ECLI:NL:GHSHE:2024:2626 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling aansprakelijkheid en schadevergoeding wegens ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.275.470/01

arrest van 20 augustus 2024

in de zaak van

Interconnect Services B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Interconnect,

advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te 's-Hertogenbosch,

tegen

Acknowledge Benelux B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Acknowledge,

advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,

als vervolg op het tussenarrest van 23 januari 2024.

8.Het verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 23 januari 2024;

- de akte houdende uitlating tevens opgaaf verhinderdata van Interconnect;

- het H16-formulier van 20 februari 2024 zijdens Acknowledge;

- de memorie na tussenarrest van Interconnect met producties;

- de antwoordmemorie na tussenarrest van Acknowledge met productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

in het principaal en incidenteel hoger beroep

Inleidende overwegingen

9.1.1.

Het hof heeft in het tussenarrest van 23 januari 2024 na en naar aanleiding van de levering door Acknowledge van tegenbewijs, als toegelaten bij tussenarrest van 15 maart 2022, overwogen en beslist dat Acknowledge daarin niet is geslaagd. Het hof overwoog dat het van oordeel blijft dat Acknowledge uit de aanvullende overeenkomst van 18 mei 2016 in verband met de overeengekomen overgang van ‘shared multi-site’ naar ‘dedicated multi-site’ (met affinity rules) redelijkerwijs niet anders kon of mocht afleiden dan dat zij voor de overeengekomen prijs alléén voor haar beschikbaar 2.229 GB RAM geheugen direct mocht gebruiken (zoals zij daarvoor in de shared omgeving afnam) en zij daarnaast speciaal voor haar de mogelijkheid had aanvullend nog 1.494 GB RAM te gebruiken. Daarnaast heeft het hof overwogen en beslist dat contractueel in het andere datacenter 3.723 GB RAM geheugen stond als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten en dat geen valide redenen zijn aangedragen voor het niet volgen van de standaardprocedure bij uitbreidingsverzoeken, waarnaar het derde blokje van de overeenkomst van 2016 verwijst.

9.1.2.

Ook heeft het hof in het tussenarrest van 23 januari 2024 overwogen en beslist dat de werkelijkheid kennelijk zo was, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, Acknowledge toegang had tot rechten die zij contractueel niet had en dat als gevolg daarvan Acknowledge meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) kon gebruiken. Acknowledge heeft daarvan ook inderdaad gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Het hof heeft in dit verband voorts overwogen en beslist, zakelijk weergegeven, dat vaststaat dat Acknowledge naast de aanvankelijk overeengekomen en daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) 2.229 GB werkgeheugencapaciteit ook de extra voor haar gereserveerde, maar niet daadwerkelijk gebruikte werkgeheugencapaciteit van 1.494 GB RAM - ook wel als ‘powered off’ aangeduid - geheel of gedeeltelijk actief (dus ‘powered on’) heeft gebruikt zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, door Acknowledge was aangevraagd. Ook heeft Acknowledge voor die op enig moment geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikte 1.494 GB RAM niet de daarvoor geldende ‘powered on’ prijs betaald. Voorts heeft het hof overwogen en beslist dat Acknowledge daarnaast de in het andere datacenter als capaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als ‘powered on’) heeft gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat deze handelwijzen van Acknowledge in strijd zijn met wat partijen zijn overeengekomen, en dat Acknowledge daarom aansprakelijk is voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

9.1.3.

Tot slot heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen en beslist dat de hoogte van de schade samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge (rechtsoverweging 6.14.4), en dat de bewijslast daarvan rust op Interconnect. In dat verband heeft het hof voorts overwogen en beslist dat Interconnect:

a. dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt buiten de aanvankelijk gebruikte hoeveelheid van 2.229 GB RAM, en

b. dient te bewijzen wat de prijs is die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/‘powered on’ gebruikte werkgeheugen boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM, als Acknowledge die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag, zoals nu is gebeurd).

Het hof heeft daarbij tevens overwogen dat, gezien de aard van de materie, het er de voorkeur aan geeft als het door Interconnect te leveren bewijs eerst schriftelijk wordt bijgebracht, waarna eventueel nog getuigen kunnen worden gehoord.

9.1.4.

Daarnaast heeft het hof partijen de gelegenheid geboden om ter zitting de mogelijkheid van een regeling te onderzoeken, mits partijen de reële verwachting hebben dat zo’n onderzoek ter zitting kans van slagen heeft. Daarbij heeft het hof ook bepaald dat indien beide partijen aangeven geen prijs te stellen op een mondelinge behandeling, de zaak zal worden verwezen naar de rol van 19 maart 2024 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van Interconnect, waarna Acknowledge mag reageren. Interconnect heeft vervolgens bij akte aangegeven prijs te stellen op een mondelinge behandeling als bedoeld, omdat de procedure al lang genoeg heeft geduurd en de door Acknowledge te betalen handelsrente wekelijks oploopt, reden waarom zij ervan uitgaat dat Acknowledge bereid zal zijn de zaak in onderling overleg op te lossen. Acknowledge heeft evenwel per H16 formulier op de rol meegedeeld dat en waarom zij in deze stand van de procedure geen prijs stelt op een nadere mondelinge behandeling. Zodoende stelt weliswaar één partij - Interconnect - prijs op een mondelinge behandeling, maar uit de toelichting die zij daarbij heeft gegeven, in combinatie met de afwijzende reactie van Acknowledge, heeft het hof afgeleid dat er in dat stadium van de procedure geen reële verwachting bestond dat een minnelijke regeling kon worden bereikt. De zaak is daarom naar de rol verwezen als aangekondigd. Partijen zijn hierover door het hof per email geïnformeerd. Daaropvolgend heeft Interconnect de hiervoor al genoemde memorie na tussenarrest met producties ingediend. Daarna heeft Acknowledge de hiervoor eveneens al genoemde antwoordmemorie na tussenarrest ingediend.

De maatstaf voor de waardering van het bewijs

9.2.

Het hof stelt bij zijn verdere beoordeling het volgende voorop. Artikel 152 lid 2 Rv Pro bepaalt dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Op grond hiervan is de hoofdregel dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs (vergelijk HR 5 december 2003, NJ 2004/74). De rechter moet zijn oordeel over het al dan niet geleverd zijn van bewijs motiveren, maar het gaat daarbij om een beperkte motiveringsplicht (zie wederom HR 5 december 2003, NJ 2004/74). Wat betreft de mate van overtuiging die de rechter dient te hebben alvorens hij concludeert dat een bepaald feit is bewezen, gaat het erom dat de rechter een redelijke mate van zekerheid verkrijgt. Het oordeel dat een feit in voldoende mate vaststaat, berust uiteindelijk op de rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn gevoerd (vergelijk A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2017:1058, 3.24-3.29).

De aard van de overeenkomst

9.3.

Door Acknowledge is betoogd dat de overeenkomst tussen partijen van 17 mei 2014, aangevuld door de nadere overeenkomst van 18 mei 2016, moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW Pro (spreekaantekeningen bij gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank, randnummer 14; memorie van antwoord, randnummer 3.4; antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 20). Dit is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden. Het hof zal daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat de overeenkomst tussen partijen heeft te gelden als een overeenkomst van opdracht. Op de gevolgen daarvan zal hierna nader worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

De bewijslevering met betrekking tot de omvang van het meerverbruik van werkgeheugen

9.4.1.

Op grond van wat het hof heeft overwogen en beslist in het tussenarrest van 23 januari 2024 staat vast dat Acknowledge op enig moment tijdens de looptijd van de overeenkomst van 18 mei 2016 meer werkgeheugencapaciteit is gaan verbruiken dan de 2.229 GB RAM die aanvankelijk contractueel door Interconnect ‘powered on’ aan Acknowledge ter beschikking was gesteld. De vraag die in dit verband nog voorligt, is wat in de loop der tijd de omvang van dat meerverbruik is geweest. Daarop ziet de bewijsopdracht aan Interconnect in rechtsoverweging 6.15.1 onder a van het tussenarrest van 23 januari 2024, zoals hiervoor herhaald in rechtsoverweging 9.3 onder a.

9.4.2.

Met het oog op het door haar te leveren bewijs bespreekt Interconnect in haar memorie na tussenarrest diverse in het geding gebrachte stukken, waaronder stukken die door haar bij dat processtuk als nader bewijs zijn overgelegd. In haar antwoordmemorie na tussenarrest betoogt Acknowledge dat door Interconnect niet inzichtelijk is gemaakt hoeveel werkgeheugencapaciteit Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Naar het oordeel van het hof is op basis van het bewijs dat door Interconnect bij de memorie na tussenarrest nader is overgelegd, bezien in samenhang met eerder overgelegd bewijsmateriaal en hetgeen partijen daarover over en weer hebben aangevoerd, in voldoende mate komen vast te staan dat Acknowledge vanaf enig moment na 18 mei 2016, de datum waarop partijen de nadere overeenkomst sloten, gedurende langere tijd meer dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB RAM aan werkgeheugencapaciteit heeft gebruikt. Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

De e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 over toen geconstateerd meerverbruik en andere relevante stukken

9.4.3.

Over het meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugencapaciteit heeft tussen partijen in de periode tussen 23 februari 2018 en 23 maart 2018 een e-mailwisseling plaatsgevonden (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt ingegaan op de omvang van het toenmalige meerverbruik. Het hof wijst op het volgende.

9.4.4.

Uit een e-mail van [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) van Acknowledge aan [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ) van Interconnect van 23 februari 2018 om 15:25 uur blijkt dat partijen toen hebben afgesproken dat Interconnect met betrekking tot het werkgeheugengebruik van Acknowledge de getallen zal aanleveren en dat dit gebruik vervolgens door Acknowledge zal worden geverifieerd. Bij e-mail van 26 februari 2018 (12:24 uur) stuurt [getuige 5] aan [getuige 2] een zogenoemd
‘overzicht meerverbruik VPC obv[op basis van, zo begrijpt het hof]
Multi-Site Resources’(hierna: het overzicht meerverbruik VPC). Daarbij vermeldt [getuige 5] als constatering, zakelijk weergegeven zoals het hof de verdere inhoud van de e-mail begrijpt, dat Acknowledge al gedurende een langere periode meer werkgeheugen in gebruik heeft dan waarvoor wordt betaald. Daar reageert [getuige 2] op bij e-mail van 22 maart 2018 (06:50 uur). Daarin schrijft hij dat ook Acknowledge een en ander heeft bekeken en nagezocht, en dat onder meer is geconstateerd dat het daadwerkelijk gebruik hoger is dan er wordt gefactureerd en dat het blijkbaar mogelijk is dat Acknowledge meer ‘resources’ (het hof begrijpt: werkgeheugen) gebruikt dan door Interconnect contractueel beschikbaar is gesteld. Daarbij wordt ook gesteld, zo verstaat het hof, dat men bij Acknowledge niet erg verbaasd is over het feit dat meer werkgeheugen wordt gebruikt dan waarvoor is gefactureerd, omdat het aanmaken en uitbreiden van werkgeheugen bij Acknowledge gebeurt en men er bij Acknowledge vanuit ging dat Interconnect het maximaal te gebruiken werkgeheugen had gelimiteerd en er daarom nooit een controle op heeft plaatsgevonden. Bij e-mail van 23 maart 2018 (10:51 uur) vraagt [getuige 5] vervolgens aan [getuige 2] of deze kan aangeven wat Acknowledge aan meerverbruik heeft geconstateerd. Op die vraag reageert [getuige 2] bij e-mail van 23 maart 2018 om 17:43 uur. Hij schrijft dat het verschil dat Acknowledge ziet in lijn is met wat [getuige 5] eerder heeft toegestuurd.

9.4.5.

Bezien in de context van de totale e-mailwisseling tussen de aan partijen verbonden personen brengt naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van laatstgenoemde e-mail mee dat [getuige 2] daarbij moet hebben gedoeld op wat over het werkgeheugengebruik is opgenomen in het eerder al genoemde overzicht meerverbruik VPC, en dat het door Acknowledge intern geconstateerde werkgeheugengebruik daarmee in lijn is. Uit het overzicht meerverbruik VPC - dat eerder in de procedure niet is overgelegd, maar nu deel uitmaakt van productie 13 bij memorie na tussenarrest - volgt dat Acknowledge toen volgens Interconnect technisch 5.500 GB RAM in gebruik had en dat daarom sprake was van onbetaald verbruik boven de gecontracteerde hoeveelheid van 2.229 GB RAM - dus onbetaald meerverbruik - ter grootte van 3.271 GB RAM. Het overzicht bevat daarnaast twee grafieken, waarvan de eerste - zo begrijpt het hof - het werkgeheugengebruik van Acknowledge in GB RAM in de periode maart 2017 tot en met februari 2018 weergeeft. Uit die grafiek leidt het hof af dat vanaf maart 2017 sprake was van toenemend verbruik door Acknowledge van werkgeheugen, oplopend van iets onder 2.500 GB RAM in maart 2017 naar uiteindelijk (ongeveer) 5.500 GB RAM in januari/februari 2018. Het verbruik van werkgeheugen is gedurende die periode dus niet steeds (om en nabij) 5.500 GB RAM geweest, maar liep van een aanvankelijk lager niveau op en was alleen in de laatste maanden die in die grafiek zijn opgenomen, januari/februari 2018, (ongeveer) 5.500 GB RAM.

9.4.6.

Dat in de periode maart 2017 tot en met februari 2018 sprake was van oplopend meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugencapaciteit volgt ook uit de zogenoemde specificatie van Interconnect (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Die specificatie ziet op een langere periode dan het overzicht meerverbruik VPC, namelijk maart 2017 tot en met september 2018. Het hof begrijpt uit die specificatie dat volgens Interconnect in maart 2017 sprake was van meerverbruik ter grootte van 371 GB RAM, in de maanden april tot en met augustus 2017 van meerverbruik ter grootte van 1.671 GB RAM en daarna nagenoeg elke maand verder oplopend, via een meerverbruik in bijvoorbeeld februari 2018 van 3.244 GB RAM naar uiteindelijk een meerverbruik in september 2018 van 3.510 GB RAM.

9.4.7.

Interconnect heeft in dit verband verder nog gewezen op een tweetal stukken die zij bij haar memorie van grieven heeft overgelegd (memorie na tussenarrest, randnummer 2 onder b en c). Het eerste stuk bevat volgens Interconnect haar dagelijkse meetresultaten van het werkgeheugengebruik door Acknowledge in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 maart 2019 (productie 10) en het werkgeheugenverbruik van Acknowledge gedurende diezelfde periode in grafiekvorm (productie 11). Het hof begrijpt deze stukken zo, dat volgens de daarin opgenomen metingen van Interconnect het werkgeheugenverbruik van Acknowledge in die periode eerst (oktober 2017) nog enige tijd (iets) onder de 5.000 GB lag, vervolgens (iets) daarboven, vanaf begin januari 2018 een hoeveelheid van 5.500 GB (of iets meer) betrof, en vanaf oktober 2018 pieken kende tot iets boven de 5.800 GB. Vervolgens volgde vanaf het begin van maart 2019 een snelle daling tot 125 GB op 31 maart 2019.

Binden de meetgegevens van Interconnect over meerverbruik partijen?

9.4.8.

Interconnect heeft over haar zojuist besproken meetgegevens betoogd dat deze partijen binden, onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Het hof begrijpt, in navolging van Acknowledge (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 28), dat Interconnect daarmee doelt op de bepaling van artikel 18 lid 9 van Pro haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 (productie 16 van Interconnect in de procedure bij de rechtbank). Het hof overweegt hierover als volgt.

9.4.9

Acknowledge heeft niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat Interconnect ten tijde van het sluiten door partijen van de overeenkomst van 18 mei 2016 de algemene voorwaarden van 26 september 2011 hanteerde. Acknowledge heeft ook niet (voldoende concreet) betwist dat, voor zover hier relevant, de uitleg die aan artikel 18 lid 9 van Pro die set algemene voorwaarden toekomt, is dat met betrekking tot meerverbruik de metingen van Interconnect bindend zijn. Wel heeft Acknowledge zich erop beroepen - onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro - dat de algemene voorwaarden uit 2011 niet van toepassing zijn, omdat zij deze nooit heeft ontvangen. Het hof begrijpt dit betoog zo, dat Acknowledge daarmee kennelijk ook beoogt een beroep te doen op het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW Pro. Het hof passeert dit betoog. Acknowledge heeft de nadere overeenkomst van 18 mei 2016 ondertekend en daarmee verklaard dat zij de algemene voorwaarden van Interconnect heeft ontvangen én geaccepteerd. Het hof wijst daarvoor op het tekstblok dat is te vinden boven de handtekeningen van partijen daarin (zie rechtsoverweging 3.1.8. van het tussenarrest van 15 maart 2022). Ook eerder, en bij herhaling, is dit door Acknowledge in namens haar ondertekende stukken verklaard. Het hof wijst daartoe op: pagina 7 van de overeenkomst van 15 maart 2013 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), onderdeel 6.1.1 op pagina 9 van de overeenkomst van 7 mei 2014 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en de diverse aanvragen van Acnowledge om uitbreiding van het geheugen (productie 5 bij memorie van grieven). Elk van de bedoelde stukken bevat passages waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Interconnect en de verklaring dat deze door ‘Contractant’ - Acknowledge - zijn ontvangen en geaccepteerd. Op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv Pro leveren de zojuist genoemde stukken dwingend bewijs op. Naar het oordeel van het hof moet het er daarom voor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van 26 september 2011 toepasselijk zijn en dat het bepaalde in artikel 18 lid 9 van Pro die algemene voorwaarden tussen partijen gelding heeft. Uitgangspunt bij de beoordeling is zodoende dat de metingen van Interconnect aangaande het werkgeheugenverbruik door Acknowledge bindend zijn.

Geen terzijdestelling meetgegevens van Interconnect op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

9.4.10.

In dat verband heeft Acknowledge voorts aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de meetgegevens van Interconnect niet zijn onderbouwd, een deugdelijke bron missen en niet gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, en dat een en ander meebrengt dat een onverkort beroep op artikel 18 lid 9 van Pro de algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof verstaat dit betoog als een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak de rechter bij de toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te zijn. Verder geldt dat het aan degene is die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept om daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen.

9.4.11.

Acknowledge heeft niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo zet zij niet concreet uiteen, aan de hand van de door Interconnect overgelegde en besproken meetgegevens, in welk opzicht die meetgegevens niet zouden zijn onderbouwd, maar wijst zij slechts op de door Interconnect aan haar verzonden facturen die zij onvoldoende gespecificeerd vindt. Ook concretiseert zij niet waarom de meetgegevens een deugdelijke bron zouden missen. Ook het standpunt dat de meetgegevens niet zijn gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, wordt niet nader toegelicht. In dat verband acht het hof van belang dat uit diverse in het geding gebrachte stukken valt af te leiden dat Acknowledge voldoende in staat was zelf na te gaan wat haar maandelijkse maximale werkgeheugenverbruik was en daarover informatie te verzamelen en daarvan overzichten te maken. Daartoe wijst het hof op de e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in de periode tussen 23 februari 2018 en 23 maart 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) en de eigen presentatie van Acknowledge, gedateerd oktober 2018 maar aan Interconnect gegeven in december 2018 (productie 18 bij conclusie van antwoord). In het bijzonder wijst het hof op de sheets die zitten achter het donkergekleurde blad met de tekst ‘Benchmark en Huidige verbruiksgegevens (aanvulling 19-12-2018)’. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Acknowledge in staat was de door Interconnect gepresenteerde meetgegevens te verifiëren en bij gebleken onjuistheden deze inzichtelijk te maken aan de hand van eigen meetgegevens, en deze in het geding te brengen. Dat heeft zij nagelaten. Gelet op het voorgaande heeft Acknowledge haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet voldoende concreet onderbouwd en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet.

De maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen is bepalend

9.5.1.

Acknowledge heeft zich verder nog beroepen op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand van 1.005 GB (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 4). Acknowledge heeft dit beroep gedaan in reactie op het betoog van Interconnect dat het niet gaat om het gemiddelde werkgeheugengebruik in een bepaalde periode, maar om wat Acknowledge in een gegeven periode op een bepaald moment maximaal aan werkgeheugencapaciteit verbruikte. Die op enig moment gedurende een bepaalde periode verbruikte maximale hoeveelheid werkgeheugencapaciteit moet immers voor Acknowledge voorradig zijn, en Interconnect moet daarover licentiekosten afdragen waaronder aan VMWare, aldus nog steeds Interconnect (memorie na tussenarrest, randnummer 4). Volgens Acknowledge blijkt dat laatste nergens uit, waarbij zij ook aanvoert dat uitingen van VMWare in haar zogenoemde ‘Usage Guide 2018’ (productie 59 bij antwoordmemorie na tussenarrest) op het tegendeel zouden wijzen. Daarbij begrijpt het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB zo, dat Acknowledge daarmee bedoelt te betogen dat dit gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect moet betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode. Ter onderbouwing heeft Acknowledge gewezen op sheet 18 van een presentatie die is overgelegd als productie 18 bij conclusie van antwoord (waarover het hof overigens volledigheidshalve opmerkt dat die presentatie volgens het voorblad stamt uit oktober 2018, en niet uit augustus 2016, zoals Acknowledge betoogt, en kennelijk pas in december 2018 daadwerkelijk aan Interconnect is gegeven). Het hof volgt Acknowledge niet in haar betoog (en ziet derhalve geen aanleiding om Interconnect, die nog niet op productie 59 heeft kunnen reageren, daartoe in de gelegenheid te stellen). Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

9.5.2.

Ten eerste is door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, toegelicht waarom uitingen van VMWare - die geen partij is bij de tussen Interconnect en Acknowledge gesloten overeenkomst - in kennelijk door VMWare opgestelde documentatie relevant zouden zijn voor de uitleg van de overeenkomst tussen Interconnect en Acknowledge met betrekking tot de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect aan Acknowledge geleverde diensten. Dat had wel van Acknowledge mogen worden verwacht. Het betoog van Acknowledge, voor zover dat is gebaseerd op de Usage Guide 2018 van VMWare, kan daarom geen grond vormen voor de stelling van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect diende te betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode.

9.5.3.

Ten tweede wordt in e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in februari/maart 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) gesproken over door Acknowledge beoogde uitbreidingen van het werkgeheugen ten opzichte van de ongeveer 2,2 TB die - (ook) naar zeggen van Acknowledge - op dat moment in gebruik was, en de met die uitbreidingen gemoeide kosten. Het hof wijst op de e-mail van [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) van Acknowledge van 3 maart 2016 (16:30 uur). Daarin schrijft [getuige 4] :

“Ik begreep dat in het “oude” cluster ong 2,2 tb geheugen zit. Dat komt inderdaad precies overeen met hetgeen we afnemen.

Het zou als het goed is net moeten passen op dat cluster. Als we alles bij elkaar hebben staan en meer rechten hebben, kunnen we eenvoudig bepalen hoeveel extra we nog nodig hebben. Uitbreidingen worden doorgaans vrij snel doorgevoerd.

Zou je een kosten voorstel kunnen maken om de omzetting naar private pvc willen doen en een prijslijst met de staffels zodat we weten hoeveel de uitbreidingen kosten.”

9.5.4.

Naar het oordeel van het hof is deze e-mail, bezien in de algehele context van de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie van februari/maart 2016, redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat bij Acknowledge bekend was dat zij op dat moment 2.229 GB RAM werkgeheugen verbruikte, dat zij daarvoor een bepaalde prijs betaalde, dat met uitbreidingen van het door haar verbruikte werkgeheugen extra kosten gemoeid waren en dat Interconnect voor het beschikbaar stellen van werkgeheugen een prijslijst met staffels hanteerde. Over een gemiddeld werkgeheugenverbruik dat bepalend zou zijn voor de kosten van door Interconnect aan Acknowledge geleverd additioneel werkgeheugen wordt daarin niet gesproken, laat staan over een gemiddeld werkgeheugenverbruik van 1.005 GB. De inhoud van deze e-mail verhoudt zich zodoende niet met het betoog van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor haar werkgeheugendiensten; zij duidt er juist op dat daarvoor de in een bepaalde periode maximaal verbruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is. Het hof wijst in dit verband ook op de e-mailwisseling tussen partijen van respectievelijk 24 en 29 augustus 2016 (productie 16 bij memorie na tussenarrest) en de daarop gevolgde e-mail van 1 september 2016 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Ook in die e-mailwisseling komen de door Acknowledge beoogde uitbreidingen van de tot dan afgenomen hoeveelheid (
“volume”) werkgeheugen aan de orde als ook dat daarbij gestaffelde prijzen gelden. Gelet op het voorgaande passeert het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB RAM als zijnde bepalend voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect dient te betalen voor werkgeheugenverbruik.

9.5.5.

Op grond van het voorgaande passeert het hof voorts het betoog van Acknowledge dat vanaf het begin van de (multi-site) dienstverlening altijd vaste bedragen zijn berekend voor het door Interconnect aan Acknowledge aangeboden werkgeheugen, dat het haar vrijstond om voor dat vaste bedrag in totaal 7.449 GB RAM werkgeheugen te verbruiken en dat nimmer is gesproken over een variabel bedrag op basis van verbruik (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 30/31 in combinatie met onder andere de conclusie van antwoord, randnummer 46, en de spreekaantekeningen voor de comparitie bij de rechtbank, randnummer 3 tot en met 4). Ook dat betoog verhoudt zich niet met wat blijkt uit de zojuist besproken e-mailcorrespondentie.

9.5.6.

De conclusie is dat de door Acknowledge in een bepaalde periode maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect geleverde werkgeheugendiensten. Tussen partijen is niet in geschil dat het daarbij gaat om maandelijkse periodes.

De omvang van het meerverbruik van daadwerkelijk gebruikt (‘powered on’) werkgeheugen in de periode maart 2017 tot en met maart 2019

9.6.1.

Het hof zal wat betreft de periode maart 2017 tot en met september 2018 uitgaan van de specificatie van Interconnect die is overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding. Voor de maanden oktober 2017 tot en met september 2018 zijn de precieze gebruikte hoeveelheden GB RAM werkgeheugen weergegeven, terwijl dit voor de voorgaande maanden lijkt te zijn geschat of afgerond (respectievelijk 2.600 GB in maart 2017, daarna vijf maanden steeds 3.900 GB en vervolgens 4.000 GB in september 2017). Acknowledge heeft deze specificatie op dit punt (schattingen en/of afrondingen) niet, althans niet voldoende concreet, betwist. Het hof gaat daarom ervan uit dat Acknowledge deze aantallen werkgeheugen inderdaad ‘powered on’ heeft verbruikt (de getallen passen ook in de opgaande reeks van het verbruik door Acknowledge) en dat Interconnect in die periode geen werkgeheugen powered off heeft gefactureerd. In dit kader wijst het hof ook op de factuur van Interconnect aan Acknowledge van 5 oktober 2018 (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Daarmee heeft Interconnect het maandelijkse meerverbruik over de maanden maart 2017 tot en met maart 2018 in rekening gebracht, zo begrijpt het hof de erin opgenomen toelichting op de gefactureerde bedragen. Dat gespecificeerde maandelijkse meerverbruik correspondeert met het meerverbruik dat over die maanden is opgenomen in de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde specificatie met daarin dus deels gegevens die afrondingen of schattingen lijken.

9.6.2.

Met betrekking tot het verbruik van ‘powered on’-werkgeheugen over de maanden juli, augustus en september 2018 heeft Interconnect met de factuur van 6 juli 2018 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) aan Acknowledge een maandelijkse hoeveelheid van 5.549 GB aan gebruikt (‘powered-on’) werkgeheugen gefactureerd als ook 2.121 GB ‘powered-off’ werkgeheugen, zo begrijpt het hof deze factuur. Die hoeveelheid gebruikt (‘powered-on’) werkgeheugen is lager dan wat de hiervoor besproken specificatie voor die maanden aan hoeveelheden verbruikt werkgeheugen noemt (respectievelijk 5.608 GB, 5.737 GB en 5.739 GB). Het hof zal bij de verdere beoordeling voor die drie maanden uitgaan van de in de factuur genoemde lagere hoeveelheid verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen van 5.549 GB.

9.6.3.

Met betrekking tot de maanden oktober, november en december 2018 heeft Interconnect maandelijks 6.090 GB aan ‘powered on’-werkgeheugen in rekening gebracht met daarnaast 1.580 GB ‘powered-off’-werkgeheugen (productie 11 bij inleidende dagvaarding). En wat betreft de maanden januari, februari en maart 2019 gaat het ook om maandelijks 6.090 GB aan ‘powered-on’-werkgeheugen met daarnaast 1.580 GB ‘powered-off’-werkgeheugen (productie 20 van Interconnect in de procedure bij de rechtbank). Het hof zal wat betreft de maanden oktober, november en december 2018 en januari, februari en maart 2019 van deze maandelijkse hoeveelheden verbruikt (‘powered-on’) werkgeheugen uitgaan.

De bewijslevering ten aanzien van de prijs voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered-on’-werkgeheugen

9.7.1.

Op grond van wat in het voorgaande is overwogen, staat vast dat Interconnect met betrekking tot de door haar aan Acknowledge beschikbaar gestelde hoeveelheden werkgeheugen prijsstaffels hanteerde en dat Acknowledge daarvan op de hoogte was. De volgende vraag is dan welke prijzen tussen partijen contractueel gelden voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered on’-werkgeheugen.

De hoogte van de prijs per GB werkgeheugen

9.7.2.

Volgens Interconnect volgen die prijzen uit de staffels die staan genoemd in randnummer 6 van haar memorie na tussenarrest. Deze vermelden bedragen per GB daadwerkelijk gebruikt (‘powered on’) werkgeheugen, zo begrijpt het hof. Daarover betoogt Interconnect verder, zakelijk weergegeven, dat toen de overeenkomst van 18 mei 2016 werd aangegaan, Acknowledge in de 1.000+ GB staffel viel en dat daarom per GB daadwerkelijk verbruikt werkgeheugen (ongeveer) € 7,28 (op basis van multi-site) werd gefactureerd. Daarvoor wijst Interconnect op de facturen van 1 april 2016 en 4 juli 2016 (productie 15 bij memorie na tussenarrest) waarover zij verder stelt dat deze door Acknowledge zijn voldaan. Vervolgens betoogt Interconnect dat partijen eind augustus 2016 een prijs van € 6,64 per GB daadwerkelijk verbruikt werkgeheugen zijn overeengekomen. Daarvoor beroept Interconnect zich op de tussen (vertegenwoordigers van) partijen gewisselde e-mails uit augustus 2016 (productie 16 bij memorie na tussenarrest) en hetgeen daarin is opgenomen over de door Interconnect voor haar diensten te rekenen prijzen, de voortzetting daarna van de overeenkomst tussen partijen en de betaling door Acknowledge van de op die prijzen gebaseerde facturen. Ook wijst Interconnect in dat verband op haar facturen van 3 oktober 2016 en 3 januari 2017 (productie 17 bij memorie na tussenarrest).

9.7.3.

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat partijen eind augustus 2016 een prijs van € 6,64 per GB daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen zijn overeengekomen. Daarvoor acht het hof van belang hetgeen blijkt uit de e-mails die eind augustus 2016 tussen (vertegenwoordigers van) partijen zijn gewisseld (productie 16 bij memorie na tussenarrest).

9.7.4.

Op 24 augustus 2016 schrijft [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) van Acknowledge aan [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ), bestuurder van Interconnect, en [de bestuurder 1] (hierna: [de bestuurder 1] ), ook verbonden aan Interconnect, waarbij [de bestuurder 2] , bestuurder van Acknowledge, in cc. is geplaatst, het volgende:

“Zoals besproken laten we de kwartaalmeeting van a.s. dinsdag om 9.00uur in [vestigingsplaats] staan. Daarnaast begreep ik gisteren dat we voorafgaand aan deze meeting jullie (prijs)voorstel ontvangen op basis van de volumes en afspraken die we nu met elkaar hebben en de eerdere correspondentie hierover. (…).”

9.7.5.

Op 26 augustus 2016 reageert [de bestuurder 1] hierop per e-mail aan [getuige 3] (11:27 uur), met in cc. [de bestuurder 2] en [getuige 6] . Daarin schrijft [de bestuurder 1] voor zover hier van belang:

“Wij stellen voor de staffels voor (…) RAM(het werkgeheugen, toevoeging hof)
aan te passen op basis van jullie huidige volumes:

(…)

Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+ GB-staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6,64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB

(…). Bij grotere volumes zullen de kortingen nog kunnen oplopen: in de hoogste (10.000+) staffel voor RAM is het tarief € 6,16 per GB. Mogelijk/hopelijk komt dit in zicht bij uitbreidingen die er nog komen.

(…).

Wij willen dit per 1 oktober aanstaande in laten gaan. (…).”

9.7.6.

Diezelfde dag, 29 augustus 2016, reageert [getuige 3] per e-mail (16:51 uur) aan [de bestuurder 1] , met in de cc. [de bestuurder 2] , [getuige 6] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ):

“Dank voor je mail en ik heb jullie voorstel beoordeeld t.o.v. de andere aanbieders. Ik heb hierbij 2 opmerkingen:

1) De inkoopprijzen moeten echt minimaal 10% lager om concurrerend en marktconform te worden, dus bij deze het verzoek er nog eens kritisch naar te kijken. Het is nu 6,3%.

2) We gaan ervan uit dat dit met terugwerkende kracht voor dit jaar geldt en niet vanaf 1 oktober 2016.

(…).

Ik ga ervan uit dat we er morgen samen uit komen. (…).”

9.7.7.

Bezien in onderlinge samenhang begrijpt het hof deze e-mails zo, dat Interconnect met betrekking tot de door haar maandelijks aan Acknowledge voor daadwerkelijk gebruik (‘powered on’) ter beschikking te stellen hoeveelheid werkgeheugen heeft voorgesteld om haar in een bepaalde staffel te plaatsen waardoor een prijs van € 6,64 per GB zou gelden, nadat eerder een prijs van € 7,28 per GB gold. Ook begrijpt het hof daaruit dat over het prijsvoorstel van Interconnect zou worden overlegd tijdens een bespreking tussen partijen op 30 augustus 2016. Dat voorstel was voor Acknowledge kennelijk voldoende duidelijk en bood kennelijk ook voldoende basis om daarover eind augustus 2016 met Interconnect in gesprek te gaan. Anders dan Acknowledge in dit geding heeft aangevoerd (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 34 en volgende), was zij in zoverre dus wel bekend met door Interconnect gehanteerde prijzen per GB daadwerkelijk verbruikt werkgeheugen. Daarbij maakte het voorstel, door te spreken over grotere volumes en uitbreidingen, ook voldoende duidelijk dat het niet om een vaste prijs ging, maar om een prijs per gebruikte GB aan werkgeheugen. In dit verband acht het hof ook van belang dat Acknowledge in ieder geval al in maart 2016 - dus vóór het sluiten van de nadere overeenkomst van 18 mei 2016 - ermee bekend was dat Interconnect werkte met staffels en dat uitbreidingen van het werkgeheugenverbruik hogere kosten met zich bracht (zie hiervoor de rechtsoverwegingen 9.5.3/9.5.4 van dit arrest).

9.7.8.

Uit de e-mail van [getuige 3] van Acknowledge aan [getuige 6] van Interconnect van 1 september 2016 met in de cc. [de bestuurder 2] van Acknowledge en [persoon A] van Interconnect (productie 5 bij conclusie van antwoord) begrijpt het hof verder dat de hiervoor bedoelde bespreking tussen partijen op 30 augustus 2016 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Daaruit blijkt echter niet wat daarvan de uitkomst was met betrekking tot de door Interconnect voorgestelde prijs van € 6,64 per GB daadwerkelijk gebruikt (‘powered on’) werkgeheugen. Bij e-mail van 12 september 2016 reageert [getuige 6] namens Interconnect nog op de e-mail van Acknowledge van 1 september 2016. Daarin wordt weliswaar gesproken over een aangeboden korting, maar de definitief overeengekomen prijs wordt er niet in genoemd. Voor het overige zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt wat de definitief overeengekomen prijs per GB RAM is. Maar in het licht van het voorgaande kan in dit geding niet zonder meer worden uitgegaan van een prijs van € 6,64 per GB RAM. In dat verband acht het hof ook van belang dat uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie blijkt dat Acknowledge voorafgaand aan de hiervoor bedoelde bespreking aandrong op lagere prijzen dan die werden aangeboden, om redenen van marktconformiteit en dat zij daarover wilde spreken.

9.7.9.

Acknowledge heeft zich in dit verband ook nog verweerd met het betoog, zakelijk weergegeven zoals het hof dat betoog begrijpt, dat het meerverbruik aan werkgeheugen voor Interconnect niet tot extra kosten heeft geleid (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 45 tot en met 47). Zonder concrete nadere toelichting waarom dit gevolgen zou dienen te hebben voor de prijs die Interconnect vraagt voor de door haar verrichte diensten betreffende beschikbaar gesteld werkgeheugen en welke gevolgen dat dan zouden moeten zijn - welke nadere toelichting door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, is gegeven - acht het hof niet van belang of Interconnect al dan niet extra kosten moet maken bij meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugen. Daarbij betrekt het hof dat naar Nederlands recht de contractsvrijheid uitgangspunt is. Dat geldt ook voor het prijselement in een overeenkomst. Het staat leveranciers van producten en diensten daarom in beginsel vrij daarvoor de prijzen te offreren die hen goeddunkt. Die vrijheid wordt tegenover de afnemer in beginsel niet beperkt of begrensd door de kosten die de leverancier zelf maakt bij het leveren van die producten of diensten. Het is vervolgens aan de afnemer om te bepalen of hij op basis van de door de leverancier gevraagde prijzen de producten of diensten wenst af te nemen dan wel een tegenvoorstel wenst te doen en daarover in onderhandeling te treden. Hierop stuit ook het verweer van Acknowledge af dat de prijzen die Interconnect rekende niet marktconform waren (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 54 tot en met 59). Daaraan doet niet af dat volgens Acknowledge op 1 september 2016 een marktconformiteitsafspraak is gemaakt. Acknowledge maakt immers niet duidelijk tot welke concrete prijsafspraak voor verbruikt werkgeheugen dat heeft geleid in afwijking van wat blijkt uit de hiervoor genoemde e-mailcorrespondentie uit 2016.

9.7.10.

Acknowledge heeft zich verder nog verweerd met het betoog dat zij de zogenoemde back-up en het beheer (van het werkgeheugen, zo begrijpt het hof) zelf is gaan doen. Het hof verstaat dat Acknowledge dit verweer voert ter onderbouwing van haar standpunt dat het gerechtvaardigd is om de prijs die Interconnect eerder in rekening bracht voor 2.229 GB daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen als vaste prijs aan te merken voor 7.446 GB vrij te verbruiken werkgeheugen. Hiervoor is echter al overwogen en beslist dat uit de e-mailwisselingen uit februari/maart 2016 en augustus/september 2016 blijkt dat met uitbreidingen van de hoeveelheid daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) GB werkgeheugen hogere kosten waren gemoeid en dat Interconnect daarbij een prijs per GB rekende, en geen vaste prijs alsmede dat ook Acknowledge dat begreep. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij.

9.7.11.

Hiervoor (in de rechtsoverwegingen 9.7.3 tot en met 9.7.8) is overwogen dat en waarom niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door Interconnect gestelde prijs van € 6,64 per GB. Daarbij betrekt het hof ook dat Interconnect in de hiervoor al besproken specificatie (productie 8 bij inleidende dagvaarding) andere prijzen noemt dan € 6,64 per GB, namelijk € 6,90 over de maanden maart tot en met oktober 2017 en € 6,27 over de maanden november 2017 tot en met september 2018. Het betoog van Interconnect over de volgens haar geldende prijs per GB daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen is in zoverre dus niet consistent. De onduidelijkheden die daarvan het gevolg zijn dienen naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van Interconnect te komen, temeer omdat de onduidelijkheden over de geldende prijs ook al aan de orde zijn gekomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (proces-verbaal van mondelinge behandeling na memorie van antwoord, pag. 7/8). Gelet daarop en gelet op het bepaalde in artikel 7:405 lid 1 en Pro lid 2 BW - waaruit volgt dat indien onduidelijkheid bestaat over het loon, de opdrachtnemer recht heeft op een redelijk loon - zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van de laagste prijs per GB die hiervoor is genoemd, te weten € 6,27 als zijnde een prijs die onder de omstandigheden van deze zaak leidt tot een redelijk loon voor Interconnect voor het beschikbaar stellen van daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen over de gehele periode waarover dit geschil handelt. Dat sluit ook aan bij het standpunt dat Interconnect in haar memorie van grieven (randnummer 42) heeft ingenomen over de prijs per GB ‘powered on’ werkgeheugen. Daarin noemt zij als prijs per 1 GB powered on-geheugen immers ook € 6,27, te vermeerderen met btw. De prijs van € 6,27 gebruikt Interconnect ook bij de aldaar eveneens te vinden schadeberekening, naast een prijs van € 0,96 per GB gereserveerd (‘powered off’) werkgeheugen.

9.7.12.

Op basis van die prijs van € 6,27 per GB werkgeheugen concludeert Interconnect dat daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen € 5,31 per GB duurder is dan werkgeheugen dat slechts is gereserveerd (‘powered off’). Aan de hand van dat bedrag berekent zij vervolgens een totaalbedrag aan schade van € 514.272,83. Deze berekening als zodanig is door Acknowledge niet bestreden. Zij stelt slechts dat daarop over de maanden maart 2017 tot en met maart 2018 een maandelijks bedrag van € 1.523,88 in mindering moet worden gebracht. Dit laatste is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof zal daarom op het bedrag van € 514.272,83 een bedrag van € 19.810,44 (13 maal € 1.523,88) in mindering brengen. Dat betekent dat aan schade wegens wanprestatie, door Acknowledge te vergoeden aan Interconnect, in beginsel een bedrag resteert van € 494.462,39.

Is de schade mede een gevolg van aan Interconnect toe te rekenen omstandigheden (schadebeperkingsplicht)?

9.8.1.

Acknowledge heeft zich in dit geding beroepen op een volgens Acknowledge op Interconnect rustende plicht tot schadebeperking, onder verwijzing naar artikel 6:101 BW Pro (onder andere in de memorie van antwoord, randnummer 2.71). Interconnect heeft dit beroep bestreden (pleitaantekeningen in hoger beroep, randnummer 12).

9.8.2.

Artikel 6:101 lid 1 BW Pro bepaalt dat als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De partij die zich beroept op het bepaalde in artikel 6:101 lid 1 BW Pro draagt de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die dat beroep rechtvaardigen. Verder is van belang dat in geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde is gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd.

9.8.3.

Het beroep van Acknowledge op artikel 6:101 BW Pro en de daaruit voortvloeiende schadebeperkingsplicht gaat niet op. Daartoe acht het hof van belang dat dit beroep door Acknowledge is voorzien van een toelichting die niet goed navolgbaar is. Zo maakt Acknowledge niet duidelijk welke concrete gevolgen zij verbonden wenst te zien aan dat beroep. Ook maakt zij niet, althans onvoldoende, duidelijk welke relatie volgens haar bestaat tussen de ingeroepen schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW Pro enerzijds en de gestelde omstandigheid dat Interconnect het overzicht is verloren met betrekking tot de kosten die zij zelf moet maken en/of de gestelde omstandigheid dat Interconnect de
dedicatedomgeving, achteraf bezien, wellicht anders had willen inrichten anderzijds. Ook de betekenis in dit verband van het door haar genoemde voorstel in januari 2019, onder verwijzing naar productie 22 bij conclusie van antwoord, is ontoereikend toegelicht.

Matiging ex artikel 6:109 BW Pro?

9.9.1.

Acknowledge heeft zich ook beroepen op de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6:109 BW Pro (onder andere memorie van antwoord, randnummer 2.72). Ter toelichting betoogt Acknowledge, zakelijk weergegeven zoals het hof een en ander begrijpt, dat toekenning van schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Acknowledge kan zelf de meerkosten voor het meerverbruik van werkgeheugen niet bij haar klanten in rekening brengen. Zij was met haar klanten all-in tarieven overeengekomen, in lijn met haar gestelde interpretatie van de overeenkomst met Interconnect, die erop neerkwam dat vaste prijzen golden. Een verplichting tot vergoeding van schade zal er daarom toe leiden dat de contracten van Acknowledge met haar klanten verlieslatend zijn. Interconnect heeft dit beroep bestreden (pleitaantekeningen, randnummer 12). Het hof oordeelt hierover als volgt.

9.9.2.

Artikel 6:109 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan matigen. Hiermee is de rechter een discretionaire bevoegdheid gegeven die met een grote mate van terughoudendheid moet worden gehanteerd; er geldt een hoge drempel. De schuldenaar die zich beroept op matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW Pro roept een bevrijdend verweer in en zal volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting moeten bewijzen, die hem (gedeeltelijk) bevrijden van de op hem rustende verplichting tot schadevergoeding.

9.9.3.

De feiten en omstandigheden die Acknowledge heeft aangevoerd ter toelichting op haar beroep op matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW Pro zijn daartoe onvoldoende. Zo heeft zij in het geheel niet geconcretiseerd (a) welke tarieven zij in rekening brengt aan haar eigen klanten, (b) hoe die tarieven zich verhouden tot de (meer)kosten die zij aan Interconnect dient te vergoeden in verband met het meerverbruik van werkgeheugen, (c) dat een en ander ertoe leidt dat de contracten met haar klanten verlieslatend zijn en (d) waarom en in welk opzicht een en ander voor Acknowledge leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Zodoende heeft Acknowledge wat betreft haar beroep op matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW Pro niet voldaan aan haar stelplicht. Dat beroep gaat daarom niet op. Aan nadere bewijslevering, zoals door Acknowledge aangeboden, wordt niet toegekomen.

Schending zorgplicht?

9.10.1.

Acknowledge heeft zich ook erop beroepen dat Interconnect tegenover haar de zorgplicht van artikel 7:401 BW Pro heeft geschonden. Ter onderbouwing heeft Acknowledge aangevoerd, zakelijk weergegeven zoals het hof het aangevoerde begrijpt, dat Interconnect de voortgang in het gebruik van werkgeheugen niet proactief heeft bewaakt. Ook heeft Interconnect haar niet vooraf geïnformeerd over bijkomende kosten voor verbruik van werkgeheugen boven 2.229 GB, terwijl Interconnect haar ook niet tijdig heeft gewaarschuwd voor het ontstane meerverbruik. Daarnaast heeft Interconnect Acknowledge niet voorzien van voldoende betrouwbare gegevens over het daadwerkelijke verbruik van werkgeheugen. Ook betoogt Acknowledge dat Interconnect heeft verzuimd om, nadat Acknowledge in mei 2016 was overgegaan naar de zogenoemde
dedicatedmulti-cluster omgeving en daarbij aan haar zogenoemde
affinity ruleswaren toegekend met de daarbij behorende vrijheden voor Acknowledge, technische beperkingen of begrenzingen te installeren. Die beperkingen of begrenzingen zouden ervoor hebben gezorgd dat Acknowledge niet ongemerkt, zonder dat zij dat zelf doorhad, meer werkgeheugen verbruikte dan de 2.229 GB werkgeheugen die aanvankelijk voor haar beschikbaar was gemaakt en waarvoor zij ook na mei 2016 nog geruime tijd is gefactureerd. In dit verband beroep Acknowledge zich voorts nog op onder meer de aard en inhoud van de opdracht, haar belang bij kostenbesparingen, de waarde van de opdracht, de relatieve deskundigheid van Interconnect als opdrachtnemer ten opzichte van die van Acknowledge, de verplichting van Interconnect als opdrachtnemer tot het afleggen van rekening en verantwoording en op Interconnect rustende informatie- en waarschuwingsplichten. Het hof oordeelt hierover als volgt.

9.10.2.

Door Interconnect is gemotiveerd bestreden dat de eigenmachtige uitbreidingen van het daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) werkgeheugen door Acknowledge zijn doorgevoerd zonder dat Acknowledge zich daar zelf van bewust was. Daartoe heeft Interconnect gewezen op de e-mail van [getuige 2] (Acknowledge) aan [getuige 5] (Interconnect) van 22 maart 2018. Die rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat het aanmaken en uitbreiden van de hoeveelheid daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen een actieve handeling was die op een eigen interne afdeling van Acknowledge plaatsvond. Dat handelen van de eigen afdeling van Acknowledge, en de wetenschap omtrent uitbreidingen van het werkgeheugen die bij die afdeling bestond, moet aan Acknowledge worden toegerekend. Ook heeft Interconnect er in dit verband op gewezen (pleitnotities Interconnect voor de mondelinge behandeling op 6 december 2021, randnummer 9) dat Acknowledge na de aanvang van de contractuele relatie in 2013 zo’n 25 uitbreidingen van het werkgeheugen heeft verzocht, aan de hand van het daarvoor bestemde formulier (productie 5 bij memorie van grieven). Als Acknowledge destijds niet bekend zou zijn geweest met de omvang van haar verbruik door deze op continue basis te monitoren, zou zij ook niet in staat zijn geweest om te beoordelen of een uitbreidingsverzoek diende te worden gedaan. Acknowledge was dus niet slechts in staat om haar gebruik van werkgeheugen te monitoren, maar deed dat ook actief, zo begrijpt het hof de uiteenzetting van Interconnect waarmee het hof zich verenigt. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Interconnect mocht van Acknowledge worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zou hebben toegelicht dat en waarom zij er desalniettemin toch geen weet van had dat zij meer werkgeheugen ‘powered on’ verbruikte dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB. Dat heeft Acknowledge nagelaten. Zij heeft daarom niet aan haar stelplicht voldaan.

9.10.3.

Verder is hiervoor al uitvoerig ingegaan op de e-mailcorrespondentie die in februari/maart 2016 en augustus/september 2016 is gewisseld tussen partijen (rechtsoverwegingen 9.5.3/ 9.5.4). Daarover is overwogen dat daaruit blijkt dat gebruik van werkgeheugen boven de tot dan in gebruik zijnde 2.229 GB werkgeheugen tot hogere kosten zou gaan leiden en dat daarbij een prijs per extra gebruikte GB werkgeheugen zou gelden waarvoor toen door Interconnect concreet een prijs van € 6.64 per GB is voorgesteld. Het hof overwoog ook dat uit die e-mailcorrespondentie blijkt dat Acknowledge een en ander begreep en dat partijen daarover nader met elkaar in gesprek zijn gegaan (rechtsoverwegingen 9.7.4 – 9.7.8). Verder is zojuist vastgesteld dat Acknowledge in staat was haar eigen verbruik van werkgeheugen te monitoren en dat zij dit ook daadwerkelijk moet hebben gedaan (rechtsoverweging 9.10.2). Daarnaast is aan de hand van de e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 gebleken dat ook Acknowledge toen constateerde dat sprake was van meerverbruik in de orde van grootte van het meerverbruik dat toen door Interconnect was geconstateerd en dat de uitbreidingen van werkgeheugen door Acknowledge zelf, op een eigen afdeling, actief werden doorgevoerd zodat het ervoor moet worden gehouden dat Acknowledge van die doorgevoerde uitbreidingen van het werkgeheugen op de hoogte was.

9.10.4.

Op het voorgaande stuit naar het oordeel van het hof het beroep van Acknowledge op de zorgplichtschending van Interconnect, in al haar schakeringen, af.

Tussenconclusie

9.11.

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat Acknowledge gehouden is om aan Interconnect een bedrag van € 494.462,39 te voldoen als schadevergoeding wegens wanprestatie. Voor dat bedrag zal de vordering van Interconnect worden toegewezen. Interconnect vordert ook dit bedrag te vermeerderen met 1,5% rente per maand conform het bepaalde in artikel 19 lid 8 van Pro de algemene voorwaarden. Acknowledge heeft dat deel van de vordering bestreden met het betoog dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (conclusie van antwoord, randnummer 72). Hiervoor is echter overwogen dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Het hof zal de gevorderde rente van 1,5% per maand daarom toewijzen. Verder heeft Interconnect incassokosten gevorderd, primair van 15% over het in hoofdsom verschuldigde bedrag conform het bepaalde in artikel 19 lid 9 van Pro de algemene voorwaarden en subsidiair conform BIK. Als gezegd, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, aangevoerd dat artikel 19 lid 9 desalniettemin Pro niet geldig is. Dit betekent dat Interconnect qua incassokosten aanspraak heeft op 15% over het bedrag van € 494.462,39. Dat komt neer op € 74.169,36. Zij heeft haar vordering wegens incassokosten in hoger beroep echter beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat bedrag zal aan incassokosten worden toegewezen.

Het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep van Acknowledge

9.12.

In de rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.5 van het tussenarrest van 15 maart 2022 is het hof al ingegaan op het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep en de vorderingen van Acknowledge die daarin aan de orde zijn, zoals aanvankelijk verwoord in het petitum van de memorie van antwoord en nadien gewijzigd bij akte overlegging producties. Het hof blijft bij wat het in het tussenarrest van 15 maart 2022 daarover heeft overwogen. Recht zal dus worden gedaan op de gewijzigde eis in incidenteel hoger beroep.

De voorwaardelijke vordering tot vergoeding van schade wegens gestelde schendingen door Interconnect van informatie- en waarschuwingsplichten

9.13.1.

Acknowledge heeft in het deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voorwaardelijk gevorderd Interconnect te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade wegens wanprestatie door Interconnect. De schade die het gevolg is van de gestelde wanprestatie is volgens Acknowledge gelijk aan
“de extra kosten die Acknowledge dientengevolge zou dienen te maken in het kader van het (meer)verbruik”. Zij wordt door haar voorlopig begroot op € 514.272,83 exclusief btw. Het hof blijft bij wat het over deze vordering van Acknowledge heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.4 van zijn tussenarrest van 15 maart 2022.

9.13.2.

De voorwaarde waaronder deze vordering door Acknowledge is ingesteld, te weten dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat Acknowledge gehouden is tot betaling van het (meer)verbruik, is vervuld. Het hof zal de vordering daarom beoordelen. Het hof oordeelt als volgt.

9.13.3.

Ter onderbouwing van de vordering heeft Acknowledge betoogd dat Interconnect heeft verzuimd om te voldoen aan de op haar rustende informatie- en/of waarschuwingsplichten, onder verwijzing naar wat zij daarover in conventie heeft aangevoerd. Dat laatste begrijpt het hof zo, dat zij daarmee bedoelt te verwijzen naar wat zij heeft uiteengezet in de randnummers 3.5 tot en met 3.29 van haar memorie van antwoord. Daarover heeft het hof hiervoor in de rechtsoverweging 9.10.4 geoordeeld dat dit betoog afstuit op de feiten en omstandigheden die zijn genoemd in rechtsoverweging 9.10.2 en 9.10.3. Dat betoog kan daarom niet leiden tot toewijzing van de hier aan de orde zijnde vordering van Acknowledge.

9.13.4.

Het voorgaande leidt ertoe dat deze vordering van Acknowledge zal worden afgewezen.

De vordering tot betaling van € 463.033,99: inleidende overwegingen

9.14.1.

Zoals het hof al heeft overwogen in rechtsoverweging 3.5.3 van het tussenarrest van 15 maart 2022, vordert Acknowledge ook - samengevat - vernietiging van het vonnis in reconventie en veroordeling van Interconnect tot betaling van een bedrag van € 463.033,99. Uit de door Acknowledge bij gelegenheid van de mondelinge behandeling genomen akte overlegging producties tevens wijziging van eis volgt dat deze vordering is onderverdeeld in schade wegens ongegronde opschorting ten bedrage van € 12.875,-, schade wegens verstoringen ten bedrage van € 145.625,- en schade wegens gedwongen migratie/conversie ten bedrage van € 304.533,09. Over deze vordering overweegt het hof als volgt.

9.13.2.

Bij het bespreken in de memorie van antwoord van haar vordering in reconventie (randnummers 6.2 tot en met 6.17), zoals destijds ingesteld in de procedure bij de rechtbank, is Acknowledge al ingegaan op de gestelde opschortingen, verstoringen en gedwongen migratie/conversie. Zoals het hof dat betoog begrijpt, vormde dat de inleiding op de incidentele grieven van Acknowledge tegen de oordelen in het bestreden vonnis over haar vordering in reconventie.. Verder begrijpt het hof dat betoog zo, dat het de gronden bevatte voor de vordering van Acknowledge in het incidenteel hoger beroep, zoals ingesteld bij gelegenheid van haar memorie van antwoord en nadien gewijzigd bij de hiervoor genoemde akte overlegging producties.

9.13.3.

Tegen deze achtergrond verstaat het hof de vordering van € 463.033,99 zo, dat zij in al haar onderdelen is gegrond op artikel 6:74 BW Pro (memorie van antwoord, randnummer 6.14). Uit haar reactie leidt het hof af dat ook Interconnect de vordering van Acknowledge aldus begreep. Volgens Acknowledge is Interconnect door de gestelde opschortingen, verstoringen en gedwongen migratie/conversie tegenover Acknowledge tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 14 mei 2014, zoals aangevuld bij nadere overeenkomst van 18 mei 2016. Interconnect is ex artikel 6:83 BW Pro van rechtswege in verzuim. Het hof zal hierna eerst de vordering tot schadevergoeding wegens gestelde verstoringen bespreken. Daarna zal het hof de vordering tot schadevergoeding wegens de gestelde gedwongen migratie/conversie behandelen. Tot slot zal de vordering tot schadevergoeding wegens de gestelde opschortingen worden beoordeeld.

De vordering tot schadevergoeding wegens verstoringen ad € 145.625,-

9.14.1.

Ter onderbouwing van de gestelde verstoringen van de dienstverlening wijst Acknowledge op diverse incidentrapporten (productie 27 bij akte overlegging producties). Verder betoogt zij, kort gezegd, dat de verstoringen bij Acknowledge intern tot aanzienlijke kosten hebben geleid, waarvoor zij wijst op een tweetal schadeoverzichten (productie 14 bij conclusie van antwoord en productie 28 bij akte overlegging producties). Interconnect heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Het hof overweegt als volgt.

9.14.2.

In het kader van haar betwisting beroept Interconnect zich onder meer op artikel 23 lid 6 van Pro haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 (productie 16 Interconnect in procedure bij de rechtbank). Hiervoor is overwogen dat die set algemene voorwaarden op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing is. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, bestreden dat het beding van artikel 23 lid 6 geldig Pro is, zodat het hof dat tot uitgangspunt neemt.

9.14.3.

Het beding van artikel 23 lid 6 maakt Pro onderdeel uit van een artikel dat de aansprakelijkheid van Interconnect regelt, waaronder die uit hoofde van tekortkomingen in de nakoming van contractuele verplichtingen en de dan verschuldigde schadevergoeding (artikel 23 lid 1 algemene Pro voorwaarden). Artikel 23 lid 6 bepaalt Pro:

“Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is steeds dat Acknowledge (de Contractant in de zin van deze bepaling) de schade zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één (1) maand na het ontstaan daarvan schriftelijk bij Interconnect meldt.”

9.14.4.

Als niet - althans niet voldoende concreet - bestreden staat vast dat Acknowledge voor het eerst bij brief van 22 november 2018 (productie 14 bij conclusie van antwoord) bij Interconnect heeft gemeld dat zij als gevolg van de hier bedoelde verstoringen schade heeft geleden (conclusie van antwoord, randnummer 32). Dat niet eerder meldingen van verstoringen hebben plaatsgevonden, wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de inhoud van eerdergenoemde brief van 22 november 2018, in het bijzonder de eerste alinea daarvan. De gestelde verstoringen waarop de vordering van € 145.265,- betrekking heeft, dateren alle van (ruim) meer dan één maand vóór 22 november 2018, zo begrijpt het hof uit de producties 14, 27 en 28 van Acknowledge in onderlinge samenhang, namelijk van april 2018, juni 2018 en augustus 2018. Daarmee zijn de schades als gevolg van deze verstoringen te laat gemeld en heeft Acknowledge tegenover Interconnect geen aanspraak op schadevergoeding wegens de gestelde verstoringen. Anders dan Acknowledge bepleit (Akte overlegging producties tevens wijziging van eis, randnummer 24), kan hetgeen artikel 10 van Pro de algemene voorwaarden bepaalt over op Interconnect rustende inspanningsplichten daaraan niet afdoen, omdat daarmee geen garanties zijn gegeven wat betreft de daar genoemde diensten zoals ook in artikel 10 is Pro opgenomen.

9.14.5.

Acknowledge heeft zich er ook op beroepen dat een beroep door Interconnect op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden - waarbij het hof aanneemt dat Acknowledge daarmee (ook) doelt op het beding van artikel 23 lid Pro 6 - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de schade het gevolg is van opzettelijke opschorting van de dienstverlening door Interconnect. Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar wat het hiervoor in rechtsoverweging 9.4.10 heeft overwogen, dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past. Voor honorering ervan geldt een hoge drempel, waarbij het aan de partij die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die dat beroep rechtvaardigen. Dat heeft Acknowledge niet gedaan. Uit de stukken die betrekking hebben op de gestelde verstoringen, waaronder de producties 14, 27 en 28 van Acknowledge, en hetgeen Acknowledge over de verstoringen heeft gesteld, begrijpt het hof dat de verstoringen onvoorziene uitvallen van diensten betroffen, waarbij van opzet van Interconnect geen sprake was. Voor zover dat anders zou zijn, had het op de weg van Acknowledge gelegen om per verstoring de feiten en omstandigheden te concretiseren waaruit volgt dat van opzet van Interconnect sprake was. Dat heeft zij nagelaten. Opzet van Interconnect in verband met de gestelde verstoringen is niet komen vast te staan. Nu Acknowledge geen andere feiten en omstandigheden aan haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ten grondslag zijn gelegd, slaagt dat beroep niet.

9.14.6.

De vordering tot vergoeding van schade wegens verstoringen ten bedrage van

€ 145.625,- zal worden afgewezen.

Schade wegens gedwongen migratie/conversie ad € 304.533,09

9.15.1.

Ter onderbouwing van de door haar gevorderde schadevergoeding wegens gedwongen migratie/conversie betoogt Acknowledge, zakelijk weergegeven zoals het hof het betoogde begrijpt, dat zij gedwongen was te migreren doordat Interconnect de overeenkomst per brief van 30 december 2018 (productie 21 Acknowledge) had opgezegd, tegen 1 april 2019. Mede wegens haar zorgplicht had Interconnect de overeenkomst met Acknowledge niet mogen opzeggen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Interconnect heeft als leverancier van ICT-diensten tegenover Acknowledge als haar afnemer een bijzondere zorgplicht om haar dienstverlening voort te zetten, gelet op het wezenlijke belang voor de afnemer van die diensten (en haar klanten) en de kans op schade en de potentiële omvang daarvan. Het hof volgt Acknowledge niet in haar betoog. Het volgende is daarvoor van belang.

9.15.2.

De brief van 30 december 2018 van Interconnect aan Acknowledge houdt het volgende in (voor zover hier van belang):

“Wij hebben op 19 december 2018 ten kantore van uw advocaat Mr. Franke uitgebreid de situatie m.b.t. de non-betaling van de VPC-dienst aan Acknowledge besproken. Wij hebben aangegeven voornemens te zijn deze VPC-overeenkomst op te gaan zeggen en de advocaten zouden in onderling overleg gaan bepalen wat de einddatum zou moeten zijn. Per saldo is er tot op heden nog geen afspraak gemaakt hierover.

Wij zeggen per heden de VPC-overeenkomst met Acknowledge op, en houden een opzegtermijn van 3 maanden aan. Derhalve komt de VPC-dienst per 1 april 2019 te vervallen.

Indien u van mening bent dat wij een andere opzegtermijn dienen aan te houden verzoeken wij u ons dit per ommegaande te melden, voorzien van een deugdelijke motivatie op welke contractuele gronden u dat van mening bent.”

9.15.3.

Na de brief van 30 december 2018 hebben partijen nog wel nader gecorrespondeerd over de opzegging (producties 22 en 23 Acknowledge). Die correspondentie betrof echter voorstellen van de kant van Acknowledge om de relatie met Interconnect te continueren, waarvan deel uitmaakte - zo begrijpt het hof die correspondentie - dat de kwestie van de openstaande bedragen voor het meerverbruik van werkgeheugen voorlopig zou worden geïsoleerd c.q. geparkeerd. Deze voorstellen zijn door Interconnect afgewezen, waarbij zij wederom op betaling aandrong. Uit die correspondentie blijkt niet dat Acknowledge toen het standpunt heeft ingenomen dat contractuele gronden meebrachten dat een andere opzegtermijn moest worden aangehouden dan de termijn die door Interconnect in haar brief van 30 december 2018 was genoemd, te weten drie maanden tot 1 april 2019.

9.15.4.

Uit wat hiervoor met betrekking tot het incidenteel hoger beroep is overwogen, volgt dat Interconnect terecht van Acknowledge betaling vorderde van het meerverbruik van werkgeheugen. In ieder geval met de van Interconnect ( [getuige 6] ) afkomstige e-mail van 21 augustus 2018 om 09:31 uur (onderdeel productie 13 bij inleidende dagvaarding) was voor Acknowledge duidelijk dat Interconnect daadwerkelijk betaling wenste, en dat voortzetting van de dienstverlening afhankelijk was van zodanige betaling. Dat is daarna door Interconnect nog diverse malen bevestigd, waaronder bij brief van 10 oktober 2018 met als onderwerp ‘ingebrekestelling’ (ook onderdeel van productie 13 bij inleidende dagvaarding). Naar het oordeel van het hof moet het er in het licht van voormelde correspondentie, in onderlinge samenhang bezien, voor worden gehouden dat Acknowledge in ieder geval per 10 oktober 2018 in verzuim was met haar betalingsverplichtingen met betrekking tot het meerverbruik van werkgeheugen. Dat gaf Interconnect in beginsel het recht de overeenkomst te beëindigen door opzegging (artikel 19 lid 8 algemene Pro voorwaarden). Een logisch gevolg daarvan is dat Acknowledge vervolgens moest overstappen naar een andere ICT-dienstverlener. De eventuele (financiële) gevolgen daarvan dient zij dan zelf te dragen.

9.15.5.

De vordering tot schadevergoeding wegens gedwongen migratie/conversie ad

€ 304.533,09 zal worden afgewezen.

Schade wegens ongegronde opschorting ad € 12.875,-

9.16.1.

Door Interconnect is niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat de door Acknowledge gestelde opschortingen van de dienstverlening - op 21 augustus 2018, 16 november 2018, 22 november 2018, 7 december 2018 en 28 januari 2019 - hebben plaatsgevonden. Door Acknowledge is daarover betoogd dat Interconnect niet bevoegd was om haar dienstverlening op te schorten, omdat Acknowledge op terechte gronden de betaling van de openstaande facturen heeft geweigerd en omdat de opgeschorte dienstverlening geen verband hield met de dienstverlening waarover tussen partijen discussie bestond. Dat laatste is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het hof neemt daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat Interconnect niet bevoegd was haar dienstverlening op te schorten.

9.16.2.

Interconnect heeft er terecht op gewezen dat Acknowledge geen schadepost koppelt aan het gestelde voorval op 22 november 2018. Het hof gaat daarom aan dat gestelde voorval voorbij. Daarnaast heeft Interconnect het gevorderde schadebedrag van

€ 12.875,- bestreden met het betoog, kort gezegd, dat Acknowledge de schade niet voldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd. Het hof volgt Interconnect daarin in zoverre dat Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, heeft toegelicht waarom met het opvangen van de onderscheiden opschortingen het gestelde aantal manuren van eigen personeel nodig was en waarom in dat verband het gestelde tarief van € 125,- gerechtvaardigd is (zie akte overlegging producties tevens wijziging van eis zijdens Acknowledge, randnummers 6, 8, 11 en 12). Dat had wel van Acknowledge mogen worden verwacht. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding wegens opschortingen niet kan worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 12.875,-. Het hof acht, in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd, wel aannemelijk dat de hier bedoelde opschortingen bij Acknowledge tot schade hebben geleid. Het hof zal die schade op de voet van artikel 6:97 BW Pro schatten op een bedrag van € 8.500,-.

9.16.3.

De vordering tot schadevergoeding wegens opschortingen zal worden toegewezen voor een bedrag van € 8.500,-. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf de datum waarop de vordering daartoe is ingesteld, hetgeen is gebeurd bij akte van 6 december 2021.

Tot slot

9.17.1.

Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het door Interconnect ingestelde principaal hoger beroep volgt dat dit op goede gronden is ingesteld. Haar grieven behoeven voor het overige geen behandeling meer. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd en de vordering van Interconnect zal worden toegewezen voor een bedrag van € 494.462,39 te vermeerderen met 1,5% rente per maand vanaf 18 oktober 2018, zijnde enkele dagen na de datum waarop Interconnect in haar hiervoor al besproken brief van 10 oktober 2018 (onderdeel productie 13 bij inleidende dagvaarding) uiterlijk betaling verlangde, te weten 15 oktober 2018. Verder zal Acknowledge worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 63.654,54 aan incassokosten.

9.17.2.

Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat het incidenteel hoger beroep op goede gronden is ingesteld uitsluitend wat betreft de vordering tot schadevergoeding wegens opschortingen, en dat dan voor een bedrag van € 8.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2021. Voor het overige heeft Acknowledge niet op goede gronden hoger beroep ingesteld. Haar overige vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

9.17.3.

Acknowledge is zowel in het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld in zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep, een en ander op de wijze zoals hierna opgenomen in het dictum van dit arrest. Ook zal Acknowledge worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank, op de wijze zoals hierna opgenomen in het dictum van dit arrest. De door Interconnect in het kader van de contra-enquête gemaakte kosten aan taxe van € 30,- dient door Acknowledge te worden vergoed.

10.De uitspraak

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

10.1.

vernietigt het beroepen vonnis van 27 november 2019 in conventie;

10.2.

veroordeelt Acknowledge tot betaling van een bedrag van € 494.462,39, te vermeerderen met 1,5% rente per maand vanaf 18 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

10.3.

veroordeelt Acknowledge tot betaling aan Interconnect van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 63.654,54;

in het incidenteel hoger beroep:

10.4.

vernietigt het beroepen vonnis van 27 november 2019 in reconventie, behoudens ten aanzien van de daarin opgenomen kostenveroordeling ten behoeve van Interconnect;

10.5.

veroordeelt Interconnect tot betaling aan Acknowledge van een bedrag van € 8.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep:

10.6.

veroordeelt Acknowledge in de kosten van de procedure bij de rechtbank in conventie, en begroot deze op € 3.946,- aan griffierecht, € 81,- aan dagvaardingskosten en

€ 6.198,- aan salaris advocaat;

10.7.

veroordeelt Acknowledge in de kosten van het hoger beroep, en begroot deze wat betreft het principaal hoger beroep op € 88,09 aan dagvaardingskosten, € 5.517,- aan griffierecht, € 30,- aan taxe en € 26.430,- (5 punten maal tarief VII) aan salaris advocaat, en wat betreft het incidenteel hoger beroep op € 7.929 (1,5 punt maal tarief VII) aan salaris advocaat;

10.8.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen onder 10.2, 10.3, 10.5, 10.6 en 10.7 uitvoerbaar bij voorraad;

10.9

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, B.E.L.J.C. Verbunt en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2024.

griffier rolraadsheer