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad verzocht:
[ten aanzien van haar vorderingen (in eerste aanleg in reconventie)]:
1. IGC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 14.346,18 te betalen aan Promat ter zake de verhuiskosten vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.
2.
Primair
Primair
IGC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 435.321,02 te betalen aan Promat ter zake de schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente, althans van het bedrag dat resteert na verrekening met de eventuele vordering van IGC in conventie.
Subsidiair
te verklaren voor recht dat IGC aansprakelijk is voor de schade geleden door Promat ter zake de Koopovereenkomst en IGC te veroordelen tot het vergoeden van deze schade aan Promat, welke schade zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.
Meer subsidiair
te verklaren voor recht dat Promat heeft gedwaald bij het aangaan van de
Koopovereenkomst en tevens de aanverwante overeenkomsten en in plaats van de
vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de Koopovereenkomst ter opheffing van
dit nadeel te wijzen in dier voege dat de koopprijs wordt aangepast om de door
Promat geleden schade te reflecteren conform het onder 2 primair dan wel onder 2
subsidiair.
3. IGC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Promat het bedrag van € 10.777,49, alsmede een bedrag van € 1.297,73 per maand vanaf januari 2024 tot het moment der algehele ontruiming van de opslagruimte een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente
4. te verklaren voor recht dat de koopprijs volgens de Koopovereenkomst nog definitief dient te worden vastgesteld aan de hand van de door IGC op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom aan te leveren definitieve balans per 31 augustus 2020 en om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Promat het bedrag van
€ 62.885,76, althans een bedrag nader op te maken bij staat nadat IGC de definitieve balans heeft aangeleverd;
5. IGC te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst, ter zake het verstrekken van de mallen, matrijzen en tekeningen uiterlijk binnen zeven dagen na betekening van het arrest en tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00, voor elke dag of deel daarvan dat IGC niet voldoet aan een of meerdere van deze verplichtingen, een en ander met een maximum van
€ 100.000,00, waarbij de verbeurde dwangsom dient te worden vermeerderd met wettelijke rente indien de dwangsom(men) niet binnen 14 dagen na iedere datum van verbeuren worden voldaan;
6. te verklaren voor recht dat IGC niet heeft voldaan aan het bepaalde in rechtsoverweging 4.9. van het bestreden vonnis en IGC daarom te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Promat het bedrag van
€ 10.000,00 met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf
27 november 2022 tot de dag der algehele voldoening.
7. IGC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan Promat, de geliquideerde kosten van beide instanties, waaronder het salaris van de advocaat en het griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na het arrest.
6.6.4.
IGC concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van Promat in haar vorderingen in incidenteel appel, althans de vorderingen van Promat af te wijzen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Promat in de kosten van dit geding in beide instanties.
De tegen de feiten gerichte grieven
6.7.
Voor zover IGC alsook Promat de feitenvaststelling door de rechtbank onvolledig of onjuist achten (grief 1 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep), leidt dat bezwaar als zodanig nog niet tot andere (dan de door de rechtbank gegeven) eindbeslissingen. Bovendien onderzoekt het hof de relevante feiten zelf en stelt het hof deze zo nodig - onder de feitenvaststelling of in het kader van de beoordeling - zelf vast. Dit bezwaar als verwoord kan daarom verder onbesproken blijven.
De matrijzen, mallen en tekeningen
Matrijzen en mallen overgedragen?
6.8.1.
Met grief 2 in principaal hoger beroep komt IGC op tegen toewijzing van de vordering van Promat tot verstrekking van de mallen en matrijzen (in eerste aanleg in reconventie onder I). Meer specifiek richt de grief zich tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.12 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Hierin staat dat gesteld noch gebleken is dat aan alle vereisten van levering longa manu is voldaan en dat derhalve op straffe van verbeurte van een dwangsom de door Promat gevorderde overdracht zal worden toegewezen.
IGC stelt zich op het standpunt dat een aantal van de aan haar in eigendom toebehorende mallen en matrijzen zich bevinden bij de door IGC aan Promat kenbaar gemaakte leveranciers, omdat deze (althans dat geldt voor een aantal hiervan) niet verplaatsbaar zijn. De Koopovereenkomst is aan te merken als een tweezijdige verklaring in de zin van artikel 3:115 lid c BW en de gegevens van de leveranciers waar de mallen en matrijzen zich bevinden zijn digitaal door IGC aan Promat bekend gemaakt en waren ook bekend bij de werknemers van IGC die door Promat zijn overgenomen. Daarmee is voldaan aan het vereiste van bezitsverschaffing als gesteld voor een longa manu levering, aldus IGC. Vanwege het bestreden vonnis heeft IGC deze leveranciers onverplicht brieven gestuurd, welke aan te merken zijn als een mededeling van de vervreemder ingevolge artikel 3:115 sub c BW. Echter stond het, aldus IGC, Promat vrij ook zelf een mededeling indachtig de wet te doen. Nog daargelaten dat een mededeling door IGC aan de leveranciers niet nodig was, nu Promat de verkrijgende partij is en Promat ook al bestellingen heeft geplaatst welke met behulp van de matrijzen en mallen zijn gemaakt, aldus nog steeds IGC.
6.8.2.
Promat voert verweer en voert aan dat IGC niet aan alle leveranciers brieven heeft gestuurd. Zo heeft Promat geen bewijs van mededeling aangetroffen van de nog over te dragen PBE-mallen en Maxibel-matrijzen. Van de zogenaamde Carla Parasol heeft Promat geen matrijs aangetroffen en ook deze overdracht zal dus nog moeten plaatsvinden, aldus Promat. Verder voert Promat aan dat de matrijs voor de mast van de CoverQ nimmer eigendom is geweest van IGC en daarmee ook niet aan Promat is overgedragen.
6.8.3.
Promat heeft in eerste aanleg in reconventie het verstrekken van de mallen en de matrijzen gevorderd. Het hof begrijpt dat Promat daarmee de juridische overdracht van de mallen en matrijzen bedoelt (zie onder meer randnr. 6 van de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg). De rechtbank heeft de vordering eveneens zo uitgelegd en Promat heeft daar ook niet tegen gegriefd. Het hof zal de grief dan ook in het licht van die uitleg behandelen.
6.8.4.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3.3 van de Koopovereenkomst behoren tot de over te dragen activa mallen en matrijzen. Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (artikel 3:84 lid 1 BW). De levering vereist voor de overdracht van roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de verkrijger het bezit van de zaak te verschaffen (artikel 3:90 lid 1 BW). Partijen zijn, zo staat in artikel 4.2 van de Koopovereenkomst, overeengekomen dat levering van de matrijzen plaatsvindt door middel van feitelijke bezitsverschaffing. Het hof begrijpt dat partijen daarmee bedoeld hebben het bezit van de mallen en matrijzen over te dragen door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen die hij zelf over het goed kon uitoefenen (artikel 3:114 BW). Anders gezegd: door Promat feitelijk de macht te verschaffen over de mallen en de matrijzen.
Tussen partijen is niet in geschil dat nu een deel van deze matrijzen en mallen zich niet feitelijk in de macht van IGC bevonden ten tijde van de overdracht, overdracht ook middels bezitsverschaffing ingevolge artikel 3:115 aanhef en onder c BW kan plaatsvinden, middels een zogenoemde longa manu-levering. Bij een longa manu-levering gaat de derde die de matrijzen en de mallen houdt voor IGC, deze houden voor Promat. Een feitelijke handeling is voor de vereiste bezitsoverdracht (de levering) niet nodig: de mallen en matrijzen blijven feitelijk waar ze zijn, namelijk bij de houder. Wel is naast een tweezijdige verklaring (tussen IGC en Promat) vereist dat de houder de overdracht erkent, dan wel dat de vervreemder of de verkrijger de overdracht aan hem heeft medegedeeld.
6.8.5.
Een enkele tweezijdige verklaring tussen Promat en IGC - als door IGC gesteld - is onvoldoende om tot overdracht van de mallen en matrijzen te komen. Voor bezitsverschaffing is, zo volgt expliciet uit de wettekst, vereist dat de derde (in dezen: de houder van de matrijzen en mallen) kennis moet hebben genomen van de overdracht (zie ook: Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 437). Dit betekent dat de levering ingevolge
artikel 3:115 aanhef en onder c BW pas voltooid is zodra de derde-houder de overdracht heeft erkend of aan hem mededeling van de bezitsoverdracht is gedaan. Deze mededeling heeft, ingevolge het bepaalde in artikel 3:37 lid 1 BW haar werking wanneer zij degene voor wie de mededeling is bestemd (in dit geval: de houder) heeft bereikt (Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/158). Hoewel de mededeling vormvrij is, zal voor de houder duidelijk moeten zijn dat de over te dragen zaak aan de verkrijger wordt geleverd.
Het hof heeft kennisgenomen van de verwijzing van IGC naar de Parlementaire Geschiedenis (als opgenomen in randnr. 44 van de conclusie van antwoord in reconventie) waaruit zou moeten blijken dat een tweezijdige verklaring volstaat voor de levering. Het hof leest in deze verwijzing niet dat een tweezijdige verklaring voldoende is, en is daarmee dan ook van oordeel dat de lezing van IGC berust op een onjuiste uitleg van de Parlementaire Geschiedenis.
6.8.6.
IGC heeft gesteld dat de mededeling vormvrij is en dat de houders van de mallen en de matrijzen wisten (naar het hof begrijpt: na het sluiten van de Koopovereenkomst) van de verkrijging door Promat en dat dit ook blijkt uit de gedane bestellingen door Promat waarbij gebruik is gemaakt van de mallen en de matrijzen. Het hof gaat hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt.
IGC stelt dat de houders wisten van de verkrijging, maar onduidelijk is van welke verkrijging: van de onderneming in haar geheel, van de activa of van de mallen en de matrijzen? Dat Promat bestellingen heeft geplaatst - hetgeen Promat in haar memorie van antwoord in principaal appel niet betwist - maakt nog niet dat houders van de matrijzen en/of mallen uit het doen van die bestellingen hebben mogen afleiden dat het bezit van de mallen en matrijzen is over gegaan. Anders gezegd: IGC heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat voorafgaand aan het wijzen van het bestreden vonnis een mededeling is gedaan die maakt dat een houder heeft moeten begrijpen dat het bezit van de matrijzen en mallen is overgegaan op Promat.
6.8.7.
IGC stelt na het bestreden vonnis aan de houders van de matrijzen en mallen een brief te hebben gestuurd, waarin staat dat IGC haar onderneming per 1 september 2020 aan Promat heeft verkocht en dat (met die brief) mededeling wordt gedaan van de eigendomsovergang van de mallen en matrijzen aan Promat. Dat door IGC brieven zijn verstuurd, wordt door Promat niet betwist. Wel voert zij aan dat daarmee niet de eigendom is overgaan van àlle matrijzen en/of mallen: JMW Metaalservice geeft (naar aanleiding van een door Promat gestuurde e-mail aan JMW Metaalservice) geen antwoord op de vraag bij wie de eigendom van de mallen rust en Nedal Aluminium geeft (eveneens naar aanleiding van een door Promat aan haar verstuurde e-mail) aan dat de matrijzen nimmer eigendom worden van de klant. Ook voert Promat in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep aan dat IGC heeft nagelaten brieven te sturen aan PBE en Maxibel, en IGC heeft nagelaten de matrijzen voor de Carla Parasol te leveren. IGC heeft tijdens de mondelinge behandelingen in hoger beroep naar voren gebracht dat alle mallen en matrijzen waar IGC eigenaar van was, zijn overgedragen aan Promat en dat er bij Maxibel en PBE geen matrijzen en/of mallen aanwezig zijn die aan IGC in eigendom toebehoren.
Het hof oordeelt als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling op 10 oktober 2023 heeft het hof uitvoerig stilgestaan bij de mallen en matrijzen waarvan Promat stelt dat die niet in eigendom zijn overgedragen. Er bestond toen - kort samengevat - onduidelijkheid over waar welke matrijzen en/of mallen zich bevinden, welke daarvan in eigendom toebehoren aan IGC en welke bedrijven in kennis zijn gesteld van de overdracht van de matrijzen en/of mallen. Partijen hebben toen toegezegd hier samen mee aan de slag te zullen gaan, en hieromtrent duidelijkheid te verschaffen tijdens de voortgezette mondelinge behandeling. Tijdens die mondelinge behandeling is gebleken dat partijen dit niet hebben opgepakt, waardoor die onduidelijkheid is blijven voortbestaan. Nu onduidelijk blijft of PBE en Maxibel überhaupt houder zijn van matrijzen en/of mallen die in eigendom toebehoren of toebehoorden aan IGC en het op de weg van Promat lag hieromtrent duidelijkheid te verschaffen (het is immers Promat die stelt dat de mallen en matrijzen niet aan haar zijn verstrekt), gaat het hof hieraan voorbij.
Als de eigendom van de bij JMW Metaalservice gelegen mallen toebehoorden aan IGC dan is dit recht - door de door IGC verstuurde brief aan JMW Metaalservice - overgegaan op Promat. Toestemming van de houder voor levering is immers geen vereiste, en tussen partijen is niet in discussie dat IGC aan JMW Metaalservice een brief heeft verzonden. Voorts heeft te gelden dat mallen en matrijzen die niet in eigendom aan IGC toebehoorden (zoals de matrijzen bij Nedal Alimunium) gezien het ontbreken van de voor overdracht vereiste beschikkingsbevoegdheid van IGC, niet door IGC aan Promat in eigendom overgedragen kunnen worden en daarmee ook niet als door Promat gevorderd, kunnen worden verstrekt.
6.8.8.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat nu IGC na het bestreden vonnis de houders van de aan haar in eigendom toekomende mallen en matrijzen heeft geïnformeerd omtrent de overdracht daarvan aan Promat, daarmee de eigendom middels een longa manu-levering is overgegaan, waarmee aan Promat de eigendom van de matrijzen en mallen is verstrekt. Dit betekent dat grief 2 in principaal appel slaagt, dat het bestreden vonnis van de rechtbank - het hof toetst immers ex nunc - niet langer juist is en dat de gevorderde veroordeling tot het verstrekken van mallen en matrijzen als onder 5 zijdens Promat gevorderd, wordt afgewezen. Met het afwijzen van het onder 5 in incidenteel hoger beroep gevorderde ligt ook de gevorderde hogere dwangsom (bij eiswijziging in hoger beroep zijdens Promat) - voor zover de vordering ziet op de matrijzen en de mallen - voor afwijzing gereed.
Verhoging dwangsom ten aanzien van de tekeningen?
6.8.9.
Promat heeft bij eiswijziging (ook) een hogere dwangsom ten aanzien van de door IGC over te leggen tekeningen gevorderd. Het hof wijst deze vordering af, en overweegt daartoe als volgt.
Art. 611a Rv regelt de bevoegdheid van de rechter tot het opleggen van een dwangsom. Voor zover hier van belang, kan de rechter op grond van het eerste lid op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. De rechter heeft dus een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling of grond bestaat om aan een uitgesproken veroordeling een dwangsom te verbinden, alsmede wat betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsomveroordeling. Uit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof volgt dat in het geval de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden.
Uitleg van de stellingen van Promat in eerste aanleg, leidt ertoe dat zij in eerste aanleg afgifte van constructietekeningen heeft gevorderd (zie petitum als opgenomen in de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie). Bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep stelt Promat zich op het standpunt dat zij in hoger beroep niet alleen afgifte van de constructietekeningen vordert, maar van alle tekeningen en daarmee ook de productie- en matrijstekeningen. Promat erkent dat door IGC detailtekeningen zijn verstrekt, maar zij stelt in hoger beroep dat de productie- en constructietekeningen ontbreken. Uit de detailtekeningen blijkt niet hoe de onderdelen geproduceerd worden dan wel hoe onderdelen in elkaar worden gezet om daarvan een functionele parasol te maken, aldus Promat.
6.8.10.
IGC voert bij wijze van verweer aan dat de tekeningen reeds aan Promat zijn verstrekt, nu deze zich op de harde schijf (de zogenoemde ‘Network Attached Storage’, verder: NAS) van Promat bevinden. De tekeningen zijn op een USB harde schijf door IGC aan het ICT bedrijf van Promat overhandigd en door het ICT bedrijf op de NAS gezet. Dit volgt volgens haar uit de correspondentie van 14 en 15 januari 2021 over de NAS tussen IGC en Promat, de printscreen van het whatsapp gesprekverkeer tussen partijen waaruit volgt dat de bestanden op 18 december 2020 door IGC op de NAS zijn geplaatst. Voorts heeft IGC aan de ICT-er van Promat per e-mail van 14 januari 2021, met Promat in CC, de vraag gesteld of er nog bestanden op de NAS ontbreken. Daarop is geantwoord, bij e-mail door de ICT-er van Promat, met Promat in de cc, dat deze nog geen bericht heeft gehad van ontbrekende bestanden.
6.8.11.
Vooropgesteld zij dat in artikel 7.1. van de Koopovereenkomst staat dat alle tekeningen van de CoverQ’s en de DoubleUp’s aan Promat dienen te worden overgedragen. Een specificatie van welke tekeningen in het bezit van IGC zijn en overgedragen dienen te worden, ontbreekt. Het hof begrijpt het verweer van IGC zo dat zij alle in haar bezit zijnde tekeningen aan Promat heeft overgedragen door deze aan het ICT bedrijf van Promat te verstrekken in januari 2021. Uit het e-mailverkeer, waarin berichten telkens in kopie (cc) aan Promat zijn verzonden, volgt dat Promat wist dat informatie op die wijze aan haar is verstrekt. Tussen partijen staat overigens niet ter discussie dat IGC de informatie op deze wijze diende te verstrekken.
Nu het Promat is die stelt dat zij niet alle tekeningen heeft ontvangen en IGC dit gemotiveerd heeft betwist, is het aan Promat te concretiseren welke tekeningen die vóór de overdracht in het bezit van IGC waren en betrekking hadden op de CoverQ en de DoubleUp alsnog dienen te worden overgedragen. Promat stelt weliswaar dat zij productie-, constructie- en matrijstekeningen mist, maar laat na te onderbouwen dat die tekeningen ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst bestonden en in het bezit van IGC waren. Daarmee komt naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank, niet vast te staan dat door IGC niet alle tekeningen zijn overgelegd en de gevorderde verhoging van de dwangsom wordt dan ook afgewezen.
6.8.12.
IGC heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij gehouden is tot het verstrekken van de tekeningen. Voornoemd oordeel dat niet is komen vast te staan dat IGC niet alle tekeningen heeft overgelegd, kan dan ook niet tot wijziging van het dictum van het bestreden vonnis leiden. Uit het in hoger beroep geldend verbod van ‘reformatio in peius’ volgt immers dat een appellant niet slechter kan worden van het door hem ingestelde hoger beroep. Dit betekent dan ook dat het bestreden vonnis op dit punt dient te worden bekrachtigd.
Verklaring voor recht dat IGC niet heeft voldaan aan het bepaalde in rechtsoverweging 4.9.
6.8.13.
Ingevolge rov. 4.9. van het bestreden vonnis is IGC veroordeeld om haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen door de mallen, matrijzen en constructietekeningen te verstrekken. Promat vordert (na eiswijziging) een verklaring van recht dat IGC zich niet aan deze verplichtingen heeft gehouden. Het hof begrijpt de vordering zo dat zij een verklaring voor recht vordert dat IGC niet tijdig aan de op haar rustende verplichtingen (overdracht van tekeningen, mallen en matrijzen) heeft voldaan. Met tijdig bedoelt Promat 2 dagen na betekening van het bestreden vonnis op 15 november 2022.
Het hof wijst deze vordering af, en overweegt daartoe als volgt.
Het hof heeft ten aanzien van de tekeningen geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat door IGC niet alle tekeningen zijn overgelegd (rov. 6.8.11.) en dat de overgedragen tekeningen zijn overgedragen in januari 2021. Met betrekking tot de mallen en matrijzen heeft het hof geoordeeld dat IGC na het bestreden vonnis de houders van de aan haar in eigendom toekomende mallen en matrijzen heeft geïnformeerd omtrent de overdracht daarvan aan Promat (rov. 6.8.8.). De houders zijn bij brief van 11 november 2022 geïnformeerd over de eigendomsovergang van de mallen en matrijzen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat zowel de tekeningen als de eigendom van de matrijzen en mallen zijn overgedragen vóór de betekening van het vonnis. IGC heeft wel degelijk tijdig voldaan aan de op haar rustende verplichting tot het verstrekken van de mallen, matrijzen en tekeningen.
De door Promat gevorderde betaling van € 10.000,00 aan dwangsommen
6.8.14.
Ten aanzien van de gevorderde betaling van € 10.000,00 op grond van (volgens Promat) verbeurde dwangsommen verklaart het hof zich onbevoegd en overweegt daartoe als volgt.
De vraag of de dwangsommen zijn verbeurd moet niet aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (resp. in het daartegen gerichte hoger beroep) worden voorgelegd. Op grond van artikel 438 Rv is de ‘gewone’ executierechter bevoegd te oordelen of de prestatie waartoe de schuldenaar op straffe van een dwangsom werd veroordeeld, is verricht. Het is dan ook aan die rechter en niet aan dit hof, om door middel van uitleg van de veroordeling te oordelen over de vraag of in een bepaald geval dwangsommen zijn verbeurd.
De huur van de [adres 2] te [vestigingsplaats]
6.9.1.
Met grief 3 in principaal hoger beroep komt IGC op tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 3.23. van het bestreden vonnis overwogene dat gesteld noch gebleken is dat IGC Promat heeft aangesproken en Promat heeft gesommeerd haar zaken voor 1 januari 2021, dan wel op enig moment kort na die datum, te verwijderen uit het pand aan de [adres 2] .
IGC stelt zich op het standpunt dat zij voortdurend op verhuizing door Promat heeft aangedrongen en dat Promat ook in gebreke is gesteld. IGS verwijst daarbij onder meer naar de door haar overgelegde producties 32, 51 en 57. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling heeft IGC zich verder op het standpunt gesteld dat de huur niet kon worden beëindigd, omdat zij haar spullen niet kon verhuizen omdat Promat heeft nagelaten haar tijdig de sleutel te geven van de nieuwe opslaglocatie.
6.9.2.
Promat voert verweer. De grief ziet op het niet dragende gedeelte van het oordeel van de rechtbank en dient dan ook bij gebrek aan belang te worden afgewezen, aldus Promat. Voorts voert Promat aan dat zij niet in gebreke is gesteld. De e-mail als opgenomen onder de producties 51 en 57 zijdens IGC zien op de periode ná 1 januari 2021. Productie 32 is van vóór 1 januari 2021 maar betreft geen ingebrekestelling, aldus nog steeds Promat.
Verder voert Promat nog aan dat zij op grond van artikel 12.2 van de Koopovereenkomst tot 1 januari 2021 de huur van de [adres 2] te [vestigingsplaats] heeft betaald, dat zij in december 2020 vrijwel al haar goederen die daar aanwezig waren daar heeft weggehaald, en dat [persoon A] heeft gezegd dat hetgeen er na 31 december 2020 nog stond - dit betrof de winteropslag, zijnde parasols van klanten die tijdens de wintermaanden worden opgeslagen - gerust kon blijven staan, omdat het anders zonde van het geld was. Dit betrof ongeveer 4 procent van het grondoppervlak van het gehuurde. De overige ruimte werd door IGC gebruikt, aldus nog steeds Promat.
6.9.3.
Ten aanzien van de stelling van IGC - als tijdens de voortgezette mondelinge behandeling door IGC naar voren gebracht - dat zij haar spullen niet kon verhuizen omdat Promat heeft nagelaten haar tijdig een sleutel te geven, oordeelt het hof als volgt.
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt met zich dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Zo’n uitzondering doet zich hier niet voor en het hof gaat dan ook voorbij aan deze stellingname.
6.9.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij aanvankelijk zijn overeengekomen dat Promat er zorg voor zou dragen dat zij vóór 1 januari 2021 haar zaken uit het pand [adres 2] te [vestigingsplaats] diende te verwijderen en dat op 1 januari 2021 nog een aantal parasols in het kader van winteropslag in het pand aanwezig waren. Door de aanwezigheid van die parasols, zo begrijpt het hof uit hetgeen door IGC naar voren is gebracht, was het niet mogelijk de huurovereenkomst eerder te beëindigen ten gevolge waarvan IGC de huur heeft moeten voortzetten en ook vanaf 1 januari 2021 de huur heeft moeten blijven betalen. De door haar betaalde huur merkt IGC aan als schade.
Voor vergoeding van de schade is vereist dat de beweerdelijk tekortschietende partij in verzuim is. IGC stelt dat Promat in verzuim is komen te verkeren nadat zij Promat in gebreke heeft gesteld. Het hof overweegt dat een ingebrekestelling schriftelijk dient te worden gedaan. Dit kan middels een mededeling op papier of elektronisch. Voorts dient de mededeling een duidelijke verklaring te bevatten waaruit blijkt dat de schuldeiser de schuldenaar in gebreke stelt, ten aanzien van welke specifieke tekortkoming hij in gebreke wordt gesteld, en dat hij nakoming binnen een redelijke termijn eist.
IGC heeft een grote hoeveelheid e-mails en brieven overgelegd, waaruit - volgens IGC - een ingebrekestelling moet volgen. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling is expliciet aan IGC gevraagd in welke schriftelijke verklaring de ingebrekestelling staat. IGC heeft daarbij gewezen op de e-mail van 7 februari 2021. Het hof stelt vast dat (ook) deze
e-mail niet als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Er wordt geen nakoming (om [adres 2] te ontruimen) gevorderd. Er staat weliswaar dat IGC Promat in gebreke stelt voor het niet nakomen van onderstaande verplichtingen, maar vervolgens staat er ten aanzien van de [adres 2] :
“We wensen derhalve dringend te vernemen of voortzetting van de huur [adres 2] gewenst is (…)”.Behalve dat nakoming niet wordt gevorderd, wordt er ook geen termijn gesteld waarbinnen Promat haar zaken (of de namens haar gehouden zaken) dient te verwijderen.
“We wensen derhalve dringend te vernemen of voortzetting van de huur [adres 2] gewenst is (…)”.Behalve dat nakoming niet wordt gevorderd, wordt er ook geen termijn gesteld waarbinnen Promat haar zaken (of de namens haar gehouden zaken) dient te verwijderen.
Uit geen van de bij de producties overgelegde (vele) e-mails en brieven blijkt een schrijven dat voldoet aan de vereisten die aan een ingebrekestelling worden gesteld. Daarmee faalt grief 3 en komt het hof niet toe aan toewijzing van hetgeen onder 1 zijdens IGC is gevorderd.
6.9.5.
Nu de grief reeds faalt omdat van een ingebrekestelling niet is gebleken, komt het hof niet toe aan beantwoording van de vraag of IGC aan Promat toestemming heeft gegeven om de parasols op te slaan.
Onrechtmatig handelen Promat als gevolg van door haar gedane uitlatingen?
6.10.1.
Met grief 4 in principaal hoger beroep komt IGC op tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.29. van het bestreden vonnis heeft overwogen. Hierin staat dat IGC op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het handelen van Promat.
IGC stelt zich op het standpunt dat Promat onrechtmatig heeft gehandeld door aan (voormalig) klanten van IGC op 14 april 2021 een e-mail te sturen waarin staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“We hebben deze parasol gelijk onder de loep genomen en geconstateerd dat deze parasol niet juist is ontwikkeld. (…) Er is inmiddels een collectief gestart vanuit ondernemers om deze kwestie op een juiste manier te benaderen. Middels het versturen van deze brief, sluit u zich hier bij aan. Deze brief kan per mail naar: [e-mailadres] .In de bijlage bij deze e-mail zit een brief (waarnaar in voornoemde e-mail wordt verwezen) waarin staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“Wij zijn van mening dat u ons een gebrekkig product heeft verkocht en dat u de gebreken moet verhelpen en zo dat niet kan, dat u ons [een/aantal] nieuwe wel goed functionerende CoverQ[’s] dient te leveren. Wij stellen u daarom formeel in gebreke en verlenen u een termijn tot 22 april as. om de CoverQ[’s] te repareren zodat ze alsnog functioneren zoals wij mogen verwachten. 22 april is voor ons een harde deadline, aangezien naar verwachting vanaf 28 april de terrassen weer open mogen. Wij kunnen het ons niet veroorloven om daarna nog omzet te moeten missen omdat de CoverQ['s] niet goed functioneren. Als u de CoverQ['s] niet uiterlijk op 22 april as. hebt hersteld en u ons dan ook nog geen vervangende (en wel goed functionerende) CoverQ['s] heeft geleverd, gaan wij de gebreken door een andere partij laten herstellen en zullen wij alle daaraan verbonden kosten op u verhalen.”Deze uitlatingen zijn, aldus IGC, onjuist. IGC staat in voor de voorafgaand aan de overname verkochte en geleverde CoverQ’s.
“We hebben deze parasol gelijk onder de loep genomen en geconstateerd dat deze parasol niet juist is ontwikkeld. (…) Er is inmiddels een collectief gestart vanuit ondernemers om deze kwestie op een juiste manier te benaderen. Middels het versturen van deze brief, sluit u zich hier bij aan. Deze brief kan per mail naar: [e-mailadres] .In de bijlage bij deze e-mail zit een brief (waarnaar in voornoemde e-mail wordt verwezen) waarin staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“Wij zijn van mening dat u ons een gebrekkig product heeft verkocht en dat u de gebreken moet verhelpen en zo dat niet kan, dat u ons [een/aantal] nieuwe wel goed functionerende CoverQ[’s] dient te leveren. Wij stellen u daarom formeel in gebreke en verlenen u een termijn tot 22 april as. om de CoverQ[’s] te repareren zodat ze alsnog functioneren zoals wij mogen verwachten. 22 april is voor ons een harde deadline, aangezien naar verwachting vanaf 28 april de terrassen weer open mogen. Wij kunnen het ons niet veroorloven om daarna nog omzet te moeten missen omdat de CoverQ['s] niet goed functioneren. Als u de CoverQ['s] niet uiterlijk op 22 april as. hebt hersteld en u ons dan ook nog geen vervangende (en wel goed functionerende) CoverQ['s] heeft geleverd, gaan wij de gebreken door een andere partij laten herstellen en zullen wij alle daaraan verbonden kosten op u verhalen.”Deze uitlatingen zijn, aldus IGC, onjuist. IGC staat in voor de voorafgaand aan de overname verkochte en geleverde CoverQ’s.
IGC stelt dat zij door dit handelen schade heeft ondervonden. Twee voormalig cliënten, Moeke en Sondrio da Luca, hebben daadwerkelijk gehoor gegeven aan de oproep van Promat en betalingen gestaakt dan wel zijn gerechtelijke procedures tegen IGC begonnen vanwege vermeende non-conformiteit van de CoverQ.
6.10.2.
Promat voert verweer. Waarom de mededelingen onrechtmatig zijn wordt door IGC niet onderbouwd, aldus Promat. Voorts ontbreekt het causaal verband tussen het handelen van Moeke en Sondrio da Luca enerzijds en het handelen van Promat anderzijds en is er geen schade. Daarbij is van belang dat IGC Moeke heeft gedagvaard tot betaling (en niet andersom), dat uit die dagvaarding niets van schade blijkt, dat Sondrio da Luca reeds sinds medio 2020 - en daarmee vóór de overname en het handelen van Promat - klaagt bij IGC over de CoverQ en dat IGC de problemen niet heeft opgelost. Dat Sondio da Luca eind 2021 IGC heeft gedagvaard kan dan ook niet aan Promat worden tegengeworpen, aldus nog steeds Promat. Verder was bij IGC bekend dat de CoverQ non-conform was.
6.10.3.
Grief 4 faalt, en het hof overweegt daartoe als volgt. IGC heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van Promat haar stelling dat sprake is van een causaal verband tussen het handelen van Promat enerzijds en de procedures gerechtelijke procedures waarbij IGC en Moeke dan wel Sondrio da Luca partij zijn, onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere onderbouwing - die door IGC niet gegeven is - valt niet in te zien wat het causaal verband is tussen het handelen van IGC en Moeke in relatie tot een gerechtelijke procedure die nota bene door IGC geëntameerd is en waarin zij veroordeling van Moeke tot betaling vordert. En zelfs als een partij wel een procedure aanhangig maakt, zoals in het geval van Sondrio da Luca, is het aan IGC te onderbouwen dat die procedure een gevolg is van het handelen van Promat. IGC heeft ten aanzien van Sondrio da Luca niet weersproken dat er al langere tijd onvree bestond bij Sondrio da Luca over de CoverQ. Ook is onweersproken gebleven dat de ervaren problemen met de CoverQ niet zijn opgelost, en dat dit de reden was voor Sondrio da Luca om een procedure aanhangig te maken. Nu het zijdens IGC bij een blote stellingname blijft, komt het causaal verband tussen het handelen van Promat en de beweerdelijke schade niet vast te staan.
Het hof merkt verder op dat zelfs als de causaliteit tussen het handelen van Promat en voornoemde gerechtelijke procedures wel was komen vast te staan, IGC heeft nagelaten haar stellingen dat de door Promat gedane uitlatingen onrechtmatig zijn en dat zij ten gevolge daarvan schade heeft geleden - stellingen welke door Promat gemotiveerd worden betwist - te onderbouwen. Ook hier blijft het zijdens IGC bij een blote stellingname. Daarmee is de onrechtmatigheid van het handelen noch (de aannemelijkheid van) de schade komen vast te staan.
Het zijdens IGC onder 2 gevorderde ligt voor afwijzing gereed.
Is de door Promat beschikbaar gestelde ruimte ( [adres ] ) in strijd met de contractuele afspraken?
6.11.1.
Het hof ziet aanleiding de grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep en grief 11 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen, daar deze grieven alle zien op de door Promat ter beschikking gestelde ruimte aan de [adres ] te [vestigingsplaats] .
6.11.2.
Met de grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep komt IGC op tegen het door de rechtbank in rov. 3.40. en 3.41. overwogene, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de schade van IGC - als gevolg van de onvoldoende door Promat beschikbare opslagruimte - beperkt is tot de huurkosten van de aanvullende opslagruimte door IGC. Voorts heeft de rechtbank onterecht overwogen dat Promat niet in verzuim is, aldus IGC.
6.11.3.
IGC stelt zich op het standpunt dat de door Promat kosteloos beschikbaar gestelde ruimte in strijd is met de contractuele afspraken. In de Koopovereenkomst zijn partijen een ruimte overeengekomen van 350 m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter. Deze ruimte was bedoeld voor de zaken die op grond van de Koopovereenkomst niet aan Promat zouden worden overgedragen en voor zaken die aan [persoon A] toebehoren (verder: voorraad I). Op een later moment heeft Promat besloten een deel van de gekochte voorraad toch niet over te nemen (verder: voorraad II). In dat kader zijn partijen overeengekomen dat Promat een grotere ruimte ter beschikking zou stellen met een grootte van 550 m² bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter, aldus IGC. De daadwerkelijk door Promat ter beschikking gestelde ruimte ( [adres ] ) was aanzienlijk kleiner dan overeengekomen. IGC heeft bij brief van
13 april 2021 gesommeerd tot nakoming en Promat reeds bij brief van 27 april 2021 laten weten daardoor aanzienlijke schade te leiden, aldus nog steeds IGC.
Het gevolg van het beschikbaar stellen van veel te krappe ruimte is dat, zo stelt IGC, zij zich geconfronteerd zag met een niet toegankelijke en daardoor niet verkoopbare voorraad. Ook heeft zij een aanvullende opslagruimte van 125 m² moeten huren ( [adres 3] ). Doordat de voorraad (daarmee wordt voorraad I en II bedoeld) daardoor niet verkoopbaar is, lijdt IGC voor een bedrag van € 411.619,62 (waarde van voorraad, zijnde € 461.619,62, minus waarde voorraad bij opkoop, zijnde € 50.000,00) schade. Voorts bestaat de schade uit het moeten huren van aanvullende opslagruimte voor de duur van 3 jaren, zijnde € 36.000,00 exclusief btw, aldus nog steeds IGC.
Voorts stelt IGC dat Promat wel degelijk in verzuim verkeerde gezien de door haar verstuurde e-mails van 4, 17, 27 en 28 januari, de e-mails van 7 februari en 2 april en de brief van 13 april 2021.
6.11.4.
Promat voert verweer. Promat is niet in verzuim, omdat er op haar geen verplichting rust aanvullende ruimte te huren. De aanvullende ruimte (gelegen aan de [adres 3] ) is door IGC met ingang van 1 april 2021 gehuurd. De sommaties van ná die datum kunnen derhalve niet het vereiste verzuim opleveren, aldus Promat. De daarvoor gestelde e-mailberichten bevatten geen ingebrekestelling. Er wordt in die berichten gesproken over het moment van verhuizen van de zaken, maar niet over de omvang van de ter beschikking gestelde bedrijfsruimte. Voorts was IGC bekend met de door Promat ter beschikking gestelde ruimte en omvang op de [adres ] . Ten tijde van het sluiten van het Addendum was voor IGC al duidelijk welke ruimte aan haar ter beschikking zou worden gesteld. Promat heeft 660 m² ter beschikking gesteld. Nu IGC daarnaast ook nog eens 125 m² heeft gehuurd, is niet te begrijpen waarom de voorraad niet te benaderen is. Voorts betwist Promat de hoogte van de schade ten gevolge van het niet kunnen verkopen van de voorraad. Behalve dat de boekwaarde van de voorraad volgens het Addendum € 128.181,26 is en deze volgens de jaarrekening 2019/2020 nog slechts € 84.784,00 bedraagt, is volgens Promat de voorraad incourant en de waarde daarom nihil.
6.11.5.
Met grief 11 in incidenteel hoger beroep komt Promat op tegen de redelijke uitleg van het Addendum in het licht van de Koopovereenkomst als opgenomen in rechtsoverweging 3.40. Deze redelijke uitleg houdt in dat gelet op het feit dat Promat wist dat de zaken door IGC werden opgeslagen in kooien en dat de kooien gestapeld moesten worden, de hoogte als opgenomen in de Koopovereenkomst onverkort is blijven gelden. Promat stelt zich op het standpunt dat zij zich nimmer heeft gerealiseerd dat de kooien van belang waren voor de afspraken. De kooien waren niet vol, en zij pasten ‘vol’ ook niet door de deur van de door Promat ter beschikking gestelde ruimte. De inhoud moest dan ook eruit worden gehaald voordat de kooien door de deur pasten, aldus Promat.
Promat stelt zich verder op het standpunt dat de tekst in het Addendum afwijkt van de tekst in de Koopovereenkomst en dat het niet relevant is of de goederen worden opgeslagen in kooien of niet. De bij Addendum overeengekomen extra 200m² was voldoende voor voorraad II. Immers: de nieuwe ruimte kent een hoogte van 5,7 m², hetgeen stapeling van 2 kooien mogelijk maakt, en waardoor er slechts 100 m² nodig is voor voorraad II. [persoon A] is drie keer in de door Promat ter beschikking gestelde ruimte geweest vóór de verhuizing en heeft toen niet aangegeven dat de ruimte niet voldeed.
6.11.6.
IGC voert verweer. Met het niet overnemen van voorraad II zouden de dimensies van de overeengekomen kosteloos door Promat ter beschikking te stellen ruimte worden vergroot van 350 m² naar 550 m² bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m2 met een hoogte van 4 meter. De ter beschikking gestelde ruimte is veel te krap. Door die ruimte niet ter beschikking te stellen is Promat tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst en het addendum. Wat partijen zijn overeengekomen volgt uit de grammaticale interpretatie van de tekst van de overeenkomst en het addendum. Er is nooit gesteld dat Promat ‘kooien niet overneemt’, aldus IGC.
6.11.7.
Waar het aankomt op de uitleg van door partijen gemaakte afspraken in een overeenkomst geldt als uitgangspunt de Haviltex-maatstaf. Dit is ook door de rechtbank in het bestreden vonnis als zodanig overwogen (rov. 3.39.) en daartegen is niet gegriefd. Dit betekent dat bij de beoordeling of de door Promat ter beschikking gestelde ruimte voldoet aan de afmetingen als opgenomen in het Addendum de uitleg van het Addendum van belang is. Volgens de Haviltex-maatstaf komt het daarbij aan op wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en verwachten. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken.
6.11.8.
In essentie ligt de vraag voor of - zoals IGC stelt - IGC ervan uit mocht gaan dat bij het vergroten van het aantal vierkante meters van 350 naar 550 in het Addendum de in de overeenkomst opgenomen hoogte van 6,5 meter gehandhaafd zou blijven. Het hof is van oordeel dat dit niet zo is, en overweegt daartoe als volgt.
Tussen partijen is, gezien het tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebrachte, niet in geding dat IGC zowel voorafgaand als na het sluiten van het Addendum de later door Promat aan IGC ter beschikking gestelde ruimte heeft gezien. IGC heeft toen, als onbetwist door Promat gesteld, van binnen en buiten de ruimte opgemeten. Voor IGC was reeds toen uit eigen waarneming duidelijk dat de hoogte van deze ruimte (bij lange na) niet 6,5 meter bedroeg, en de hoogte van 6,5 meter als opgenomen in de overeenkomst daarmee ook niet gehandhaafd kon worden. IGC heeft bij monde van [persoon A] tijdens de voortgezette mondelinge behandeling erkend dat zij waargenomen heeft dat de hoogte geen 6,5 meter betrof, en dat zij daarmee heeft ingestemd. Dit verklaart naar het oordeel van het hof ook waarom - zoals door IGC tijdens de voortgezette mondelinge behandeling naar voren gebracht - ten tijde van het opmaken van het Addendum, dat overigens door IGC zelf is opgesteld, niet meer over de hoogte is gesproken.
Ter zitting heeft IGC nog naar voren gebracht dat wetende dat de hoogte geen 6,5 meter bedroeg zij ervanuit ging dat ze alsnog meer vierkante meters aan vloeroppervlak ter beschikking gesteld zou krijgen. Dit is een nieuw grief die in strijd is met de twee-conclusie-regel en het hof gaat hier dan ook aan voorbij.
In het licht van deze omstandigheden dienen de afspraken tussen partijen zo uitgelegd te worden als dat Promat een ruimte ter beschikking diende te stellen van 550 m². Tussen partijen is niet in geding dat Promat met 650 m² ruimschoots aan deze verplichting heeft voldaan. Dit betekent dat de grief 11 in incidenteel hoger beroep slaagt. Echter, dit leidt niet tot vernietiging van het vonnis, daar de rechtbank schadevordering reeds op een ander grond
(“nu onvoldoende gebleken is dat IGC Promat tijdig in gebreke heeft gesteld, is Promat niet in verzuim”, rechtsoverweging 3.41. van het bestreden vonnis) heeft afgewezen. Met het slagen van grief 11 komt het hof niet toe aan bespreking van de grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep.
(“nu onvoldoende gebleken is dat IGC Promat tijdig in gebreke heeft gesteld, is Promat niet in verzuim”, rechtsoverweging 3.41. van het bestreden vonnis) heeft afgewezen. Met het slagen van grief 11 komt het hof niet toe aan bespreking van de grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep.
Is Promat tekort geschoten in de op haar rustende inspanningsverplichting?
6.12.1.
Met grief 7 in principaal hoger beroep komt IGC op tegen het door de rechtbank in rov. 3.45. overwogene waarin staat dat IGC onvoldoende heeft onderbouwd dat Promat haar inspanningsverplichtingen niet is nagekomen.
IGC stelt zich op het standpunt dat partijen ingevolge het bepaalde in het Addendum - hetgeen een uitbreiding is van artikel 12.3. van de Koopovereenkomst - een inspanningsverplichting zijn overeengekomen inhoudende dat Promat zijn personeel en beschikbare bedrijfsmiddelen zoals webshop, website en showroom zal inzetten alsmede binnenkomende aanvragen en kansen met de verkoper zal delen. Door Promat zijn geen inspanningen verricht om de niet overgenomen voorraad te verkopen. Er zijn ten minste drie aanvragen - van tennisvereniging Quirijnstok, ANG en Kraats - bij Promat binnengekomen voor parasols die niet aan IGC zijn doorgegeven. Ten aanzien van ANG heeft Promat tevens een inruilverzoek van IGC niet gehonoreerd, aldus IGC. Voorts is op de website van Promat - in strijd met de contractuele afspraken - geen enkele plek ingeruimd voor de verkoop van de voorraad, is het personeel van Promat niet op de hoogte van de voorraad en wordt geen enkel verzoek van IGC om samen iets te organiseren, gehonoreerd. Van enige inspanning, laat staan maximale inspanning is dan ook geen sprake, aldus IGC.
IGC stelt zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden. De voorzienbare schade als gevolg van het tekortschieten in de inspanningsverplichting uit zich in een waardedaling van de voorraad.
6.12.2.
Promat voert verweer. Gelet op de bepalingen zouden beide partijen - IGC en Promat - zich inspannen voor de verkoop van de voorraad. IGC heeft in 2020 geweigerd e-mails van Promat op te volgen. Daarmee is sprake van schuldeisersverzuim zijdens IGC en kan van Promat niet verwacht worden dat zij actief mensen ter beschikking ging stellen voor de verkoop van de voorraad. Desalniettemin heeft Promat klanten naar IGC doorverwezen. Dit betrof ongeveer twee klanten per maand. Voorts voert Promat aan dat de inspanningsverplichting als opgenomen in het Addendum ziet op het aanwenden van reguliere bedrijfsmiddelen door Promat. Promat heeft zelf geen webshop en het is dan ook niet mogelijk om op die wijze zaken uit de voorraad te verkopen. Ook beschikt Promat niet over een showroom. De gedachte was simpelweg dat Promat alle geïnteresseerden zouden doorverwijzen. Voorts is met [persoon A] afgesproken dat hij vrijgesteld zou worden van werkzaamheden, zodat hij zijn focus zou gaan leggen op de verkoop van de oude voorraad, in belang van alle partijen. Promat verwijst daarbij naar de e-mails van 27 januari en
1 februari 2021. In die e-mails staat voorts dat als zich mogelijkheden en kansen aandienen met betrekking tot de verkoop van de voorraad Promat deze zeker ook zullen benutten. Daarmee heeft Promat zich maximaal ingezet voor de verkoop. Dat dit geen enkel effect heeft gehad, heeft ermee te maken dat de voorraad incourant en onverkoopbaar was ongeacht welke inspanning ook wordt geleverd. Dat er schade wordt c.q. is geleden door het al dan niet voldoen aan de inspanningsverplichting wordt door Promat dan ook betwist.
Voorts betwist Promat de gang van zaken omtrent de drie aanvragen, en voert zij verder aan dat van haar niet verwacht kan worden dat zij incourante doeken van IGC ruilt tegen courante frames van Promat. Overigens wijst Promat erop dat alle e-mails dateren uit 2022 en dus nadat IGC reeds weigerde de e-mails uit juni 2020 op te volgen.
6.12.3
Ingevolge het onder 4 van bijlage A van het Addendum bepaalde rust op zowel de verkoper als de koper de verplichting zich maximaal in te spannen om de in eigendom aan IGC toebehorende voorraad te verkopen. De eerste ter beantwoording voorliggende vraag is:
verkeert IGC in schuldeisersverzuim door opvolging van de e-mails uit juni 2020 te weigeren?
Schuldeisersverzuim kan op twee gronden ontstaan. Ten eerste komt de schuldeiser in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend (artikel 6:58 BW). Ten tweede komt de schuldeiser in verzuim, wanneer hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort (artikel 6:59 BW).
Promat laat na haar stelling handen en voeten te geven. Onduidelijk is was Promat met ‘het weigeren van opvolging’ bedoelt. Is het de weigering om te reageren op de e-mails van Promat of de weigering om over te gaan tot verkoop van zaken uit de voorraad? En waar blijkt die weigering uit? Is die weigering toe te rekenen aan IGC? En hoe verhindert de beweerdelijke weigering Promat háár inspanningsverplichting jegens IGC na te komen? Anders gezegd: wat is het causaal verband tussen dit beletsel en de verhindering? En waar volgt de opschorting uit? Voorts merkt het hof op dat hoewel op beide partijen een inspanningsverplichting rust ingevolge het bepaalde in artikel 12.3. van het Addendum, het ook maar zeer de vraag is of IGC daarmee ook een inspanningsverplichting jegens Promat heeft.
Het hof komt dan ook tot het oordeel dat Promat onvoldoende heeft gesteld en het beroep op schuldeiserverzuim dan ook niet slaagt.
6.12.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat er geen verwijzing noch verkoop van de voorraad plaatsvindt via de website, webshop of showroom van Promat, terwijl partijen dit wel in het Addendum zijn overeengekomen. Door Promat is geen verklaring gegeven waarom een verwijzing naar de voorraad van IGC op de website van Promat niet tot de mogelijkheden behoort. Verder gaat het hof voorbij aan het verweer dat de inspanningsverplichting alleen ziet op de uitleg die Promat geeft aan de term ‘beschikbare bedrijfsmiddelen’ als opgenomen in het Addendum. In het Addendum wordt nadrukkelijk vermeld ‘zoals webshop, website en showroom(s)’. Het had op de weg van Promat gelegen om met een verklaring te komen waarom de webshop en de showroom(s) dan wel expliciet in het Addendum worden vermeld. Het hof is dan ook van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat ‘webshop, website en showroom(s)’ zouden worden ingezet voor de verkoop van de voorraad. Door dit niet te doen is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de inspanningsverplichting (artikel 6:74 BW), en is Promat in beginsel gehouden de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden.
Dat, zoals Promat stelt, [persoon A] is vrijgesteld zodat hij zijn focus zou gaan leggen op de verkoop van de oude voorraad, maakt - wat daar verder ook van zij - voornoemde alleen al niet anders, omdat gesteld noch anderszins gebleken is dat met het vrijstellen van [persoon A] partijen hebben afgesproken dat daarmee de op Promat rustende inspanningsverplichting is beëindigd of dat Promat daarmee voldoet aan de op haar rustende inspanningsverplichting. Dit ligt overigens ook niet voor de hand, nu zowel de inspanningsverplichting als de vrijstelling van [persoon A] nadrukkelijk (en daarmee naast elkaar bestaand) in het Addendum worden vermeld.
6.12.5.
Volgens IGC bestaat de schade uit de waardedaling van de voorraad. De waarde van de voorraad bedroeg op 29 augustus 2020 € 461.619,62. Nu een opkoper op dit moment bereid zal zijn € 50.000,00 te betalen, bedraagt de schade € 411.619,62. Deze schade is, aldus IGC, een gevolg van het niet benaderbaar zijn van de voorraden en het niet leveren van de maximale verkoopinspanningen door Promat.
Promat voert verweer. De voorraad is meer dan 15 jaar oud en incourant. Verder betwist Promat de wijze waarop de waarde van de voorraad is berekend.
6.12.6.
Een concreet bedrag in relatie tot alleen de inspanningsverplichting wordt door IGC niet genoemd. Het hof gaat voorbij aan het verweer van Promat dat de voorraad dusdanig incourant was dat deze onverkoopbaar was, en IGC geen schade heeft geleden. Behalve dat Promat nalaat haar verweer te onderbouwen, valt voorts niet in te zien waarom partijen dan wel een inspanningsverplichting tot verkoop zijn overeengekomen en Promat, als door haar gesteld, twee klanten per maand doorstuurde om zaken uit de voorraad van IGC te kopen. Het hof is dan ook van oordeel dat IGC aannemelijk heeft gemaakt dat de voorraad een bepaalde waarde vertegenwoordigt.
De in het dossier aanwezige informatie is onvoldoende om de schade te kunnen begroten. Gelet op het stadium waarin het debat over de omvang van de schade verkeert ziet het hof aanleiding de te vergoeden schade te formuleren zoals in het dictum bepaald, en de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
Het hof merkt volledigheidshalve op dat voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure aan de stelplicht van de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. De benadeelde behoeft slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Bieden de stellingen van de benadeelde en het dossier te weinig aanknopingspunten voor een enigszins nauwkeurige vaststelling van de omvang van de schade, dan moet de rechter, ervan uitgaande dat de mogelijkheid van schade wel zonder meer aannemelijk is, naar de schadestaat verwijzen.
6.12.7.
Hetgeen in rov. 6.11.1. tot en met 6.11.8. en in rov. 6.12.1. tot en met 6.12.6. is overwogen, leidt ertoe dat het subsidiair onder 6 zijdens IGC gevorderde als volgt wordt toegewezen. Het hof verklaart voor recht dat Promat niet aan haar in artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum neergelegde (maximale) inspanningsverplichting heeft voldaan en dat Promat aansprakelijk is voor de deswege door IGC geleden en te lijden schade, en Promat wordt veroordeeld tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het door Promat niet ex artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de ‘geweigerde voorraad’ Windscreen zo snel mogelijk te verkopen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet.
Ontbinding van het Addendum?
6.13.1.
In hoger beroep vordert IGC vooreerst dat het hof voor recht verklaart dat zij het Addendum bij de Koopovereenkomst op 6 januari 2023 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat het hof het Addendum ontbindt.
IGC stelt zich op het standpunt dat Promat tekort is geschoten in de nakoming van overeengekomen opslagruimte en de maximale verkoopinspanningen ten aanzien van de geweigerde voorraad, op grond waarvan zij het Addendum mocht ontbinden.
6.13.2.
Promat voert verweer. Het Addendum maakt integraal deel uit van de Koopovereenkomst. In het Addendum wordt ontbinding uitgesloten en daarbij wordt géén onderscheid gemaakt tussen gehele en gedeeltelijke ontbinding Daarmee is ook gedeeltelijke ontbinding uitgesloten, aldus Promat. Partiële ontbinding zou voorts tot wijziging leiden, hetgeen partijen eveneens in artikel 17 van de Koopovereenkomst hebben uitgesloten.
6.13.3.
In de aanhef van het Addendum staat dat de daarin opgenomen voorwaarden integraal deel uitmaken van de Koopovereenkomst. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de bepalingen in het Addendum onderdeel uitmaken van de Koopovereenkomst. Voorts staat in artikel 17 van de Koopovereenkomst dat partijen onder meer afstand doen van het recht op ontbinding en wijziging van de overeenkomst, op welke gronden dan ook. Nog daargelaten of partiële ontbinding conform artikel 17 toegestaan is, leidt partiële ontbinding tot wijziging van de overeenkomst, hetgeen partijen eveneens hebben uitgesloten. Dit leidt ertoe dat het primair onder 6 zijdens IGC gevorderde wordt afgewezen.
Verhuiskosten ( [adres ] naar opslag V-Movements) en opslag bij V-Movements
6.14.1.
Partijen hebben, nu de huurovereenkomst met betrekking tot het pand [adres ] te [vestigingsplaats] is geëindigd, de aldaar opgeslagen voorraad verhuisd naar een andere bedrijfsruimte van V-Movements. Promat heeft deze verhuizing uitgevoerd middels inzet van eigen personeel en door gebruik te maken van de diensten van V-Movements. De daarmee gemoeide kosten bedragen € 3.257,94 en € 6.860,70. Verder betaalt Promat per maand € 1.297,73 aan opslagkosten. Promat stelt zich op het standpunt dat wanneer het Addendum niet rechtsgeldig is ontbonden, de voorraad welke opgeslagen was op de [adres ] aan IGC toebehoort en IGC de kosten die gemoeid zijn met zowel de verhuizing als de opslag dient te dragen.
IGC heeft tijdens de voortgezette mondelinge behandeling gereageerd op de akte eiswijziging en aangevoerd dat als in rechte komt vast te staan dat het Addendum niet rechtsgeldig is ontbonden dat een argument is om te betogen dat die kosten niet bij Promat hoeven te liggen.
6.14.2.
Nu het Addendum niet rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden, behoort de gehele voorraad toe aan IGC. Promat heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting conform het Addendum een bedrijfsruimte ter beschikking te stellen gedurende een periode van drie jaren. Na het verloop van die jaren is het dan ook aan IGC om zorg te dragen voor een eigen (opslag)ruimte voor de voorraad en het vervoer daarnaartoe. IGC voert - voor het geval het Addendum niet rechtsgeldig is ontbonden - geen verweer tegen de kosten die met de opslag en het vervoer gemoeid zijn. Daarmee ligt het onder 3 zijdens Promat gevorderde voor toewijzing gereed.
Vordering het biercafé De Huiskamer te [vestigingsplaats]
6.15.1.
In hoger beroep vordert IGC vooreerst betaling van € 9.075,00 inzake ‘biercafé De huiskamer’ (verder: het Biercafé). Partijen zijn, aldus IGC, op 4 december 2020 overeengekomen dat indien Promat de betaling van het Biercafé ontvangt, Promat aan IGC
€ 9.075,00 zal betalen. Nu betaling, aldus IGC, aan Promat heeft plaatsgevonden, is Promat gehouden tot betaling aan IGC. Voorts is Promat met ingang van 31 augustus 2022 de wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag verschuldigd, aldus nog steeds IGC.
6.15.2.
Promat voert verweer. De afspraak inzake het Biercafé houdt in dat Promat in het kader van een pilot van de gemeente Breda (verder: de gemeente) windschermen bij het Biercafé zou plaatsen, en het Biercafé pas tot betaling gehouden is nadat de gemeente toestemming zou geven dat de schermen mogen blijven staan. Van een schriftelijke toestemming is nog geen sprake, en verder blijkt nergens uit dat betaling van het Biercafé aan Promat heeft plaatsgevonden. Daarmee is van een (opeisbare) vordering geen sprake.
6.15.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij een afspraak hebben ten aanzien van door IGC aan het Biercafé geleverde windschermen en doorbetaling van € 9.075,00 van Promat aan IGC. IGC heeft het verweer dat Promat pas gehouden is tot doorbetaling aan IGC wanneer de gemeente schriftelijk toestemming heeft gegeven, hetgeen tot op heden nog niet is gebeurd, niet betwist. Het hof neemt daarmee al vaststaand feit aan dat partijen zijn overeengekomen dat Promat pas tot betaling aan IGC gehouden is op het moment dat de gemeente toestemming heeft gegeven, en dat dit tot op heden niet is gebeurd. Het hof wijst de vordering met betrekking tot het Biercafé (als onder 5 zijdens IGC gevorderd) dan ook af.
De CoverQ
6.16.1.
Het hof ziet aanleiding de grieven 2 tot en met 6 in incidenteel appel gezamenlijk te behandelen, daar deze grieven alle zien op de CoverQ.
Met de grieven 2 en 3 komt Promat op tegen rechtsoverwegingen 3.7. en 3.8. van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het belang van de CoverQ voor Promat miskent alsook voorbijgaat aan de eigenschappen waarover de CoverQ dient te beschikken, aldus Promat. Grief 4 is gericht tegen het oordeel, als opgenomen in rechtsoverweging 3.8., waarin staat dat de uitlatingen van [persoon A] Promat nog niet ontslaan van haar onderzoeksplicht. Grief 5 is gericht tegen het niet vaststellen door de rechtbank dat Promat op grond van de mededelingen juist meer van de CoverQ mochten verwachten. Met grief 6 komt Promat op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.9., waarmee de rechtbank aldus Promat miskent dat geringe gebreken niet in de weg staan aan non-conformiteit en/of dwaling.
Promat stelt zich op het standpunt dat zij overgegaan is tot het sluiten van de Koopovereenkomst omdat het haar puur om de CoverQ ging. Het potentieel van de onderneming zat ‘m voor Promat in de CoverQ. Met de overname van de CoverQ hoefde Promat niet zelf een zweefparasol te ontwikkelen, waar veel kosten en tijd mee gepaard gaan. De CoverQ ziet op een significant gedeelte van de waarde van de onderneming van IGC. De goodwill en de koopsom worden verklaard door de CoverQ. Op grond van de uitspraken van IGC mocht zij erop vertrouwen dat de CoverQ voldeed. Hoewel dit vertrouwen, aldus Promat, achteraf bezien naïef was, heeft juridisch te gelden dat op Promat geen onderzoeksplicht rustte. Dit neemt echter niet weg dat Promat toch onderzoek heeft verricht, onder meer door mondeling talloze vragen te stellen. IGC heeft verklaard dat de CoverQ uitontwikkeld was en dat er € 250.000,00 gestoken is in de doorontwikkeling. Gezien deze uitspraken mocht Promat erop vertrouwen dat de CoverQ geen constructiefouten bevatte en dus geschikt was waarvoor zij bedoeld is. Sterker nog: op grond van deze mededelingen mocht Promat juist hogere verwachtingen hebben van de CoverQ. [persoon A] heeft namens IGC dan wel namens [de Holding 1] opzettelijk onjuiste mededelingen gedaan en/of ten onrechte (en met opzet) nagelaten Promat te informeren, met het door IGC c.s. beoogde gevolg om de Koopovereenkomst, de Geldleningsovereenkomst, de Managementovereenkomst en het Addendum onder de huidige voorwaarden tot stand te laten komen. Door dit handelen heeft IGC in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Nu deze mededelingen te kwalificeren zijn als onjuist en misleidend danwel ten onrechte niet zijn gedaan, is er sprake geweest van bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW), dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW) en van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).
IGC heeft nagelaten melding te maken van de feiten dat bij tweederde van de locaties waar CoverQ’s geplaatst zijn door IGC reparaties zijn uitgevoerd, dat door toenmalige personeelsleden geconstateerd was dat er sprake was van constructiefouten bij de CoverQ - hetgeen aan [persoon A] is gemeld - en dat de constructie van de CoverQ nimmer door een engineer is beoordeeld. Dat er constructieproblemen zijn en dat CoverQ niet ongeschikt is voor het beoogde doel wordt onderschreven door het rapport van B2AM, aldus nog steeds Promat. Er is dan ook sprake van schending van de mededelingsplicht, welke prevaleert boven de onderzoeksplicht. Nog daargelaten dat Promat wel degelijk aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, door gedurende de onderhandelingen een CoverQ in en buiten (onder meer bij een klant van IGC) de showroom te bekijken en te beoordelen. Het uitvoeren van een volledig technisch onderzoek en het bezoeken van nog meer klanten kan van Promat niet worden verwacht. Voor het aannemen van dwaling is reeds afdoende als Promat vanwege de dwaling omtrent de CoverQ niet op dezelfde voorwaarden een Koopovereenkomst was aangegaan. Aan een beroep op non-conformiteit staan ook gebreken van geringe omvang niet in de weg, aldus nog steeds Promat.
6.16.2.
IGC voert verweer. Het grootste gedeelte van de activa welke Promat heeft gekocht bestond uit eigen, unieke IGC producten waarvan de voornaamste: de parasols Atlas, Carla en CoverQ, windschermen AXXO, DoubleUp, Boras, Erus, Thallus en Bolus. Deze eigen merken werden door IGC zelf geproduceerd. De eigen alsook de complementaire producten werden verkocht, gemonteerd, geïnstalleerd, opgeslagen en onderhouden. Dit betekent dat IGC veel meer was dan alleen de CoverQ. Dat Promat tot koop is overgegaan omwille van alleen de CoverQ betwist IGC. Dit is door Promat niet naar voren gebracht in het verkooptraject en dat blijkt verder ook nergens uit.
Ook volgt nergens uit dat IGC wist dat het al dan niet verstrekken van zekere inlichtingen omtrent de CoverQ bepalend was voor het sluiten van de Koopovereenkomst, danwel dat IGC wist dat voor Promat de verkoop van de onderneming afhankelijk was van de CoverQ. Voorts weerspreekt IGC dat er constructieve gebreken waren. Zij verwijst daarbij naar de verklaring van [persoon I] die als voormalig potentieel koper een onderzoek naar de CoverQ heeft gedaan. Nu er geen gebreken zijn, betekent dit dat IGC daar ook geen wetenschap van kon hebben en ook dat deze niet door medewerkers geconstateerd kunnen zijn. De door de medewerkers hieromtrent opgestelde verklaringen zijn onjuist en onder druk van Promat afgelegd. IGC betwist dat zij de CoverQ heeft aangeprezen als ‘volledig doorontwikkeld product’, simpelweg omdat dit niet zo is. De CoverQ is niet een uitontwikkeld, maar een doorontwikkeld product. De CoverQ is een product met potentie, dat nog doorontwikkeld moest worden. Verder stelt IGC dat optimalisatie een eeuwigdurend proces is en de CoverQ zeker geschikt was om (succesvol) te vermarkten. De door B2aM in haar rapportage naar voren gebrachte punten zien allemaal op optimalisatie van de CoverQ. De door de klanten gedane meldingen zien vrijwel allemaal op onderhoud dan wel schade, aldus nog steeds IGC.
De koopsom en de goodwill worden niet verklaard door de CoverQ. Promat heeft middels een activa/passiva transactie de voorraad tegen kostprijs (€ 278.574,00), de bedrijfsmiddelen tegen boekwaarde (€ 62.756,00) gekocht en gekregen, plus onderhanden werken, personeel en € 8.669,00 aan investeringen 2020, te vermeerderen met € 100.000,00 stille reserve, op het saldo waarvan door Promat een forse korting van € 75.000,00 (€ 50.000,00 plus € 25.000,00 in verband met het geweigerde softwarepakket) is bedongen. Daarmee is de prijs dan ook niet bedongen op een bedrijfswaardering.
Uit de Koopovereenkomst blijkt dat Promat de hele onderneming heeft gekocht op het tuinmeubelenassortiment na. De conformiteit van de activa staat niet ter discussie: zij zijn tegen kostprijs en boekwaarde (plus een onderhandeld bedrag aan stille reserves en minus een onderhandeld bedrag aan korting) verkocht ‘as is where is’. In artikel 5 van de Koopovereenkomst is een zeer beperkte ‘enige’ garantie op de activa overeenkomen. Deze garantie past bij een transactie zoals tussen partijen heeft plaatsgevonden.
6.16.3.
De grieven 2 tot en met 6 falen, en het hof oordeelt daartoe als volgt.
Exoneratiebeding
6.16.4.
Partijen zijn een activa en passiva transactie overeengekomen waartoe de CoverQ (als activum) behoort. In artikel 5 van de Koopovereenkomst staat dat IGC de volle en vrije beschikking over de activa heeft (artikel 5.1.), en dat dit de enige garantie is welke zij aan Promat verstrekt (artikel 5.2.). Daarnaast staat in artikel 5.2. van de Koopovereenkomst dat IGC verder niet voor enige schade, kosten, uitgaven, verlies of rente, van welke aard ook, hoe genaamd aansprakelijk is en dat Promat dit uitdrukkelijk aanvaardt en IGC hiervoor vrijwaart. IGC heeft zich zowel bij de rechtbank als bij het hof op deze bepaling beroepen. Het hof begrijpt artikel 5.2. zo dat partijen hebben beoogd iedere aansprakelijkheid die uit de koop kan voortvloeien, waaronder aansprakelijkheid uit een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen, uit te sluiten (waarmee sprake is van een exoneratiebeding). Het hof gaat voorbij aan de door Promat ingenomen stellingname dat artikel 5.2. slechts ziet op de koop, verkoop en overdracht van de activa, en niet op de activa zelf. Behalve dat partijen expliciet voor een activa en passiva overdracht (en niet voor een aandelenoverdracht) hebben gekozen, waarbij het object van overdracht de activa en passiva zijn, wordt in artikel 5.2. de koppeling met artikel 5.1. gemaakt waar het gaat over de eigenschappen die aan de activa gesteld worden. Promat heeft verder niets naar voren gebracht dat aan een beroep door IGC op het exoneratiebeding - waarin overigens staat dat Promat het uitdrukkelijk aanvaardt - in de weg staat. Daarmee slaagt het beroep van IGC op het exoneratiebeding, en kan alleen al daarom geen sprake zijn van non-conformiteit dan wel onrechtmatig handelen door IGC.
Dwaling
6.16.5.1. Voor een geslaagd beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) is vereist dat moet vaststaan hetzij dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (sub a), hetzij dat de wederpartij hem had behoren in te lichten (sub b), hetzij dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling (sub c) is uitgegaan. Tevens is vereist dat de wederpartij heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan die contractant zich op dwaling beroept, voor hem essentieel was. Deze eis wordt aangeduid als de eis van kenbaarheid. De wet stelt daarvoor een, in elk van de drie gevallen anders geformuleerd, nader vereiste, inhoudende dat bij het aangaan van de overeenkomst het voor de wederpartij duidelijk moet zijn dat het aanwezig zijn van een bepaalde eigenschap of omstandigheid voor de dwalende van beslissende betekenis was. Indien de wederpartij niet heeft kunnen weten dat haar contractspartner het aanwezig zijn van de desbetreffende eigenschap of omstandigheid van beslissende betekenis achtte, heeft laatstgenoemde het vertrouwen gewekt gebonden te willen zijn ondanks het afwezig zijn van de veronderstelde eigenschap of omstandigheid.
6.16.5.2. Promat stelt te hebben gedwaald (in de zin van artikel 6:228 sub a BW) doordat IGC - terwijl zij wist dat de CoverQ dé en enige reden was voor het sluiten van de Koopovereenkomst - aan Promat heeft medegedeeld dat (a) de CoverQ is uitontwikkeld en (b) er € 250.000,00 is gestoken in de doorontwikkeling.
Wat betreft het geval artikel 6:228 sub a BW draagt de partij die de vernietiging inroept (in dezen Promat) de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheid dat de wederpartij een inlichting heeft gedaan waaraan de dwaling te wijten is. Daarbij draagt de wederpartij (in dezen IGC) de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de inlichting zou worden gesloten; het standpunt dat zij zulks mocht aannemen, draagt dus het karakter van een bevrijdend verweer tegen het beroep op dwaling.
6.16.5.3. Daargelaten of de beweerdelijk als door Promat gestelde en door IGC gedane mededelingen zijn gedaan (IGC heeft dit immers uitdrukkelijk betwist) en ongeacht of deze juist zijn, heeft Promat het verweer van IGC dat ook zonder deze inlichtingen de Koopovereenkomst zou zijn gesloten niet (voldoende) weersproken. Promat stelt weliswaar dat de reden voor het aangaan van de Koopovereenkomst de CoverQ was met de daarin gedane investering van € 250.000,00 en het volledig uitontwikkeld zijn van dit product, maar daaruit volgt nog niet dat Promat stelt dat voor IGC kenbaar was of had moeten zijn dat voor Promat ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst de daaromtrent beweerdelijk gedane mededelingen doorslaggevend waren voor de aankoop. Dit blijkt verder ook niet uit de overgelegde verklaringen van [persoon G] (verder: [persoon G] ) en [persoon H] (verder: [persoon H] ). Het hof gaat voorbij aan beide verklaringen.
In de verklaring van [persoon H] staat - kort samengevat - dat [persoon C] vooral geïnteresseerd was in de toegevoegde waarde van de 4-delige parasol als aanvulling op het assortiment van Promat en dat [persoon A] heeft aangegeven € 250.000,00 daarin te hebben geïnvesteerd en dat deze parasol doorontwikkeld was. Hoewel het - gezien het aanzienlijke parasolassortiment van IGC - gissen is, denkt het hof ervan uit te mogen gaan dat met de
4-delige parasol de CoverQ wordt bedoeld. Behalve dat in deze verklaring niet staat hoe en wanneer [persoon H] van de beweerdelijke mededelingen op de hoogte is geraakt - voor of na het sluiten van de Koopovereenkomst? Heeft hij dit van horen zeggen of heeft hij dit [persoon A] zelf horen zeggen? - , staat hier niet in dat de mededelingen over de CoverQ voor Promat aanleiding waren om over te gaan tot het sluiten van de Koopovereenkomst, en evenmin dat voor IGC duidelijk was of had kunnen zijn dat de beweerdelijk gedane mededelingen voor Promat doorslaggevend waren om tot koop van de activa over te gaan.
[persoon G] verklaart - kort samengevat - dat hij aanwezig was bij een oriënterend gesprek tussen IGC en Promat, dat tijdens dat gesprek uitgebreid ingegaan is op het parade paardje van het bedrijf [het hof gaat ervanuit dat daarmee de CoverQ wordt bedoeld], dat deze parasol de interesse trok, dat er een indicatie van ca. € 200.000,00 tot € 250.000,00 als indicatie is afgegeven als bedrag dat in de CoverQ is geïnvesteerd en dat er een uitgebreide rondleiding heeft plaatsgevonden waarbij een voorraad van parasols, tuinmeubels, opslag, het doekenatelier en productieafdeling is gezien. Ook uit deze verklaring volgt niet dat de beweerdelijk gedane mededelingen voor CoverQ aanleiding waren tot koop over te gaan noch dat IGC moet hebben kunnen begrijpen of heeft begrepen dat haar mededelingen Promat zouden bewegen tot het sluiten van de Koopovereenkomst.
6.16.5.4. Promat stelt te hebben gedwaald (artikel 6:228 sub b BW) omdat IGC heeft nagelaten de volgende mededelingen te doen: (a) bij twee derde van de locaties waar CoverQ’s geplaatst zijn, zijn door IGC reparaties uitgevoerd, (b) toenmalig personeelsleden hebben geconstateerd dat er sprake was van constructiefouten bij de CoverQ en dat aan [persoon A] gemeld en (c) de constructie van de CoverQ is nimmer door een engineer beoordeeld.
Op de partij (in deze: Promat) die de vernietiging inroept rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de wederpartij (in deze: IGC) in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Voor zover het niet gaat om de feiten en omstandigheden van het geval als zodanig, maar om de vraag of gegeven die feiten en omstandigheden naar verkeersopvattingen een mededelingsplicht bestond, zal bewijslevering in het algemeen niet aan de orde komen, omdat de rechter die vraag in het algemeen niet als een feitelijke vraag zal opvatten, maar als een vraag van ongeschreven recht en van een waardering van de feiten volgens dat recht.
6.16.5.5. Aan de drie niet gedane mededelingen ligt ten grondslag het uitgangspunt dat de CoverQ een uitontwikkeld product is, dat - zoals Promat stelt - volwaardig en perfect werkend is. Nog daargelaten dat IGC betwist dat zij de mededeling dat de CoverQ uitontwikkeld is heeft gedaan, staat vast dat Promat ten tijde van het aankoopproces geen onderzoek naar de CoverQ heeft gedaan anders dan dat zij de CoverQ in de showroom van IGC en bij een klant heeft bezichtigd. Als het bij de koop Promat al enkel en alleen om een
uitontwikkeldeCoverQ te doen was zoals zij stelt - waarbij het hof reeds nu verwijst naar hetgeen zij overweegt in rechtsoverweging 6.16.5.6. - , dan had van haar nader onderzoek verwacht mogen worden: op Promat rustte een onderzoeksplicht, waarbij zij onderzoek had moeten doen naar het uitontwikkeld zijn van de CoverQ. Het is Promat die aan het (beweerdelijk) ‘uitontwikkeld zijn’ de kwalificatie ‘volwaardig en perfect werkend’ verbindt. Terwijl, een uitontwikkeld product niet per definitie volwaardig en perfect behoeft te zijn. Daarbij acht het hof voorts van belang dat Promat een professionele partij is met als hoofdactiviteit het verkopen en monteren van zonwerkingen waaronder parasols (waaronder de Maximus-parasol die een vergelijkbare grootte heeft als de CoverQ) en daarmee dus in dezelfde dan wel aangrenzende branche actief is als IGC, en Promat ook ervaring heeft met het overnemen van een onderneming.
uitontwikkeldeCoverQ te doen was zoals zij stelt - waarbij het hof reeds nu verwijst naar hetgeen zij overweegt in rechtsoverweging 6.16.5.6. - , dan had van haar nader onderzoek verwacht mogen worden: op Promat rustte een onderzoeksplicht, waarbij zij onderzoek had moeten doen naar het uitontwikkeld zijn van de CoverQ. Het is Promat die aan het (beweerdelijk) ‘uitontwikkeld zijn’ de kwalificatie ‘volwaardig en perfect werkend’ verbindt. Terwijl, een uitontwikkeld product niet per definitie volwaardig en perfect behoeft te zijn. Daarbij acht het hof voorts van belang dat Promat een professionele partij is met als hoofdactiviteit het verkopen en monteren van zonwerkingen waaronder parasols (waaronder de Maximus-parasol die een vergelijkbare grootte heeft als de CoverQ) en daarmee dus in dezelfde dan wel aangrenzende branche actief is als IGC, en Promat ook ervaring heeft met het overnemen van een onderneming.
Het hof acht voorts van belang dat Promat, behalve dat zij geen onderzoek heeft gedaan, ook geen garantie heeft bedongen ten aanzien van de werking van de CoverQ. De enige garantie (als opgenomen in artikel 5.1. van de Koopovereenkomst) die partijen zijn overeengekomen ziet op het onbezwaard verstrekken van de activa en partijen juist een exoneratiebeding zijn overeengekomen waarin Koper de Verkoper vrijwaart voor alle aanspraken van welke aard ook (zie ook rov. 6.16.4.).
6.16.5.6. Nog daargelaten dat zowel de beweerdelijk gedane (artikel 6:228 sub a BW) als de niet gedane mededelingen (artikel 6:228 sub b BW) - waarbij het hof nogmaals benadrukt dat hij in het midden laat of deze niet gedane mededelingen als door Promat gesteld al dan niet juist zijn - op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat Promat heeft gedwaald, komt ook niet vast te staan dat de CoverQ dé en enige reden is voor Promat voor het sluiten van de Koopovereenkomst en dat dit voor IGC duidelijk was respectievelijk moet zijn geweest (hetgeen Promat aan beide ‘soorten’ mededelingen ten grondslag heeft gelegd).
Dat de CoverQ dé en enige reden was om de Koopovereenkomst te sluiten is een omstandigheid die door IGC gemotiveerd betwist wordt en daarmee is het aan Promat om haar stellingen op dit punt als reactie op het verweer van IGC nader te onderbouwen. Voorts is van belang dat als dit komt vast te staan, dat IGC dit wel heeft moeten (kunnen) weten. Immers, alleen dan kan zij met het oog op hetgeen zij daaromtrent al dan niet verklaart rekening houden. Nu IGC dit gemotiveerd heeft betwist, is het aan Promat haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen.
Het hof is van oordeel dat voor deze stellingname van Promat geen steun te vinden is in de Koopovereenkomst, het nadien gesloten Addendum en de Management- en Geldleningsovereenkomst. Sterker nog: nergens wordt in voornoemde overeenkomsten en Addendum melding gemaakt van de CoverQ. Promat geeft geen verklaring waarom, als het haar alleen om de CoverQ te doen was geweest, dit in geen enkel document is vermeld en waarom zij meer dan alleen de CoverQ heeft gekocht. Daarbij heeft Promat, in de vorm van een activa en passiva transactie, de gehele onderneming gekocht op wat - volgens Promat: incourant - tuinmeubilair na. De overgenomen activa zagen voor het grootste gedeelte, als door IGC onbetwist gesteld, uit een veelheid van eigen, unieke IGC producten die door IGC (in opdracht van IGC) werden geproduceerd en naast het ‘ingekochte’ assortiment werden verkocht, gemonteerd, geïnstalleerd, opgeslagen en onderhouden. Dat de bedrijfsvoering van IGC niet alleen om de CoverQ draaide, volgt ook uit de omzet die door IGC met de CoverQ werd gegeneerd. Hoewel er tussen Promat en IGC een verschil van inzicht bestaat over de hoogte van de door de CoverQ gegenereerde omzet, 33,2 % respectievelijk 22 %, toont (nog daargelaten of dit percentage juist is) een percentage van 33,2 % aan dat het niet alleen om de CoverQ draaide. Voorts acht het hof relevant dat partijen voor de activa en passiva
€ 375.000,00 zijn overeengekomen waarvan ‘slechts’ € 49.970,33 ziet op de CoverQ.
Het hof komt alleen al niet toe aan een bewijsopdracht dat de CoverQ wel dé en tevens enige reden voor Promat was om de Koopovereenkomst te sluiten, omdat zelfs als wel zou komen vast te staan dat dat het geval was, Promat onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat dit ook voor IGC duidelijk was respectievelijk had moeten zijn.
6.16.5.7. Verwijzend naar hetgeen het hof heeft overwogen onder 6.16.5.1. tot en met 6.16.5.6. faalt het beroep van Promat op dwaling.
Bedrog
6.16.6.1. Ten aanzien van het beroep op bedrog allereerst de constatering dat het petitum onder 2c alleen ziet op dwaling, niet op bedrog. Het hof gaat er, gezien hetgeen zowel in het lichaam van de memorie van grieven als de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis is gesteld, vanuit dat het de bedoeling van Promat is dat het rechtsgevolg dat zij aan de dwaling verbindt tevens heeft te gelden voor de grondslag bedrog en dat IGC gezien hetgeen zij hieromtrent naar voren brengt dat ook zo heeft begrepen.
6.16.6.2. Volgens Promat is sprake van bedrog op grond van onjuiste mededelingen en het niet verstrekken van inlichtingen. De opzet is, aldus Promat gelegen, in het opzettelijk doen en niet doen van de mededelingen.
IGC voert verweer en voert aan dat Promat onvoldoende heeft gesteld om aan de vereisten voor een beroep op (vernietiging vanwege) bedrog te voldoen. Promat heeft niet gesteld en ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen dat zij op basis van het opzettelijk verzwijgen en/of het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen door IGC, tot het sluiten van de Koopovereenkomst is overgegaan. Ten aanzien van een onjuiste mededeling zal Promat ook moeten aanvoeren dat de ander dit wist en dat degene die de mededeling heeft gedaan door die mededeling de ander wilde misleiden. Als de beweerdelijk gedane mededelingen zijn gedaan, en als er woorden van soort gelijke strekking zijn gebruikt, dan is sprake van een opvijzeling geweest, welke onvoldoende zijn om vernietiging wegens bedrog te rechtvaardigen. Het verzwijgen van klachten over de CoverQ kan hoe dan ook nimmer als geschonden spreekplicht gelden welke vernietiging wegens bedrog rechtvaardigt, aldus nog steeds IGC.
6.16.6.3. Het hof stelt ten aanzien van het beroep van Promat op bedrog het volgende voorop. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling (hier: het sluiten van een koopovereenkomst) beweegt door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op (artikel 3:44 lid 3 BW).
Voor een geslaagd beroep op bedrog is vereist dat voldaan wordt aan het opzetvereiste, inhoudende dat het oogmerk van de bedrieger erop gericht moet zijn de ander te misleiden en hem daardoor tot het sluiten van de overeenkomst te bewegen. Het opzetvereiste impliceert ook dat betrokkene moet weten hoe de vork werkelijk in de steel steekt.
6.16.6.4. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van bedrog omdat van het daartoe vereiste opzet aan de kant van IGC niet is gebleken. Het stellen van slechts beweerdelijk gedane mededelingen en/of het verzwijgen van inlichtingen is op zichzelf onvoldoende om opzet aan te nemen. Daar is meer voor nodig. Door te volstaan met de blote stellingname dat van bedrog sprake is, heeft Promat onvoldoende gesteld om bedrog aan te nemen.
Is de Koopprijs definitief?
6.17.1.
Met grief 7 in incidenteel appel komt Promat op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 3.13. van het bestreden vonnis) dat partijen een definitieve koopprijs van € 375.000,00 als opgenomen in het Addendum, zijn overeengekomen. Promat stelt zich op het standpunt dat er géén definitieve koopprijs is afgesproken. Met de term ‘initiële’ als gebezigd in artikel 4 van het Addendum wordt verwezen naar de werkafspraak dat Promat zou starten met betalingen alsof de koopprijs € 375.000,00 was, maar dat dit nog anders zou worden als de definitieve jaarstukken een andere inkoopprijs van de voorraad zouden tonen. De vaststelling van € 375.000,00 hield verband met de correctie op de koopprijs vanwege het feit dat het softwarepakket niet zou worden overgenomen. Dat partijen met artikel 4 van het Addendum niet hebben willen afwijken van de Koopovereenkomst volgt ook uit het niet verwijzen daarnaar.
6.17.2.
IGC voert verweer. Er zijn op basis van definitieve cijfers vervolgens definitieve afspraken gemaakt. De voorraad is bepaald door de kostprijs te vermenigvuldigen met het aantal producten. Dat aantal kon pas vastgesteld worden na sluiting van het boekjaar (per 1 september 2020) en daarmee na ondertekening van de Koopovereenkomst. De koopprijs is bezegeld middels ondertekening van het Addendum. Voorts is de koopprijs opgenomen in de door partijen ondertekende Geldleningsovereenkomst. In de bijlage bij de Geldleningsovereenkomst is het amortisatieschema opgenomen, waaruit volgt dat partijen uit zijn gegaan van een aflossing van € 7.500,00 per maand en voorts € 20,83 per maand minder. Het Addendum is een weergave van hetgeen partijen zijn overeengekomen aan de hand van de per 31 augustus 2020 afgesloten administratie, op basis van de definitieve cijfers, welke aan Promat zijn verzonden.
6.17.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat:
- zij met het sluiten van de Koopovereenkomst op 29 augustus 2020 een voorlopige koopprijs zijn overeengekomen van € 400.000,00;
- in artikel 3.2. van voornoemde overeenkomst staat dat de definitieve koopprijs zal worden gebaseerd op de cijfers op 31 augustus 2020, oftewel de balans per 31 augustus 2020;
- partijen in het Addendum van 20 november 2020 een koopprijs zijn overeengekomen van € 375.000,00;
- in het Addendum staat:
“Partijen afwijken van de in genoemde overeenkomst van de koopprijs (…), waarbij de volgende voorwaarden zijn overeengekomen en integraal deel uitmaken van de betreffende overeenkomst. (…) Bovenstaande leidt tot een vaststelling van de koopprijs van € 375.000 met een maandelijkse initiële aflossing van €7500 en voorts €20,83 per maand minder”;
“Partijen afwijken van de in genoemde overeenkomst van de koopprijs (…), waarbij de volgende voorwaarden zijn overeengekomen en integraal deel uitmaken van de betreffende overeenkomst. (…) Bovenstaande leidt tot een vaststelling van de koopprijs van € 375.000 met een maandelijkse initiële aflossing van €7500 en voorts €20,83 per maand minder”;
- het bedrag van € 375.000,00 ook is opgenomen in de Geldleningsovereenkomst en in amortisatieschema.
Wel in geding is of voornoemde koopsom van € 375.000,00 aangemerkt dient te worden als ‘voorlopig’, hetgeen beoordeeld dient te worden aan de hand van de ‘Haviltex’-maatstaf.
6.17.4.
In de Koopovereenkomst staat dat partijen zijn overeengekomen dat de definitieve koopprijs zal worden gebaseerd op de cijfers van augustus 2020. IGC voert (hetgeen door Promat niet is betwist) aan dat die (definitieve) cijfers zijn verstrekt en dat die aanleiding waren om tot de koopsom van € 375.000,00 te komen. Voor de stelling van Promat dat de koopprijs zou worden vastgesteld aan de hand van de definitieve jaarstukken (nog daargelaten dat onduidelijk is welk(e) stuk(ken) Promat daar concreet mee bedoeld), zijn naar het oordeel van het hof in de Koopovereenkomst noch in het Addendum aanknopingspunten te vinden.
Voorts wordt in het Addendum noch in de Geldleningsovereenkomst enig voorbehoud gemaakt ten aanzien van de aldaar genoemde koopprijs. Dit had naar het oordeel van het hof wel voor de hand gelegen wanneer partijen een voorlopige koopsom voor ogen hadden, mede gezien het feit dat in de Koopovereenkomst wél melding wordt gemaakt van de voorlopigheid van de koopsom. Verder merkt het hof op dat het begrip “initiële” in voornoemde bepaling - waaruit volgens Promat zou moeten blijken dat wel degelijk sprake is van een voorlopige koopovereenkomst - grammaticaal niet (terug)verwijst naar het woord “koopprijs” maar naar de maandelijkse aflossing van € 7.500,00. Volgens Van Dale wordt met het woord ‘initieel’ bedoeld ‘in het begin, bij aanvang’. Die betekenis is in de context van de maandelijkse aflossing ook beslist correct omdat de maandelijkse aflossing, zo blijkt uit het Addendum, slechts bij aanvang van de aflossing € 7.500,00 bedraagt daar iedere maand nadien de hoogte van de aflossing met € 20,83 daalt.
Het hof begrijpt het Addendum zo dat partijen een definitieve koopsom zijn overeengekomen van € 375.00,000. Dat er niet expliciet, zoals Promat stelt, in het Addendum wordt verwezen naar artikel 3.2. van de Koopovereenkomst maakt - zeker in het licht van het voorgaande - niet dat er geen sprake is van een definitieve koopsom. De gevorderde verklaring voor recht dat de koopprijs volgens de Koopovereenkomst nog definitief dient te worden vastgesteld en de vordering tot terugbetaling van € 62.885,75 aan teveel betaalde koopsom dient dan ook te worden afgewezen. Grief 7 in incidenteel appel faalt dan ook.
De managementvergoeding
6.18.1.
Het hof ziet aanleiding de grieven 9 en 10 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen. Beide grieven zien op de door IGC gevorderde managementvergoeding.
Met grief 9 in incidenteel appel komt Promat op tegen het in rov. 3.35. van het in het bestreden vonnis overwogene waarin staat dat [de Holding 1] aan IGC een volmacht heeft gegeven. Promat stelt zich op het standpunt dat [de Holding 1] in een latere procedure heeft verklaard zelf over de vordering te beschikken. Daarmee kan van een verstrekte volmacht op 4 mei 2021 geen sprake zijn, aldus nog steeds Promat.
Met grief 10 in incidenteel appel komt Promat op tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke handelsrente (rov. 3.36. van het bestreden vonnis). IGC stelt in haar dagvaarding, aldus Promat, een schadevergoedingsvordering in. In de dagvaarding staat: “
Sun[hof: Promat]
is ten aanzien van de aan [persoon A] verschuldigde management fee over de maand april 2021 in verzuim geraakt”.Nu sprake is van een schadevergoedingsvordering, heeft IGC geen recht op wettelijke handelsrente, maar hooguit op wettelijke rente, aldus Promat.
Sun[hof: Promat]
is ten aanzien van de aan [persoon A] verschuldigde management fee over de maand april 2021 in verzuim geraakt”.Nu sprake is van een schadevergoedingsvordering, heeft IGC geen recht op wettelijke handelsrente, maar hooguit op wettelijke rente, aldus Promat.
6.18.2.
IGC voert verweer. [de Holding 1] heeft de betreffende bedragen nimmer van Promat ontvangen en heeft ervoor gekozen om een volmacht ex artikel 3:62 BW aan IGC te verstrekken in plaats van het zelf starten van een incasso (bodem)procedure. Voorts voert IGC aan dat de Managementovereenkomst een handelsovereenkomst is, dat Promat de vervallen termijn ten onrechte onbetaald heeft gelaten, dat Promat dienaangaande in verzuim is en dat Promat dan ook gehouden is tot betaling van de wettelijke handelsrente.
6.18.3.
Grief 9 in incidenteel hoger beroep slaagt niet, en het hof overweegt daartoe als volgt.
Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60 BW). Met het geven van zo’n volmacht (door [de Holding 1] aan IGC) ontstaat zijdens IGC de bevoegdheid (en geen verplichting) namens [de Holding 1] een vordering in te dienen. Afgifte van een volmacht leidt niet tot overdracht van de vordering. Gesteld noch anderszins gebleken is dat de vordering gecedeerd is. Dit betekent dat de vordering aan [de Holding 1] toebehoort, en zij in een andere procedure wel degelijk heeft kunnen verklaren over de vordering te beschikken. Nu gesteld noch anderszins gebleken is dat reeds in een andere procedure een vordering ten aanzien van de managementvergoeding is ingesteld, valt niet in te zien waarom IGC deze vordering niet namens [de Holding 1] heeft kunnen instellen.
6.18.4.
Grief 10 in incidenteel hoger beroep faalt en het hof overweegt daartoe als volgt.
Tussen partijen is niet in geding dat Promat gehouden is tot betaling van de managementvergoeding van € 9.600,14 als waartoe de rechtbank haar heeft veroordeeld, maar wel of dit bedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente of de wettelijke handelsrente. Volgens Promat impliceert het gebruik van de term verzuim door IGC dat zij niet nakoming maar schadevergoeding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
De wettelijke handelsrente, als neergelegd in artikel 6:119a BW, heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710).
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat uit hetgeen IGC naar voren heeft gebracht er wel degelijk blijk van geeft dat zij nakoming van de managementovereenkomst vordert. Het enkele gebruik van de term ‘verzuim’, waarmee - zo begrijpt het hof - IGC bedoelt dat de vordering opeisbaar is, is onvoldoende om aan te nemen dat IGC schade en geen nakoming vordert.
Wettelijke handelsrente ten aanzien van de Geldleningsovereenkomst?
6.19.1.
Met grief 8 in incidenteel hoger beroep komt Promat op tegen de wettelijke handelsrente als door de rechtbank toegewezen ten aanzien van het op grond van de Geldleningsovereenkomst verschuldigde bedrag (rov. 3.32. van het bestreden vonnis). De rechtbank heeft geoordeeld dat de wettelijke handelsrente dient te worden toegewezen, nu er sprake is van een vordering tot nakoming van de primaire betalingsverplichting uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst. Dit oordeel is, aldus Promat, onjuist, omdat primair sprake is van een schadevergoedingsvordering op grond waarvan Promat de wettelijke rente verschuldigd is, dan wel subsidiair sprake is van een nakomingsvordering op grond waarvan partijen de in (artikel 2 van) de Kredietovereenkomst overeengekomen rente zijn overeengekomen.
6.19.2.
IGC voert verweer en voert aan dat de Geldleningsovereenkomst een handelsovereenkomst is, die ex artikel 7 van die overeenkomst per 15 mei 2021, direct opeisbaar is. Promat was met het sluiten van de Geldleningsovereenkomst € 332.867,10 aan IGC verschuldigd. Toepassing van artikel 6:119a BW dwingt dan tot de beslissing dat de wettelijke handelsrente over dat onmiddellijk opeisbaar geworden bedrag is verschuldigd met ingang van 15 mei 2021.
6.19.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Promat gehouden was haar aflossings-verplichtingen uit de Geldleningsovereenkomst na te komen, dat zij dit niet gedaan heeft en dat de geldlening van artikel 7 van de Geldleningsovereenkomst per 15 mei 2021 geheel opeisbaar is geworden. Hier is niet tegen gegriefd, en het hof gaat hier dan ook vanuit.
Het hof begrijpt uit hetgeen IGC zowel bij haar memorie van antwoord in incidenteel als in haar akte wijziging eis plus in het geding brengen producties in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat zij aan haar vordering nakoming ten grondslag heeft gelegd (gelijk aan hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld). Promat beroept zich in het geval van nakoming op artikel 2 van de Geldleningsovereenkomst. De in dit artikel genoemde rente ziet echter niet op vertragingsschade, maar op de ‘regulier’ aan IGC verschuldigde rente voor het lenen van de geldsom. Alleen al daarom kan de grief niet slagen.
Het hof merkt ten overvloede op dat partijen in artikel 5 van de Geldleningsovereenkomst zijn overeengekomen dat als de schuldenaar de periodiek verschuldigde termijnen van rente en aflossing niet op tijd heeft voldaan de schuldeiser bevoegd is een vergoeding te vorderen gelijk aan de dan geldende wettelijke handelsrente.
Gehoudenheid betaling verhuiskosten van de [adres 2] naar de [adres ] ?
6.20.1.
Met grief 12 in incidenteel hoger beroep komt Promat - in de kern - op tegen de afwijzing van de rechtbank van haar vordering in voorwaardelijke reconventie strekkende tot vergoeding van door haar gemaakte verhuiskosten. Meer specifiek richt de grief zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij gehouden is tot het kosteloos verhuizen van de goederen van IGC (rov. 3.42. van het bestreden vonnis). De rechtbank lijkt, aldus Promat, te oordelen dat partijen in de Koopovereenkomst zijn overeengekomen dat Promat de verhuizing van de goederen voor haar rekening zou nemen, en dat hier niet in het Addendum vanaf is geweken. Dit staat echter niet, aldus Promat, in de Koopovereenkomst. Uit de tekst van artikel 12.1. van de Koopovereenkomst volgt enkel dat de ruimte kosteloos ter beschikking moet worden gesteld.
De door Promat gevorderde verhuiskosten zien op kosten van derden die zijn ingeschakeld om de verhuizing te begeleiden. Promat kon een en ander niet zelf organiseren. Door IGC is expliciet ingestemd met het inschakelen van een derde, [persoon F] . Promat verwijst daarbij naar de e-mails van 28 januari en 1 februari 2021 (productie 57 bij de memorie van grieven). Het betreft meerwerk waar IGC nadrukkelijk mee heeft ingestemd. De kosten die met de verhuizing gemoeid zijn bedragen € 14.364,18, steeds aldus Promat.
6.20.2.
IGC voert verweer. Het was volgens haar de bedoeling van partijen dat Promat zowel kosteloos ruimte ter beschikking zou stellen als kosteloos de verhuizing zou verzorgen. Dit volgt ook uit de e-mail van 24 juli 2020 en de gespreksnotitie over de (destijds concept Koopovereenkomst) en de e-mails van 21 oktober 2021 en 2 december 2021 (producties 27 en 32 conclusie van antwoord in reconventie). Partijen zijn dit overeengekomen, omdat Promat de beschikking had over de bedrijfsmiddelen van IGC na overname. Promat heeft in eerste instantie de kosten betaald, en is daar later ongemotiveerd op terug gekomen, aldus IGC. Er is geen opdracht gegeven voor de verhuizing aan een derde. [persoon C] [naar het hof begrijpt: namens Promat] heeft de opdracht gegeven en daar zijn ook de facturen naar verstuurd.
6.20.3.
Het hof begrijpt de grief van Promat zo dat zij primair stelt dat er geen kosteloze verhuizing is overeengekomen en subsidiair (gezien het gebruik van de term ‘meerwerk’) dat IGC heeft ingestemd met de ‘kosteloze’ afspraak dat kosteloos zou zijn afgeweken, omdat Promat een en ander niet zelf kon organiseren.
Waar het aankomt op de uitleg van door partijen gemaakte afspraken in een overeenkomst geldt als uitgangspunt de Haviltex-maatstaf. Dit is ook door de rechtbank in het bestreden vonnis als zodanig vermeld (rov. 3.39.) en daartegen is niet gegriefd. Dit betekent dat bij de beoordeling of Promat gehouden is tot het verzorgen van een kosteloze verhuizing, de uitleg van de Koopovereenkomst van belang is.
6.20.4.
Het hof is van oordeel dat partijen ten tijde van het maken van de afspraak de bedoeling hebben gehad dat Promat (naast het kosteloos ter beschikking stellen van opslag) ook de verhuizing kosteloos zou verzorgen. Naar het oordeel van het hof biedt een grammaticale uitleg van artikel 12.1. van de Koopovereenkomst voldoende aanknopingspunten de door IGC voorgestane uitleg (inhoudende dat partijen een kosteloze verhuizing zijn overeengekomen) te volgen. Verder is uitdrukkelijk in de gespreknotitie van het gesprek van 24 juli 2020 (gevoegd als bijlage bij de e-mail van 27 juli 2020) opgenomen dat
“12.1. een dergelijke opslag en verhuizing van de voorraad Windscreen wordt door de koper kosteloos gefaciliteerd”en dat partijen (zo volgt ook uit de e-mail van 2 december 2021) er vanuit zijn gegaan dat de verhuizing - in ieder geval - door het inzetten van middelen als overgedragen door IGC aan Promat zou worden uitgevoerd, hetgeen erop duidt dat de verhuizing door Promat zonder nadere kosten voor IGC zou worden uitgevoerd.
“12.1. een dergelijke opslag en verhuizing van de voorraad Windscreen wordt door de koper kosteloos gefaciliteerd”en dat partijen (zo volgt ook uit de e-mail van 2 december 2021) er vanuit zijn gegaan dat de verhuizing - in ieder geval - door het inzetten van middelen als overgedragen door IGC aan Promat zou worden uitgevoerd, hetgeen erop duidt dat de verhuizing door Promat zonder nadere kosten voor IGC zou worden uitgevoerd.
Promat heeft nagelaten - in het licht van de gemotiveerde betwisting van IGC met een verwijzing naar voornoemde e-mails en de gespreksnotitie - nader te onderbouwen dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van door haar gemaakte verhuiskosten. Daarmee blijft het zijdens Promat bij een blote stellingname, die wegens onvoldoende onderbouwing terzijde wordt gesteld. Het hof komt gelet op het voorgaande niet aan bewijslevering toe.
6.20.5.
Voorts ligt de vraag voor of de verhuiskosten als gemaakt door Promat voor het inschakelen van een derde in de persoon van [persoon F] , voor rekening van IGC dienen te komen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, en overweegt als volgt. In de e-mail van 28 januari 2021 staat dat IGC het een goed idee vindt dat [persoon F] [naar het hof begrijpt [persoon F] ] en [persoon A] [naar het hof begrijp [persoon A] ] de verhuizing regelen. Dit is een reactie op de e-mail van 27 januari 2021 waarin Promat IGC om akkoord vraagt voor de hulp van [persoon F] bij de verhuizing van [persoon A] (productie 57 memorie van grieven). Uit deze e-mails volgt echter niet dat IGC opdracht heeft gegeven of ingestemd heeft met het dragen van de kosten voor de verhuizing. Nergens blijkt uit dat de kosten die met het inschakelen van [persoon F] zijn gemoeid ten laste van IGC zouden worden gebracht. Nu daaromtrent geen onderbouwing is gegeven - wanneer is de overeenkomst gesloten, en was en zo ja, wanneer was voor [persoon A] duidelijk dat die kosten voor zijn rekening zouden komen? - blijft het zijdens Promat bij een blote stelling. Daarmee komt het hof (wederom) niet toe aan bewijslevering. De kosten voor de verhuizing komen (beter gezegd: blijven) daarmee voor rekening van Promat.
6.20.6.
Hetgeen het hof onder 6.20.3. tot en met 6.20.5. heeft overwogen leidt tot het oordeel dat grief 12 in incidenteel hoger beroep faalt.
Verrekeningsverweer
6.21.1.
Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in r.o. 6.5.3. is overwogen. Het volgens Promat te verrekenen bedrag van € 535.226,20 is als volgt opgebouwd:
a. € 14.346,18 aan verhuiskosten ( [adres 2] - [adres ] )
b. € 435.321,01 aan schadevergoeding
c. € 62.885,76 aan terug te betalen koopsom
d. € 10.000,00 aan verbeurde dwangsommen
e. € 10.777,49 aan verhuiskosten ( [adres ] naar V-Movements)
Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 6.20.3. en 6.20.4, 6.16.5.4., 6.17.4. en 6.21.4. geoordeeld dat IGC niet gehouden is tot (terug)betaling van de verhuiskosten van de [adres 2] naar de [adres ] (a.), schadevergoeding (b.), en de koopsom van € 62.885,76 (c.). Ten aanzien van het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsommen heeft Promat de verkeerde rechter aangezocht. Het bedrag van € 10.777,49 (e.) komt in beginsel wel voor verrekening in aanmerking.
6.21.2.
Ingevolge het bepaalde 6:136 BW is de rechter bevoegd om een bij wijze van verweer gedaan beroep op verrekening te passeren, al mocht aan alle vereisten van verrekening (artikel 6:127 BW) voldaan zijn, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. In de verwijzing naar de schadestaatprocedure om de schade zijdens IGC vast te stellen, ziet het hof aanleiding het verrekeningsverweer te passeren.
Slotsom
Principaal hoger beroep
6.22.1.
Voornoemde leidt tot de slotsom dat de grieven 2 en 7 slagen, de grieven 3, 4 en 7 falen en de grieven 1, 5 en 6 geen nadere bespreking behoeven.
6.22.2.
Met het slagen van grief 7 in principaal hoger beroep komt het hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis
in conventiemoet worden vernietigd, in die zin dat:
in conventiemoet worden vernietigd, in die zin dat:
- alsnog worden toegewezen de vordering (onder 6 zijdens IGC) tot verklaring voor recht dat Promat niet aan haar in artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum neergelegde (maximale) inspanningsverplichting heeft voldaan en dat Promat aansprakelijk is voor de deswege door IGC geleden en te lijden schade, en Promat wordt veroordeeld tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het door Promat niet ex artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de ‘geweigerde voorraad’ Windscreen zo snel mogelijk te verkopen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet.
6.22.3.
Met het slagen van grief 2 in principaal hoger beroep komt het hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis
in reconventiemoet worden gewijzigd, in die zin dat IGC met dit arrest niet langer gehouden is mallen en matrijzen te verstrekken.
in reconventiemoet worden gewijzigd, in die zin dat IGC met dit arrest niet langer gehouden is mallen en matrijzen te verstrekken.
6.22.4.
Het hof zal Promat als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van IGC zullen worden vastgesteld op:
- griffierechten € 5.689,00
- salaris advocaat
€ 10.572,00(2 punten x € 5.286,00)
€ 10.572,00(2 punten x € 5.286,00)
Totaal € 16.261,00
Incidenteel hoger beroep
6.23.
Het hof zal Promat als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden tot op heden begroot op
€ 5.286,00 (1/2 principaal appel).
Proceskosten in incident
6.24.
Als de in het ongelijk te stellen partij in het incident in hoger beroep wordt IGC in de proceskosten zijdens Promat veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op
€ 2.428 (2 punten x tarief II). Het door Promat gevorderd griffierecht wordt afgewezen, nu Promat in het incident geen griffierecht heeft betaald.
Proceskosten eerste aanleg
6.25.
Promat blijft zowel
in conventieals
in reconventie, evenals bij de rechtbank, de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof ziet dan ook geen aanleiding anders over de proceskosten te beslissen dan de rechtbank gedaan heeft.
in conventieals
in reconventie, evenals bij de rechtbank, de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof ziet dan ook geen aanleiding anders over de proceskosten te beslissen dan de rechtbank gedaan heeft.
7.De uitspraak
Het hof:
0p het principaal hoger beroep:
7.1.
vernietigt het bestreden vonnis van 2 november 2022
in conventievoor zover daarbij:
in conventievoor zover daarbij:
- de vorderingen IX. en X. in eerste aanleg zijn afgewezen,
en doet in zoverre opnieuw recht:
- verklaring voor recht dat Promat niet aan haar in artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum neergelegde (maximale) inspanningsverplichting heeft voldaan en dat Promat aansprakelijk is voor de deswege door IGC geleden en te lijden schade, en veroordeelt Promat tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het door Promat niet ex artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de ‘geweigerde voorraad’ Windscreen zo snel mogelijk te verkopen, en bepaalt dat die schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
7.2.
bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 november 2022
in reconventiebehoudens voor zover daarbij:
in reconventiebehoudens voor zover daarbij:
- onder 4.9: IGC is veroordeeld om haar verplichtingen uit de Koopovereenkomst na te komen door mallen en matrijzen te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat IGC niet aan voorgaande voldoet, met een maximum van € 100.000,00;
7.3.
veroordeelt Promat in de proceskosten van het principaal hoger beroep tot op heden begroot op € 16.261,00;
7.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
Op het incidenteel hoger beroep
7.6.
bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 november 2022;
7.7.
veroordeelt Promat in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep tot op heden begroot op € 5.286,00;
7.8.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.9.
wijst af het meer of anders gevorderde;
Op het incident
7.10.
veroordeelt IGC tot betaling van de volgende proceskosten van Promat in het incident ex artikel 223 Rv in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.428,00.
7.11.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
7.12.
wijst af het meer of ander gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, K.J.H. Hoofs en R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2024.
griffier rolraadsheer