Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.337.595/01
arrest van 13 augustus 2024
in de zaak van
1.Fysio Management B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
IVAK B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
IVAK B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als Fysio Management c.s.,
advocaat: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt te Breda,
tegen
1.Paramedisch Centrum Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
PCN Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
PCN Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
Fysioo Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
Fysioo Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
Fys’Optima B.V.,
Fys’Optima B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
Fys.Active B.V.,
Fys.Active B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als Fys’Optima c.s.,
advocaat: mr. T. van Liempd te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 januari 2024, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Fysio Management c.s. als eisers in conventie, verweerders in reconventie en Fys’Optima c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/397912 / KG ZA 23-527)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende akte wijziging van eis;
- de memorie van grieven tevens incidentele vordering ex artikel 223 Rv Pro met producties;
- de conclusie in het incident met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de mondelinge behandeling op 9 juli 2024, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in de hoofdzaak en in het incident
Feiten
3.1.
In rov. 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Bij hun grieven hebben Fysio Management c.s. deze feitenvaststelling op enkele punten bestreden. Die grieven leiden op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt af van de beoordeling van de (gewijzigde) vorderingen van Fysio Management c.s. in hoger beroep (zie hierna rov. 3.3.2). Naar het oordeel van het hof kan voor de beoordeling van die vorderingen worden uitgegaan van dezelfde feiten als de voorzieningenrechter heeft gedaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van die feiten.
3.1.1.
[appellant 3] , appellant sub 3 (hierna te noemen: [appellant 3] ) heeft in 2004 Fysio Management B.V. (hierna te noemen: Fysio Management), appellante sub 1, opgericht.
3.1.2.
In 2006 heeft Fysio Management, samen met [xxx Beheer] B.V. (hierna te noemen: [xxx Beheer] ), [persoon A] en [persoon B] , Paramedisch Centrum Nederland BV (hierna te noemen: PCN, geïntimeerde sub 1) opgericht. De vennootschap houdt zich bezig met het faciliteren van paramedische zorgorganisaties en het leveren van paramedische zorg. In datzelfde jaar was Fysio Management betrokken bij de oprichting van Fys.Active B.V. (hierna te noemen: Fys.Active, geïntimeerde sub 5) en (later, in 2007) van Fys’Optima B.V. (hierna te noemen: Fys’Optima, geïntimeerde sub 4). Beide vennootschappen onderhouden een landelijk netwerk van aangesloten fysiotherapeuten die worden ondersteund bij het kwaliteitsmanagement, de marketing en communicatie, opleidingen, praktijkinrichting, inkoop van praktijkbenodigdheden, praktijkondersteuning en praktijksoftware.
3.1.3.
Vergelijkbare (fysiopraktijkondersteunende) concepten heeft [appellant 3] in de loop der tijd uitgebreid die overlap vertoonden met de activiteiten van Fys’Optima en Fys.Active, zoals: IVAK B.V. (hierna te noemen: IVAK, appellante sub 2), Praktijkvoordeel.nl; een handelsnaam en concept van Fysio Management, Samenwerkende Fysiotherapeuten.nl / Rug en Bekken.nl (een handelsnaam van maatschap Groepspraktijk Fysiotherapie Grave, waarvan de partner van [appellant 3] één van de maten is) en Praktijkkas (tot aan de hierna nog te bespreken overname een activiteit van Fys’Optima; sedertdien een activiteit van Fysio Management).
3.1.4.
[persoon C] (hierna te noemen: [persoon C] ), [persoon D] (hierna te noemen: [persoon D] ) en [persoon E] (hierna te noemen: [persoon E] ) zijn maten in de Maatschap voor Fysiotherapie De Fysioo) (hierna te noemen De Fysioo). Daarnaast zijn zij aandeelhouders en bestuurders van hun respectievelijke vennootschappen Emlosam B.V., Barmar B.V. en [persoon E] B.V. Deze vennootschappen zijn aandeelhouders en bestuurders van Fysioo Holding B.V. (hierna te noemen: Fysioo Holding), geïntimeerde sub 3. Fysioo Holding is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van PCN Holding B.V. (hierna te noemen: PCN Holding), geïntimeerde sub 2, die op haar beurt weer enig aandeelhouder en bestuurder is van PCN. De heren [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] zullen samen met hun vennootschappen [YYY] genoemd worden.
3.1.5.
Op 21 juli 2022 hebben [YYY] via De Fysioo een intentieovereenkomst gesloten met Fysio Management, [xxx Beheer] , [persoon A] en [persoon B] , houders van de aandelen c.q. certificaten van aandelen in de vennootschap PCN, Fys.Active en Fys’Optima. Deze intentieovereenkomst was gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tot verkoop en levering van het belang in PCN, Fys.Active en Fys’Optima aan [YYY] c.q. De Fysioo.
3.1.6.
De aspirantkoper en -verkopers hebben in de intentieovereenkomst – kort gezegd – afgesproken dat De Fysioo een due dilligence onderzoek zou instellen, dat de (certificaten van) aandelen met ingang van 1 januari 2023 voor rekening en risico van De Fysioo zouden zijn en dat de levering zou plaatsvinden op 30 januari 2023.
3.1.7.
Ten tijde van de overnamegesprekken bestond onduidelijkheid omtrent de in de loop der jaren als gevolg van diverse mutaties gewijzigde zeggenschapsverhoudingen ten aanzien van PCN, Fys’Optima en Fys.Active. Ter beëindiging van die onduidelijkheid is in de maanden april/mei 2023 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen alle op dat moment bij genoemde vennootschappen betrokken partijen. De uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst heeft er toe geleid dat per 28 juni 2023 alle aandelen in PCN werden gehouden door Fysio Management, en dat PCN directeur en enig aandeelhouder was van Fys’Optima en Fys.Active.
3.1.8.
Met het oog op de voorgenomen overname van de aandelen PCN is op 21 februari 2023 Fysioo Holding B.V. (hierna te noemen: Fysioo Holding) opgericht door [YYY] . De oprichters zijn tevens aandeelhouders en bestuurders van Fysioo Holding. Fysioo Holding heeft op haar beurt een week later PCN Holding BV opgericht; de oprichter is tevens directeur en enig aandeelhouder.
3.1.9.
PCN Holding en Fysio Management hebben op 28 juni 2023 in het verlengde van de eerder gesloten intentieovereenkomst een koopovereenkomst van aandelen gesloten, waarbij Fysio Management haar volledige aandelenbelang in PCN heeft verkocht aan PCN Holding.
3.1.10.
De koopprijs van de aandelen bedroeg € 2.180.000,-- waarop vanwege een verrekenpost € 80.000,- in mindering kwam, waarmee te betalen € 2.100.000,- resteerde, te voldoen bij levering van de aandelen. Van de koopsom heeft Fysio Management een bedrag van € 545.000,-- gefinancierd in de vorm van een lening die was achtergesteld ten opzichte van de bank die de rest van de koopsom financierde. Dit is vastgelegd in de achterstellingsakte van 22 juni 2023 en de achtergestelde leningsovereenkomst van 24 juni 2023.
3.1.11.
In artikel 3.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat verkoper [Fysio Management, hof] op de leveringsdatum ontslag zal nemen als statutair bestuurder van PCN en dat dan tevens een einde komt aan de bestaande managementovereenkomst tussen haar en PCN. Verder zullen PCN en verkoper op leveringsdatum een overeenkomst van opdracht sluiten conform een aan de koopovereenkomst gehecht concept.
3.1.12.
In de koopovereenkomst is voorts, voor zover hier relevant, in artikel 10 ten Pro aanzien van “Geheimhouding” het volgende overeengekomen:
“Partijen verbinden zich om geen (vertrouwelijke) informatie betreffende (het bestaan van en de onderhandelingen omtrent) deze Koopovereenkomst en/of een daaruit voortvloeiende of daarmee verband houdende overeenkomst, of betreffende de zaken van een van de andere Partijen bekend te maken of te gebruiken als gevolg waarvan schade voor de andere partij zou kunnen ontstaan, (…)”
Voorts is opgenomen in artikel 11 ten Pro aanzien van “Beperkende bedingen”:
“11.1. Verkoper en [appellant 3] zullen gedurende een periode van 3 jaren na leveringsdatum, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper:
(in)direct geen activiteiten verrichten op het gebied gelijk aan of nauwverwant met, of anderszins concurrerend met de activiteiten van de Vennootschappen, dan wel daarbij (in)direct betrokken te zijn, op welke wijze dan ook;
geen klanten en/of opdrachtgevers van de Vennootschappen ertoe bewegen hun relatie met de Vennootschappen te beëindigen, hen te benaderen teneinde hen met de Vennootschappen concurrerende diensten en/of activiteiten aan te bieden en/of leveren;
geen werknemers van de Vennootschappen in dienst nemen respectievelijk anderszins werkzaamheden laten verrichten direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook.
11.2
Het bepaalde in de artikel 11.1 sub a geldt niet voor de diensten die verkoper verricht dan wel zal verrichten ten behoeve van:
koper, zulks op de voet van het bepaalde in artikel 3.1;
IVAK B.V. gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres] ;
Praktijkvoordeel.nl
“Samenwerking fysiotherapeuten.nl” dan wel “Rug en Bekken” (partijen genoegzaam bekend)
Praktijkkas.
tenzij nieuwe activiteiten en/of diensten die verkoper of [appellant 3] na de leveringsdatum in dat kader verricht strijdig zijn met de activiteiten van Fys’Optima.
Indien koper van mening is dat er sprake is van strijdigheid met de activiteiten van Fys’Optima, dan zal zij dat onmiddellijk melden aan en in overleg met Verkoper en [appellant 3] treden, waarbij aan Verkoper en [appellant 3] in ieder geval een termijn van 14 dagen wordt gegund om de strijdigheid op te heffen.”
Voorts houdt artikel 14 van Pro de overeenkomst nog het volgende in:
“14.1 Partijen zullen de tussen enerzijds IVAK B.V. en praktijkvoordeel.nl en anderzijds Fys’Optima gemaakte afspraken, zoals die thans uitgevoerd worden, na de leveringsdatum in gezamenlijk overleg schriftelijk vastleggen.
14.2
Het staat partijen vrij om “Het Kwaliteitshandboek” na de leveringsdatum naar vrij inzicht te (blijven) gebruiken”.
3.1.13.
PCN en Fysio Management hebben op 28 juni 2023 tevens de in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst voorziene overeenkomst van opdracht gesloten. Daarin is vastgelegd dat Fysio Management (in de persoon van [appellant 3] , in de overeenkomst aangeduid als ‘uitvoerder’) diensten zal verlenen ten behoeve van PCN en haar dochtervennootschappen zoals het mede voeren van de dagelijkse operationele gang van zaken, het onderhouden van contacten met de bestaande relaties van opdrachtgever en haar dochtervennootschappen en het acquireren van nieuwe relaties voor hen. In artikel 1 lid 6 verklaart Pro PCN zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers diensten mag verrichten.
Ten aanzien van de duur en beëindiging van de overeenkomst van opdracht is in artikel 3, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
“3.1. De overeenkomst gaat in op 28 juni 2023 en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
3.2.
Deze overeenkomst eindigt in elk van de onderstaande gevallen onmiddellijk indien en zodra:
(…)
n. aan de zijde van Opdrachtnemer en/of de Uitvoerder sprake is van (i) een aan een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 van Pro het Burgerlijk Wetboek gelijk te stellen reden, of (ii) een aan een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek gelijk te stellen reden, of (ii) een reden op grond waarvan de Opdrachtgever niet gevergd kan worden de Opdracht te laten voortduren, welke reden(en) aan de Opdrachtgever en/of de Uitvoerder te wijten is c.q. zijn;”
Artikel 5 van Pro de overeenkomst bevat – net als de koopovereenkomst – beperkende bedingen die – voor zoveel hier van belang – als volgt luiden:
“5.1. Gedurende de duur van deze Overeenkomst verplichten Opdrachtnemer en de Uitvoerder zich om – direct danwel indirect – geen (neven)activiteiten te verrichten die schadelijk zouden kunnen zijn aan (de Onderneming van) de Opdrachtgever en/of de Dochtervennootschappen.
5.2
Opdrachtnemer verplicht zich jegens Opdrachtgever om gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede een periode van 3 jaren na beëindiging daarvan, direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook:
geen activiteiten te verrichten op het gebied gelijk aan of nauwverwant met of anderszins concurrerend met de activiteiten van Opdrachtgever en de Dochtervennootschappen, dan wel daarbij (in)direct betrokken te zijn, op welke wijze dan ook;
geen relaties en/of klanten en/of opdrachtgevers van Opdrachtgever en de Dochtervennootschappen te benaderen met het oogmerk om activiteiten voor deze relaties te gaan verrichten die gelijk of gelijksoortig zijn aan die van Opdrachtgever en de Dochtervennootschappen;
geen werknemers van Opdrachtgever en de Dochtervennootschappen in dienst nemen respectievelijk anderszins werkzaamheden laten verrichten direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook.
5.3.
Het bepaalde in de artikelen 5.1. en 5.2. sub a geldt niet voor de diensten die opdrachtnemer verricht ten behoeve van:
IVAK B.V. gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres] ;
Praktijkvoordeel.nl
“Samenwerking fysiotherapeuten.nl” dan wel “Rug en Bekken” (partijen genoegzaam bekend)
Praktijkkas.
tenzij nieuwe activiteiten en/of diensten die Opdrachtnemer in dat kader verricht strijdig zijn met de activiteiten van Fys’Optima B.V.
Indien opdrachtgever van mening is dat er sprake is van strijdigheid met de activiteiten van Fys’Optima, dan zal zij dat onmiddellijk melden aan en in overleg met opdrachtnemer en Uitvoerder treden, waarbij aan opdrachtnemer en Uitvoerder in ieder geval een termijn van 14 dagen wordt gegund om de strijdigheid op te heffen.
Tijdens de duur van deze overeenkomst is het IVAK B.V. toegestaan om kosteloos gebruik te maken van de kantoorruimte, staande en gelegen te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres] ”
3.1.14.
Aan overtreding van de bedingen in artikel 11 van Pro de koopovereenkomst en artikel 5 van Pro de overeenkomst van opdracht verbindt artikel 12 van Pro de koopovereenkomst en artikel 7 van Pro de overeenkomst van opdracht een boete van (telkens) € 10.000,- per overtreding en € 1.000,- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht op volledige schadeloosstelling.
3.1.15.
Op 28 juni 2023 hebben Fysioo Holding, Fysio Management en PCN Holding tenslotte ook nog een (aandeelhouders)overeenkomst gesloten. Op grond van artikel 1 van Pro die overeenkomst heeft Fysio Management het recht om 30 gewone (uit te geven) aandelen te kopen in PCN Holding (overeenkomend met een kwart van het alsdan geplaatste aandelenkapitaal) indien en zodra deze vennootschap uiterlijk op 1 november 2028 het krediet heeft afgelost aan de ABN Amro Bank, verschuldigd krachtens een kredietovereenkomst van 13 juni 2023 (naar het hof begrijpt ter zake de financiering van de restant-koopsom ad € 1.555.000,-).
Tot het moment waarop Fysio Management aandeelhouder is geworden van PCN Holding verplicht Fysioo Holding zich jegens Fysio Management ertoe om het bestuur van Fys’Optima en Fys.Active geen besluiten te laten nemen tot het doen van investeringen die een bedrag van € 50.000,- per jaar te boven gaan zonder voorafgaande goedkeuring van Fysio management. Krachtens het vierde lid van artikel 1 geldt Pro de overige bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst eerst nadat de aandelen in PCN Holding krachtens artikel 1 aan Pro Fysio Management zijn geleverd. In artikel 13 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst is een non-concurrentie-, relatie en anti-ronselbeding opgenomen, grosso modo overeenkomend met de hiervoor aangehaalde bedingen uit de koopovereenkomst en de overeenkomst van opdracht.
3.1.16.
Op 22 augustus 2023 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant 3] en [YYY] . Daarvan is een verslag opgesteld dat per e-mail van 8 september 2023 aan [appellant 3] is toegezonden. Blijkens het verslag is [appellant 3] bij die gelegenheid aangesproken op het niet-nakomen van afspraken uit de koopovereenkomst met betrekking tot activiteiten die [appellant 3] via IVAK en Samenwerkende Fysiotherapeuten ontwikkeld. Blijkens het verslag is [appellant 3] daar eerder (via mailberichten) op aangesproken. Volgens het verslag heeft [appellant 3] op 29 augustus laten weten dat IVAK geen scholing zal aanbieden. Verder zou [appellant 3] volgens het verslag hebben verklaard dat hij niet via Samenwerkende Fysiotherapeuten wil concurreren met Fys’Optima en zich aan de overeenkomst conformeert.
3.1.17.
Bij e-mail van 28 september 2023 heeft [persoon C] [appellant 3] aangeschreven namens Fys’Optima in verband met een aantal sedert 4 juli 2023 geconstateerde en in het e-mailbericht uitgewerkte inbreuken op de non-concurrentie- en relatiebedingen uit de diverse overeenkomsten. [appellant 3] wordt voorgehouden dat [YYY] hem hier al eerder vergeefs op hebben aangesproken en dat de genoemde inbreuken voldoende grond opleveren om de overeenkomst van opdracht per direct te beëindigen en verbeurde boetes te vorderen. [appellant 3] wordt uitgenodigd om hier met [YYY] nader over te spreken op 2 oktober 2023 om 14:00 uur bij BDO te ’s-Hertogenbosch. Vanwege afzegging door [appellant 3] is deze bespreking niet doorgegaan.
3.1.18.
Bij brief en e-mail van 4 oktober 2023 hebben Fys'Optima c.s. de overeenkomst van opdracht met Fysio Management c.s. met onmiddellijke ingang beëindigd. Tevens bevatte de brief een aansprakelijkheidsstelling in verband met de overtredingen van de beperkende bedingen en een sommatie daar per direct mee te stoppen. Mr. Oonk-Pallandt heeft op 11 oktober 2023 namens Fysio Management op de e-mail van 28 september 2023 en de brief van 4 oktober 2023 gereageerd. Zij heeft betwist dat haar cliënte heeft gehandeld in strijd met het non-concurrentie- en relatiebeding uit de diverse overeenkomsten.
3.1.19.
In de Fys’Optima-WhatsApp-groep (waar alle bij Fys’Optima aangesloten fysiotherapeuten toegang toe hebben) heeft [appellant 3] op 5 oktober 2023 een bericht geplaatst met de volgende inhoud:
“Omdat ik ervaar dat tevens alle communicatiemogelijkheden, zoals bijvoorbeeld mijn e-mail, is afgesloten laat ik langs deze weg weten dat ik voor eenieder die dit wenst op persoonlijke titel bereikbaar ben en blijf via:
[e-mailadres] en via mijn mobiele [telefoonnummer] . Daarnaast is er een WhatsApp groep aangemaakt zodat we met elkaar kunnen blijven communiceren. Via deze link (…) neem je eenvoudig deel aan deze groep. Tot spoedig ziens!”
3.1.20.
Daarop hebben Fys'Optima c.s. op 6 oktober 2023 gereageerd en gemeld dat zij vanwege schending van de afspraken de samenwerking hebben beëindigd.
Geschil in eerste aanleg
3.2.1.
Fysio Management c.s. vorderden in conventie – na eiswijziging – bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Fys'Optima c.s., dan wel PCN, en/of PCN Holding, en/of Fysioo Holding, en/of Fys’Optima, en/of Fys.Active,
1. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en
€ 5.000,-- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt te gebieden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis:
Fysio Management en [appellant 3] toe te laten tot de uitvoering van de taken onder de als productie 11 overgelegde overeenkomst van opdracht;
voor Fysio Management c.s. de toegang tot hun e-mail-accounts en de toegang tot hun papieren dossiers en documenten volledig te herstellen en deze voor hen op alle onderdelen toegankelijk te houden;
Fysio Management c.s., althans IVAK onbelemmerde toegang te verschaffen tot haar kantoorruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] ;
een rectificatie in de app van bij Fys'Optima en Fys.Active aangesloten fysiotherapeuten rond te sturen met de navolgende tekst:
“Het spijt ons dat in deze app voorbarige en onjuiste mededelingen zijn
gedaan over een beëindiging van de samenwerking met [appellant 3]
en dat door mij in de berichtgeving termen zijn gebruikt die
[appellant 3] ten onrechte in een kwaad daglicht hebben gesteld.”
zich te onthouden van negatieve uitlatingen in welke vorm dan ook over Fysio Management c.s. en/of hun activiteiten;
2. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en
€ 5.000,-- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt te gebieden binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis met eisers het overleg aan te gaan, als bedoeld in artikel 14.1 van de koopovereenkomst om werkafspraken in overleg schriftelijk vast te leggen, zulks - gezien de ontstane situatie - in het bijzijn van een mediator, althans op een in goede justitie te bepalen, aan te geven wijze;
3. te gebieden zonder enige opschorting of verrekening de overeengekomen maandelijkse vergoeding aan eiseres sub 1 te betalen zo lang niet middels een door partijen ondertekende beëindigingsovereenkomst of in rechte is komen vast te staan dat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig zou zijn beëindigd en ter zake de reeds ontstane achterstand (per datum kort geding) binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis zonder enige opschorting of verrekening aan Fysio Management te betalen een bedrag van vier maanden (september, oktober, november, december) à € 21.460,60, derhalve een bedrag van € 85.842,40, althans enig in goede orde vast te stellen bedrag;
4. enkel voor zover de overeenkomst van opdracht zou zijn beëindigd: Fys'Optima c.s., hoofdelijk, dan wel PCN, en/of PCN Holding, en/of Fysioo Holding, en/of Fys’Optima, en/of Fys.Active, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de alsdan door gedaagden verschuldigde schadevergoeding van € 500.000,-, althans enig bedrag dat de voorzieningenrechter redelijk voorkomt;
5. Fys'Optima c.s., hoofdelijk, dan wel Paramedisch Centrum Nederland, en/of PCN Holding, en/of Fysioo Holding, en/of Fys’Optima, en/of Fys.Active, te veroordelen tot betaling van het ondanks herhaalde sommatie nog niet betaalbaar gestelde dividendbedrag van € 238.490,81, waarop Fysio Management over 2022 aanspraak heeft, althans enig voorschot daarop dat de voorzieningenrechter redelijk voorkomt;
6. Alles met (hoofdelijke) veroordeling van Fys'Optima c.s. in de kosten van deze procedure.
3.2.2.
In reconventie vorderden Fys'Optima c.s. bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, te gebieden de beperkende bedingen uit de koopovereenkomst, (aandeelhouders)overeenkomst en overeenkomst van opdracht na te komen en na te blijven komen, in dier voege dat hen in het bijzonder wordt geboden om:
a. geen (neven)activiteiten, direct noch indirect, te verrichten die schadelijk zouden kunnen zijn voor Fys'Optima c.s. en de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen, alsmede om de huidige schadetoebrengende activiteiten, zoals beschreven in het lichaam van de conclusie, onverwijld te staken en gestaakt te houden,
b. geen activiteiten te verrichten, direct noch indirect, op het gebied gelijk aan of
nauwverwant met, of anderszins concurrerend met de activiteiten van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen, dan wel daarbij direct of indirect betrokken te zijn, op welke wijze dan ook, alsmede om de huidige concurrerende activiteiten, zoals beschreven in de conclusie, onverwijld te staken en gestaakt te houden;
c. geen relaties en/of klanten en/of opdrachtgevers van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen te benaderen, direct noch indirect, met het oogmerk om activiteiten voor deze relaties te gaan verrichten die gelijk of gelijksoortig zijn aan die van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen, waaronder doch niet uitsluitend dient te worden verstaan het benaderen van relaties met het oogmerk hen klant te laten worden van Samenwerkende Fysiotherapeuten en/of Praktijkvoordeel en/of enig aanverwant en/of soortgelijk concept;
d. geen werknemers van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen in dienst nemen respectievelijk anderszins werkzaamheden te laten verrichten, direct danwel indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook;
2. Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, te gebieden om zich, zowel direct als indirect, terstond althans uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te houden aan de geheimhoudingsclausules zoals tussen partijen overeengekomen in de koopovereenkomst, (aandeelhouders)overeenkomst en overeenkomst van opdracht;
3. Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] te gebieden zich, zowel tezamen als ieder voor zich, ook voor overige te onthouden van onrechtmatig handelen jegens Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen alsmede om hun handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen te staken en gestaakt houden;
4. Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, te gebieden zich te onthouden van het, direct danwel indirect, in woord of schrift, waaronder in ieder geval maar niet uitsluitend te verstaan met behulp van digitale middelen zoals internet en/of whatsapp, doen van negatieve uitlatingen over Fys'Optima c.s. en/of door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen en/of bij Fys'Optima c.s. betrokken personen, waaronder in ieder geval maar niet uitsluitend verstaan dienen te worden de heren [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] , zulks op straffe van een tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 50.000,-- per overtreding, met een maximum van € 25.000.000,-- te betalen aan PCN Holding;
5. Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, te gebieden om zich niet meer in woord of anderszins voor te doen, niet direct en evenmin indirect, alsof zij betrokken is of zijn bij en/of verbonden is of zijn aan de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen en/of aan één of meerdere van deze ondernemingen,
en Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, te gebieden iedere verwijzing naar betrokkenheid bij en/of gebondenheid aan de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen en/of één of meerdere van deze ondernemingen, terstond althans uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, te verwijderen en verwijderd te houden,
waaronder onder meer, maar niet uitsluitend, verstaan dienen te worden de verwijzingen naar "Fys'Optima" op het LinkedIn-profiel van [appellant 3] en de verwijzingen naar de handelsnaam "Fys'Optima" in alle door [appellant 3] direct en/of indirect beheerde Twitter/X-accounts, alsmede alle andere verwijzingen, direct of indirect, door [appellant 3] en/of door hem in stand gehouden ondernemingen naar de ondernemingen en/of handelsnamen van Fys'Optima c.s.,
6. Fysio Management c.s., althans [appellant 3] , te gebieden terstond, althans binnen 24 uur na dit vonnis, het beheer van de "Fys'Optima"-whatsappgroep blijvend over te dragen aan [persoon C] ,
de vorderingen 1 t/m 6 en de daarin vervatte ge- en verboden alle toe te wijzen op straffe van een tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, hoofdelijk door [appellant 3] c.s. verschuldigde dwangsom van € 50.000,-- per overtreding, met een maximum van € 25.000.000,--, te betalen aan PCN Holding,
en voorts,
7. Fysio Management c.s., althans Fysio Management en/of IVAK en/of [appellant 3] , te veroordelen althans te gebieden tot betaling van een hoofdelijk verschuldigd voorschot op de reeds verbeurde boetes in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 11 koopovereenkomst Pro aandelen en/of artikel 13 (aandeelhouders)overeenkomst en/of artikel 5 overeenkomst Pro van opdracht groot
€ 500.000,--, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen voorschot, te betalen aan PCN Holding,
8. Fysio Management c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten.
3.2.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie afgewezen en Fysio Management c.s. in de proceskosten veroordeeld.
De reconventionele vorderingen heeft de voorzieningenrechter – onder compensatie van proceskosten – gedeeltelijk toegewezen, als volgt:
‘7.5. veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, de beperkende bedingen uit de koopovereenkomst en de overeenkomst van opdracht na te komen en na te blijven komen, in dier voege dat hen in het bijzonder wordt geboden om:
a. geen activiteiten te verrichten, direct noch indirect, op het gebied gelijk aan of
nauwverwant met, of anderszins concurrerend met de activiteiten van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen, dan wel daarbij direct of indirect betrokken te zijn, op welke wijze dan ook, alsmede om de huidige concurrerende activiteiten, onverwijld te staken en gestaakt te houden,
behoudens voor zover dit activiteiten betreft, zoals genoemd in de uitzondering in artikel 5.3. van de overeenkomst van opdracht en 11.2 van de koopovereenkomst en de daarin expliciet genoemde ondernemingen:
a.
IVAK B.V. gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres] ;
IVAK B.V. gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres] ;
b.
Praktijkvoordeel.nl
Praktijkvoordeel.nl
c.
“Samenwerking fysiotherapeuten.nl” dan wel “Rug en Bekken”
“Samenwerking fysiotherapeuten.nl” dan wel “Rug en Bekken”
d.
Praktijkkas.
Praktijkkas.
een en ander met inachtneming van hetgeen daarover onder 6.3 van dit vonnis is overwogen;
b. geen relaties en/of klanten en/of opdrachtgevers van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen te benaderen, direct noch indirect, met het oogmerk om activiteiten voor deze relaties te gaan verrichten die gelijk of gelijksoortig zijn aan die van Fys'Optima c.s. en/of de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen, waaronder doch niet uitsluitend dient te worden verstaan het benaderen van relaties met het oogmerk hen klant te laten worden van Samenwerkende Fysiotherapeuten en/of Praktijkvoordeel en/of enig aanverwant en/of soortgelijk concept;
7.6.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] hoofdelijk tot het betalen van een dwangsom aan PCN Holding van € 2.500,= voor iedere overtreding van de veroordeling in ro. 7.5. – nadat het vonnis aan hen is betekend – en € 1.000,-- per dag dat die overtreding voortduurt, en bepaalt dat er boven een bedrag van € 500.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd,
7.7.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, om zich niet meer in woord of anderszins voor te doen of te presenteren, direct noch indirect, alsof zij betrokken is of zijn bij en/of verbonden is of zijn aan de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen en/of aan één of meerdere van deze ondernemingen,
7.8.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] hoofdelijk tot het betalen van een dwangsom aan PCN Holding van € 2.500,-- voor iedere overtreding van de veroordeling in ro. 7.7. – nadat het vonnis aan hen is betekend – en € 500,-- per dag dat die overtreding voortduurt, en bepaalt dat er boven een bedrag van € 50.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd,
7.9.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] , zowel tezamen als ieder voor zich, om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis iedere verwijzing naar betrokkenheid bij en/of gebondenheid aan de door Fys'Optima c.s. in stand gehouden ondernemingen en/of één of meerdere van deze ondernemingen te verwijderen en verwijderd te houden,
waaronder verstaan dienen te worden de verwijzingen naar "Fys'Optima" op het LinkedIn-profiel van [appellant 3] en de verwijzingen naar de handelsnaam "Fys'Optima" in alle door [appellant 3] direct en/of indirect beheerde Twitter/X-accounts, alsmede alle andere verwijzingen, direct of indirect, door [appellant 3] en/of door hem in stand gehouden ondernemingen naar de ondernemingen en/of handelsnamen van Fys'Optima c.s. te verwijderen en verwijderd te houden;
7.10.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] hoofdelijk tot het betalen van een dwangsom aan PCN Holding van € 1.500,-- ineens, bij overtreding van de veroordeling in ro. 7.9. en € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, en bepaalt dat er boven een bedrag van € 25.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd,
7.11.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] , binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis, het beheer van de "Fys'Optima"-whatsappgroep blijvend over te dragen aan [persoon C] ,
7.12.
veroordeelt Fysio Management en [appellant 3] hoofdelijk tot het betalen van een dwangsom aan PCN Holding van € 1.000,-- ineens, en € 250,-- per dag dat zij in gebreke blijven om aan de hiervoor in ro. 7.11 uitgesproken hoofdveroordeling te voldoen, en bepaalt dat er boven een bedrag van € 25.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd,
7.13.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad.’.
Geschil in hoger beroep
3.3.1.
Fysio Management c.s. hebben in hoger beroep zeventien grieven aangevoerd, een incidentele vordering ingesteld en hun eis gewijzigd. Zij hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun (gewijzigde) vorderingen en het alsnog geheel afwijzen van de reconventionele vorderingen, met veroordeling van Fys’Optima c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.3.2.
De vorderingen in hoger beroep van Fysio Management c.s. in de hoofdzaak luiden na eiswijziging als volgt.
ter zake de overeenkomst van opdracht
1) geïntimeerde sub 1, Paramedisch Centrum Nederland B.V., op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 10.000,- per overtreding en Euro 5.000,- voor iedere dag dat
een overtreding voortduurt, te gebieden om binnen 24 uur na betekening van het in
deze te wijzen arrest appellante sub 1 (Fysio Management B.V.) en appellant sub 3 ( [appellant 3]
) toe te laten tot de uitvoering van de taken onder de als productie 11
van de bij de dagvaarding in kort geding d.d. 2 november 2023 overgelegde
overeenkomst van opdracht en te gebieden zonder enige opschorting of verrekening de
overeengekomen maandelijkse vergoeding aan appellante sub 1 te betalen zo lang niet
middels een door partijen ondertekende beëindigingsovereenkomst of in rechte
onherroepelijk is komen vast te staan dat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig
zou zijn beëindigd en ter zake de reeds ontstane achterstand binnen 48 uur na
betekening van het in deze te wijzen arrest zonder enige opschorting of verrekening aan
appellante sub 1 te betalen een bedrag van Euro 100.000,- als voorschot op de
inmiddels ontstane achterstand van 6 maanden a Euro 21.460,60, althans enig door U, Edelachtbare in goede orde vast te stellen (voorschot)bedrag;
terzake de toegang tot het mailaccount, de administratie en het Kwaliteitshandboek
2) geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of 2 en/of 3 en/of 4 en/of 5, te
gebieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 10.000,- per overtreding
en Euro 5.000,- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt om binnen 24 uur na
betekening van het in deze te wijzen arrest appellanten sub 1 tot en met 3 toegang te
verschaffen tot hun (Fysoptima) e-mailaccounts (in welke online-omgeving zich alle
stukken bevinden die toebehoren aan IVAK B.V., Fysio Management B.V. en [appellant 3]
in privé, ook voor wat betreft de concepten Praktijkvoordeel,
Samenwerkende Fysiotherapeuten en Praktijkkas), en tot hun papieren dossiers en
documenten, alsmede tot het Kwaliteitshandboek;
ter zake de juiste interpretatie van de tussen partijen gemaakte afspraken ter zake non- concurrentie
3) te vernietigen de onjuiste interpretatie in rechtsoverweging 6.3 van het bestreden kort
geding vonnis en geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of 2 en/of 3
en/of 4 en/of 5, te gebieden appellanten sub 1 tot en met 3, althans appellante sub 1
en/of 2 en/of 3, toe te staan -conform de tussen partijen gemaakte afspraken- dat zij
activiteiten ontplooien voor de vier uitgezonderde concepten (IVAK, Praktijkvoordeel,
Samenwerkende Fysiotherapeuten en Praktijkkas) die concurrerend zijn, voor zover
deze al werden ontplooid voor 28 juni 2023, óók aan relaties van geïntimeerden voor
zover die relaties reeds voor 28 juni 2023 door appellanten sub 1 en/of 2 en/of 3
werden bediend en/of geïntimeerden te verbieden ter zake dergelijke activiteiten
dwangsommen te incasseren;
4) geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of 2 en/of 3 en/of 4 en/of 5, te
gebieden om op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 10.000,- per
overtreding en Euro 5.000,- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, om binnen
één week na betekening van het in deze te wijzen arrest met appellanten middels
deelname aan mediation het overleg aan te gaan om tot werkbare afspraken te komen
over in ieder geval de vraag wanneer wel of niet van een 'concurrerende activiteit' c.q.
'een nieuwe activiteit' c.q. 'een bestaande relatie' sprake is en deze afspraken ter
voorkoming van het ontstaan van nieuwe geschillen tussen partijen schriftelijk vast te
leggen, waarbij appellanten Uw Gerechtshof verzoeken daartoe een mediator aan te
wijzen;
ter zake het herstel van de goede naam van appellanten
5) geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of 2 en/of 3 en/of 4 en/of 5, te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 10.000,- per overtreding en Euro 5.000,- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, te
gebieden zich te onthouden van negatieve uitlatingen in welke vorm dan ook over appellanten en/of hun activiteiten en voorts hen op straffe van verbeurte van
voornoemde dwangsom te gebieden binnen 24 uur na betekening van het in deze te
wijzen arrest een rectificatie in de app van bij Fys'Optima en Fys.Active aangesloten
fysiotherapeuten rond te sturen met de navolgende tekst:
“
Het spijt ons dat in deze app voorbarige en onjuiste mededelingen zijn
Het spijt ons dat in deze app voorbarige en onjuiste mededelingen zijn
gedaan over een beëindiging van de samenwerking met [appellant 3]
en dat in de berichtgeving termen zijn gebruikt die [appellant 3] ten onrechte in
een kwaad daglicht hebben gesteld.”.
3.3.3.
Fys’Optima c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Fysio Management c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Beoordeling
3.4.
Het hof zal eerst ingaan op de vorderingen onder 1 en onder 3 van Fysio Management c.s. en de toegewezen reconventionele vorderingen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
3.5.
Bij brief van 4 oktober 2023 (productie 15 bij de inleidende dagvaarding), gericht aan Fysio Management ter attentie van [appellant 3] , heeft [persoon C] namens PCN de tussen PCN en Fysio Management op 28 juni 2013 gesloten overeenkomst van opdracht (zie hiervoor rov. 3.1.13) – ook genoemd de managementovereenkomst – beëindigd. Blijkens deze brief ontbindt [persoon C] de managementovereenkomst primair met onmiddellijke ingang met toepassing van artikel 6:265 BW Pro, althans roept hij de beëindiging in de managementovereenkomst in op grond van artikel 3.2 sub n van de managementovereenkomst. Subsidiair zegt hij de managementovereenkomst op, per 4 oktober 2023 dan wel 5 november 2023.
3.6.
Aan de orde is de vraag of PCN de managementovereenkomst met de brief van 4 oktober 2023 rechtsgeldig heeft beëindigd. Aan deze beëindiging heeft PCN ten grondslag gelegd dat er sprake is van tekortkoming van [appellant 3] . Die tekortkoming bestaat volgens PCN blijkens de brief van 4 oktober 2023 uit het handelen in strijd met artikel 5 lid 2 sub Pro a (non-concurrentiebeding), artikel 5 lid 2 sub Pro b (het relatiebeding) en ook het meer algemeen geformuleerde artikel 5 lid Pro 1 (verbod op nadelige nevenactiviteiten) van de managementovereenkomst.
3.7.
Ten aanzien van het juridisch kader overweegt het hof allereerst dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW Pro (zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, rov. 3.5). Voorts komt de onder artikel 3.2 sub n van de managementovereenkomst opgenomen grond neer op het bestaan van feiten die – binnen arbeidsrechtelijke verhoudingen – voor de werkgever grond zouden opleveren voor ontslag op staande voet dan wel ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Gelet op een en ander mag in dit kort geding niet licht worden aangenomen dat PCN de managementovereenkomst kon ontbinden/beëindigen, op de wijze waarop PCN dat – primair – heeft gedaan.
3.8.
Met betrekking tot de subsidiaire grondslag voor de beëindiging van de managementovereenkomst geldt naar het voorlopig oordeel van het hof het volgende.
De onderhavige overeenkomst van opdracht is voor onbepaalde tijd aangegaan. Deze overeenkomst is in beginsel opzegbaar. Daarnaast hebben partijen echter diverse andere overeenkomsten gesloten (de koopovereenkomst van aandelen, de achtergestelde geldlening en de (aandeelhouders)overeenkomst – zie respectievelijk hiervoor rov. 3.1.9, 3.1.10 en 3.1.15). Uit deze overeenkomsten in onderlinge verband en samenhang bezien, blijkt dat betrokkenen, in het bijzonder [appellant 3] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] , een samenwerking beoogden voor langere tijd. Dat, zoals Fys’Optima c.s. stellen, [appellant 3] de optie wilde openhouden om na een jaar te vertrekken, kan niet worden geconcludeerd uit de notulen van PCN meer dan een jaar voor de overname (productie 44 bij de memorie van antwoord). De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen in deze omstandigheden, voorshands oordelend, mee dat PCN de managementovereenkomst niet zonder voldoende zwaarwegende grond mocht opzeggen (vgl. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, rov. 3.6.2 tot en met 3.6.4). In elk geval mocht PCN dit niet zonder voldoende zwaarwegende grond al na ongeveer drie maanden doen, zoals zij heeft gedaan.
3.9.
Zoals hiervoor is overwogen, ligt aan de beëindiging van de managementovereenkomst ten grondslag dat [appellant 3] heeft gehandeld in strijd met artikel 5 lid 2 sub Pro a (non-concurrentiebeding), artikel 5 lid 2 sub Pro b (het relatiebeding) en ook het meer algemeen geformuleerde artikel 5 lid Pro 1 (verbod op nadelige nevenactiviteiten) van de managementovereenkomst.
3.10.
Of er in dit geval sprake is van een grond voor beëindiging van de managementovereenkomst, als omschreven hiervoor in rov. 3.7 en 3.8, vergt uitleg van genoemde artikelen. Daarbij dient de zogenoemde Haviltex-maatstaf te worden toegepast. Deze maatstaf brengt mee dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
3.11.
Partijen hebben in de onderhavige overeenkomst van opdracht (en de koopovereenkomst, die op dit punt gelijkluidend is) – zie hiervoor rov. 3.1.12 en 3.1.13 – gekozen voor een regeling waarbij het Fysio Management/ [appellant 3] verboden was, kort gezegd, te concurreren met Fys’Optima c.s. Daarop gelden evenwel uitzonderingen. In vier zogenoemde concepten van [appellant 3] , te weten IVAK B.V., Praktijkvoordeel.nl, “Samenwerking fysiotherapeuten.nl” dan wel “Rug en Bekken” en Praktijkkas, mag hij wel activiteiten ontplooien. Daarop is weer een uitzondering gemaakt voor ‘
nieuwe activiteiten en/of diensten die Opdrachtnemer[Fysio Management, feitelijk [appellant 3] ; hof]
in dat kader verricht strijdig zijn met de activiteiten van Fys’Optima B.V.’. Het voorgaande is in de overeenkomsten opgenomen onder het kopje ‘Beperkende bedingen’.
nieuwe activiteiten en/of diensten die Opdrachtnemer[Fysio Management, feitelijk [appellant 3] ; hof]
in dat kader verricht strijdig zijn met de activiteiten van Fys’Optima B.V.’. Het voorgaande is in de overeenkomsten opgenomen onder het kopje ‘Beperkende bedingen’.
3.12.
De bewoordingen van de onderhavige artikelen zijn niet zodanig duidelijk dat daaruit aanstonds volgt wat [appellant 3] wel of niet toegestaan was binnen het kader van de beperkende bedingen. Uit de processtukken (vlg. bijvoorbeeld memorie van grieven, randnummer 18 onder f, g en h, en memorie van antwoord, randnummers 74 en 75) en het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verhandelde blijkt dat partijen van mening verschillen over wat met deze beperkende bedingen is bedoeld. Niet gebleken is dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten op 28 juni 2023 voldoende hebben besproken wat daaronder valt. Uit het bepaalde in artikel 14 lid 1 van Pro de koopovereenkomst leidt het hof af dat partijen hebben afgesproken hierover meer duidelijkheid te scheppen na het sluiten van de overeenkomsten. Dit is echter niet gebeurd. De bewuste bepaling is niet opgenomen in de overeenkomst van opdracht, maar naar het oordeel van het hof kan deze overeenkomst niet los worden gezien van de koopovereenkomst van de aandelen. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat deze overeenkomsten onderdeel zijn van de constructie om, kort gezegd, de overname van het bedrijf van [appellant 3] door [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] te realiseren. Het hof verwijst voor deze constructie en de voorgeschiedenis daarvan naar de feitenvaststelling hiervoor onder rov. 3.1.1 tot en met 3.1.15. Tot slot deelt het hof niet de visie van de voorzieningenrechter dat de uitzonderingen op de verboden in beginsel restrictief moeten worden uitgelegd (vonnis waarvan beroep, rov. 6.3). Daarvoor ziet het hof geen althans onvoldoende concrete aanwijzingen.
3.13.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de verhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord. Dit blijkt uit de uitlatingen van [appellant 3] enerzijds en [persoon C] en [persoon D] anderzijds. [appellant 3] heeft desgevraagd geantwoord dat voortzetting van de samenwerking niet meer mogelijk is omdat er te veel gebeurd is afgelopen jaar. Hij heeft verder verklaard dat hij heel erg het idee heeft dat hij eruit gewerkt is, ‘dat er is naar toegewerkt om op deze manier kosten te sparen voor hen [lees: voor [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] ]’. Ook [persoon C] heeft aangegeven dat hij achteraf vaak het gevoel heeft dat ‘het zijn plan was [lees: van [appellant 3] ] om de boel te verkopen en dan zelf met zijn andere entiteiten de concurrentie aan te gaan’. [persoon D] heeft niet het idee dat het een vooropgezet plan is van [appellant 3] of kwade opzet, maar zijn vertrouwen in hem is wel onherstelbaar geschaad omdat hij nooit is nagekomen wat ze hebben afgesproken.
3.14.
Het hof heeft niet de indruk dat [appellant 3] van meet af aan niet de intentie had om uitvoering te geven aan de samenwerking met [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Dit vindt ook geen steun in het verslag van het gesprek van 22 augustus 2023 (overgelegd als productie 9 door Fys’Optima c.s.). In dat gesprek hebben zij de (eerste) kwesties die tussen hen speelden besproken, waaronder de kwesties ‘IVAK’ en ‘kwaliteitshandboek’ (zie daarover verder rov. 3.15 tot en met 3.20). Voorts ligt het niet in de rede dat [appellant 3] het bedrijfsdebiet van Fys’Optima c.s. zou willen aantasten. Fysio Management/ [appellant 3] had immers een optie tot (terug)koop van 25% van de aandelen en een vordering tot terugbetaling van de geldlening (zie rov. 3.1.10). Daardoor liepen de belangen van partijen deels parallel.
3.15.
Duidelijk is echter ook dat [appellant 3] niet alleen actief zou zijn in een ondersteunende rol voor Fys’Optima c.s. Hij zou ook activiteiten (kunnen) ontplooien voor zijn eigen (uitgezonderde) concepten. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof gevraagd of er kantelmomenten waren, momenten waarop het idee bij Fys’Optima c.s. postvatte dat [appellant 3] zich bij zijn andere activiteiten niets gelegen liet liggen aan de beperkende bedingen in de overeenkomst van opdracht (en de koopovereenkomst). [persoon C] heeft daarop de kwesties ‘IVAK’ en ‘kwaliteitshandboek’ genoemd. [appellant 3] heeft hierop gereageerd. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
3.16.
Met de kwestie ‘IVAK’ doelt [persoon C] op de organisatie van een scholingsactiviteit door IVAK. Deze kwestie is ook genoemd (als eerste) in de e-mail van [persoon C] van 28 september 2023 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding). In deze e-mail is deze kwestie gedateerd op 4 juli 2023. Daarin staat dat het een scholing betreft op het gebied van dataverzameling samen met +Data. Deze kwestie komt ook terug in het verslag van het gesprek van 22 augustus 2023. Daaruit blijkt dat [persoon C] zich op het standpunt stelt dat duidelijk is – naar het hof begrijpt: op grond van de afspraken tussen partijen – dat IVAK geen scholingen geeft en dat hij hierin geen ruimte geeft. Voorts blijkt daaruit dat [appellant 3] aangeeft scholing te willen blijven aanbieden. Ook is in het verslag vermeld dat [appellant 3] aangeeft dat er reeds vanuit IVAK contact is geweest met +Data voor de datum van 1-1-2023 en dat er derhalve geen sprake is van contact opnemen aangaande een bestaande relatie (naar het hof begrijpt van Fys’Optima). Dit heeft hij nader toegelicht in zijn reactie op de e-mail 28 september 2023 die als productie 22 bij de memorie van grieven is overgelegd.
3.17.
Het hof stelt vast dat partijen op dit punt van mening verschilden over de uitleg van de beperkende bedingen. Zij hebben hierover uitvoerig gesproken, maar zijn het daarover niet eens geworden. [persoon C] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat scholing bij Fys’Optima c.s. hoort en dat [appellant 3] met Fys’Optima c.s. concurreerde door scholing aan te bieden via zijn eigen B.V., IVAK. [appellant 3] stelt zich – nog steeds – op het standpunt dat IVAK in principe scholing mag aanbieden en dat de afspraak over opleidingen binnen IVAK al een jaar voor de overname is gemaakt en dat [persoon C] daarvan op de hoogte was.
3.18.
In het midden kan blijven wie het gelijk op dit punt aan zijn zijde heeft. Als hier al sprake is van een inbreuk op de beperkende bedingen door [appellant 3] , dan is die niet van voldoende gewicht om beëindiging van de overeenkomst van opdracht (door ontbinding, het inroepen van de grond van artikel 3.2 sub n van de overeenkomst of opzegging) te rechtvaardigen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat in het verslag ook is opgenomen dat [appellant 3] vraagt naar een oplossing en dat hij na het gesprek– op 29 augustus – heeft laten weten dat IVAK geen scholing zal aanbieden. Dit heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook bevestigd. Daarnaast is het financiële belang gering. [appellant 3] heeft – onbestreden door Fys’Optima c.s. – naar voren gebracht dat het gaat om een omzet van slechts € 4.000,--.
3.19.
De tweede kwestie betreft het kwaliteitshandboek. Zowel [persoon C] als [persoon D] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat dit een kantelmoment was. Ook deze kwestie is genoemd in de mail van 28 september 2023 (gedateerd 13 juli 2023) en komt terug in het verslag van het gesprek van 22 augustus 2023. Partijen hadden een verschil van inzicht over de afspraken daarover. Daarbij ging het om de vraag of [appellant 3] het kwaliteitshandboek mocht aanbieden bij fysiotherapeuten buiten Fys’Optima c.s. [appellant 3] beroept zich in dit verband op de afspraken in de koopovereenkomst, zoals blijkt uit zijn reactie op de e-mail 28 september 2023 (productie 22 bij de memorie van grieven). In de koopovereenkomst is bepaald dat het partijen vrij staat om het kwaliteitshandboek na de overname naar vrij inzicht te (blijven) gebruiken (zie artikel 14 lid Pro 2). Uit het verslag van het gesprek van 22 augustus 2023 blijkt dat [persoon D] en [persoon E] meenden dat besproken was dat dat ging over andere zaken dan fysiotherapie.
3.20.
Wat daar verder ook van zij, ook deze kwestie is niet van voldoende gewicht om de beëindiging van de overeenkomst van opdracht te rechtvaardigen. Uit het verslag blijkt dat [appellant 3] zich ook op dit punt constructief wil opstellen, akkoord is en het kwaliteitshandboek voorlopig niet zal aanbieden. Verder blijkt uit de overgelegde stukken dat partijen na het gesprek op zoek zijn gegaan naar een oplossing. Het hof verwijst naar de reactie van [appellant 3] op de mail van 28 september 2023 wat deze kwestie betreft (productie 22 bij de memorie van grieven en met name bijlage 5 daarbij).
3.21.
Naast de hiervoor besproken kwesties, hebben Fys’Optima c.s. meer kwesties genoemd die voor hen hebben geleid tot het beëindigen van de overeenkomst van opdracht. Deze zijn (summier) beschreven in de e-mail van 28 september 2023. [appellant 3] heeft hierop puntsgewijs gereageerd (zie productie 22 bij memorie van grieven). Naar oordeel van het hof hebben Fysio Management c.s. aldus voldoende gemotiveerd betwist dat zij inbreuk hebben gemaakt op de beperkende bedingen. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de kantelmomenten, leggen deze kwesties onvoldoende gewicht in de schaal gezien de ingrijpende gevolgen van beëindiging van de overeenkomst van opdracht voor Fysio Management en [appellant 3] .
3.22.
Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat het voor partijen op grond van de bewoordingen van de overeenkomsten kennelijk niet voldoende duidelijk was wat Fysio Management c.s. wel of niet was toegestaan binnen het kader van de beperkende bedingen. Zij konden daar dus ieder hun eigen uitleg aan geven, zoals zij ook hebben gedaan (zie ook hiervoor rov. 3.12). Het had op de weg van partijen gelegen om hierover voorafgaand aan de overname verduidelijkende afspraken te maken. Zij hebben dit echter niet gedaan. Dat hebben zij ook, in weerwil van artikel 14 lid 1 van Pro de koopovereenkomst, niet na het sluiten van overname gedaan. Uit productie 11a bij de inleidende dagvaarding blijkt dat [appellant 3] daartoe wel een poging heeft gedaan.
3.23.
Tot slot weegt mee dat de overeenkomst van opdracht (en in de koopovereenkomst) een bepaling is opgenomen waaruit blijkt dat als PCN van mening is dat er sprake is van strijdigheid met de activiteiten van Fys’Optima, zij in overleg moet treden met Fysio Management en [appellant 3] en de gelegenheid moet bieden de strijdigheid op te heffen. Deze bepaling maakt deel uit van artikel 5 lid 3 van Pro de overeenkomst van opdracht (en van artikel 11 lid 3 van Pro de koopovereenkomst). Het hof leidt uit deze bepaling af dat partijen hebben voorzien dat mogelijk verschil van mening zou kunnen ontstaan over de uitleg van de beperkende bedingen en dat een inbreuk daarop niet meteen leidt tot beëindiging van de overeenkomst. In het licht van deze bepaling, heeft PCN naar het oordeel van het hof onvoldoende inspanningen gepleegd om te komen tot herstel van het vertrouwen, mede gelet op de (financiële) belangen van Fysio Management en [appellant 3] bij voortzetting van de samenwerking.
3.24.
Na het gesprek van 22 augustus 2023 is geen vervolggesprek ingepland, terwijl dat wel voor de hand gelegen gezien de onopgeloste kwesties. Het was (in elk geval: ook) aan PCN als opdrachtgever om dat te doen. Er heeft ook geen vervolggesprek plaatsgevonden. In de e-mail van 28 september 2023 is [appellant 3] wel uitgenodigd voor een gesprek, op 2 oktober 2023. [appellant 3] heeft daarop aangegeven dat hij in overleg met zijn advocaat eerst schriftelijk zou reageren. Dat is goed voorstelbaar, mede gelet op de inhoud en strekking van de e-mail van 28 september 2023. Blijkens zijn e-mail van 29 september 2023 heeft hij toen ook voorgesteld het gesprek op een later tijdstip te laten plaatsvinden. Zonder deze schriftelijke reactie en het gesprek af te wachten, heeft PCN de managementovereenkomst echter op 4 oktober 2023 beëindigd. Naar het oordeel van het hof hoefde [appellant 3] er geen rekening mee te houden dat PCN dit zo zou doen. PCN had dat redelijkerwijs ook moeten begrijpen.
3.25.
Op grond van al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het waarschijnlijk dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat de managementovereenkomst tussen PCN en Fysio Management door PCN niet rechtsgeldig is beëindigd. De managementovereenkomst kan niet los worden gezien van de andere gelijktijdig tussen partijen gesloten overeenkomsten. Daarmee beoogden partijen een samenwerking voor langere tijd. Fys’Optima c.s. hebben, kort gezegd, te gemakkelijk en te snel de samenwerking met Fysio Management c.s. verbroken. Daardoor hebben zij onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Fysio Management c.s. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.7 en 3.8 is overwogen, volgt dat de lat om aan te nemen dat er grond is voor beëindiging van de managementovereenkomst hoog ligt. Al met al is deze hoge lat in dit geval niet gehaald.
3.26.
Dit betekent evenwel niet zonder meer dat de vordering onder 1 van Fysio Management c.s. kan worden toegewezen. Deze vordering gaat uit van voortzetting van de managementovereenkomst. Voor zover de vordering inhoudt dat Fysio Management en [appellant 3] worden toegelaten tot uitvoering van hun taken onder deze overeenkomst, acht het hof die niet toewijsbaar. Uit het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verhandelde blijkt dat de verhoudingen ernstig zijn verstoord. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.13 is overwogen. Toelating tot de werkvloer en/of werkzaamheden van [appellant 3] is in dit geval niet meer opportuun. De advocaat van Fysio Management c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep benadrukt dat dit voor [appellant 3] ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg nog geen probleem was, maar dat hij zich nu opzettelijk beschadigd voelt door wat er na het vonnis in kort geding is gebeurd (onder meer het executoriaal beslag op zijn huis en de weigering van de door hem aangeboden garantstelling).
3.27.
Wel toewijsbaar acht het hof het door Fysio Management gevorderde voorschot op de managementvergoeding. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de managementovereenkomst tussen PCN en Fysio Management door PCN niet rechtsgeldig is beëindigd, kan Fysio Management in beginsel aanspraak maken op de maandelijkse vergoeding. Bij de begroting van dit voorschot is Fysio Management uitgegaan van een achterstand van zes maanden à € 21.460,60. Daarop is het gevorderde voorschot van € 100.000,-- gebaseerd. Bij toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom is in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Maar het hof acht het bestaan van de vordering ter zake achterstallige managementvergoeding, in elk geval voor zes maanden, en nu voorshands nog geen rechtsgeldige opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden, dermate aannemelijk dat het dit voorschot zal toewijzen. Aangenomen kan worden dat [appellant 3] financieel (mede) afhankelijk is van de managementvergoeding. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven. Het belang van PCN weegt in dit geval niet op tegen dat van Fysio Management ( [appellant 3] ). Restitutierisico is gesteld noch gebleken. In zoverre zal de vordering onder I door het hof worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest is vermeld.
3.28.
Ook de vordering onder 3 gaat uit van voortzetting van de managementovereenkomst. Voor zover deze vordering ertoe strekt de onjuiste interpretatie in rechtsoverweging 6.3 van het bestreden kort geding vonnis te vernietigen, acht het hof die niet toewijsbaar. Dat het hof de uitleg van de overeenkomst door de voorzieningenrechter niet deelt, in het bijzonder niet dat de uitzonderingen op de verboden in beginsel restrictief moeten worden uitgelegd (zie hiervoor rov. 3.12), leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt af van het oordeel van het hof of de voorzieningenrechter onjuiste beslissingen heeft genomen als vermeld in het dictum van het vonnis waarvan beroep.
3.29
Evenmin zal het hof de vordering toewijzen voor zover deze er, verkort weergegeven, toe strekt te gebieden dat, Fys’Optima c.s. Fysio Management c.s. toestaan om -conform de tussen partijen gemaakte afspraken- activiteiten te ontplooien voor de vier uitgezonderde concepten (IVAK, Praktijkvoordeel, Samenwerkende Fysiotherapeuten en Praktijkkas). Dit gebod is te algemeen. Hier komt bij dat het gelet op het voorgaande juist onduidelijk is welke partijen afspraken hieromtrent precies hebben gemaakt. Voor zover deze vordering slechts strekt tot nakoming van de managementovereenkomst, is toewijzing ook niet nodig. Een dwangsom is niet gevorderd. Oplegging van een dwangsom is ook niet geïndiceerd, omdat dit naar verwachting tot executieperikelen zal leiden. Tussen partijen is, naar het hof heeft begrepen, reeds een executiegeschil aanhangig.
3.30.
Bij de vordering onder 3 vorderen Fysio Management c.s. ook dat het Fys’Optima c.s. wordt verboden ter zake dergelijke activiteiten dwangsommen te incasseren. Dit onderdeel van de vordering zal gezamenlijk met de toegewezen reconventionele vorderingen worden behandeld. Hierover oordeelt het hof als volgt.
3.31.
De toegewezen reconventionele vorderingen gaan ervan uit dat de managementovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Nu dat, voorshands oordelend, niet het geval is, dienen die alsnog te worden afgewezen. Voor zover aan deze vorderingen ten grondslag ligt dat Fysio Management c.s. ook na beëindiging van de samenwerking tussen partijen inbreuken op de beperkende bedingen hebben gepleegd, hebben Fysio Management c.s. dat voldoende gemotiveerd betwist. Zo zijn Fysio Management c.s. in hun pleitnota in eerste aanleg (randnummers 18 tot en met 22) ingegaan op de vermeende inbreuken genoemd in door Fys’Optima c.s. voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg overgelegde productie 31. In hoger beroep is het partijdebat hierover summier gevoerd. Om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is geweest van inbreuken, is nader feitenonderzoek nodig en eventueel bewijslevering door het horen van getuigen. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Ook hier geldt dat het hof geen aanleiding ziet om een voorziening te treffen die slechts inhoudt dat partijen – in het geval van de reconventionele vorderingen: Fysio Management en [appellant 3] – de gemaakte afspraken naleven (zie voor de redenen om dit niet te doen hiervoor rov. 3.29). In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Hieruit volgt dat Fysio Management en [appellant 3] geen dwangsommen verbeurd hebben. Daarom ziet het hof ook geen aanleiding om Fys’Optima c.s. te verbieden dwangsommen te incasseren, wegens gebrek aan belang van Fysio Management c.s. IVAK heeft sowieso geen dwangsommen verbeurd, omdat de veroordelingen in het vonnis waarvan beroep niet tegen IVAK gericht zijn. Dit betekent ook dat het onderhavige onderdeel van vordering onder 3 van Fysio Management c.s. niet hoeft te worden toegewezen.
3.32.
Het hof komt nu toe aan de vordering onder 4, die ertoe strekt dat partijen in overleg treden om te komen tot werkbare afspraken over wat Fysio Management c.s. wel en niet is toegestaan binnen het kader van de beperkende bedingen. Gegeven de ernstige verstoorde verhoudingen tussen partijen komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking (zie hiervoor rov. 3.13 en 3.26). Mede gelet op acties van Fys’Optima c.s. na het vonnis waarvan beroep jegens [appellant 3] , waaronder naast het eerder genoemde executoriaal beslag op zijn huis ook de claims over verbeurde dwangsommen en boetes (zie de brief van de advocaat van Fys’Optima c.s. van 30 januari 2024 en de overgelegde deurwaardersexploten), is naar verwachting een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk. Integendeel, het tussen hen ontstane conflict leidt steeds tot nieuwe geschillen. Het hof geeft partijen dan ook in overweging om zo spoedig mogelijk te komen tot een volledige en ordentelijke (financiële en andere) afwikkeling van de tussen hen bestaande relatie(s), waaronder begrepen de overeenkomst van opdracht, de aandeelhoudersovereenkomst en de overeenkomst van achtergestelde geldlening. Voor het welslagen van een dergelijke minnelijke regeling lijkt inschakeling van een mediator geraden.
3.33.
De vordering onder 2 van Fysio Management c.s. en hun vordering in het incident ex artikel 223 Rv Pro zoals opgenomen in randnummer 13 van de memorie van grieven zullen eveneens worden afgewezen. Deze vorderingen zijn er onder meer op gericht om Fysio Management en [appellant 3] weer toegang te geven tot hun (Fysoptima) e-mailaccounts. Fysio Management c.s. hebben daartoe aangevoerd dat in deze online omgeving zich alle stukken bevinden die toebehoren aan IVAK, Fysio Management en [appellant 3] in privé. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van Fys’Optima c.s. hier zwaarder. Bij de hiervoor in rov. 3.32 beschreven stand van zaken, hoeven Fys’Optima c.s. Fysio Management c.s. geen volledige toegang te geven tot deze online omgeving. Daarin bevindt zich ook bedrijfsgevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie van Fys’Optima c.s. Fys’Optima c.s. hebben aangeboden om [appellant 3] onder toezicht en met beperkingen inzage te geven in zijn stukken. Uit de uitlatingen van [persoon D] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep maakt het hof op dat dit aanbod nog altijd staat. Daarmee komen Fys’Optima c.s. voldoende tegemoet aan het belang van Fysio Management c.s. Het hof kan zich voorstellen dat partijen nader met elkaar in overleg treden en zich zo nodig laten bijstaan door een onafhankelijke derde partij bij de overdracht van de door [appellant 3] /Fysio Management opgevraagde gegevens(dragers). Ook speelt mee dat Fys’Optima c.s. [appellant 3] reeds de gelegenheid hebben geboden om de door hem gebruikte kantoorruimte leeg te halen. Gelet op het voorgaande is er ook onvoldoende grond voor een voorziening waarbij Fys’Optima c.s. Fysio Management en [appellant 3] de beschikking moeten geven over hun papieren dossiers en documenten alsmede tot het kwaliteitshandboek. Verder hebben Fysio Management c.s. geen belang bij hun incidentele vordering. Op grond van artikel 223 Rv Pro kan immers tijdens een aanhangig geding een voorlopige voorziening worden getroffen voor de duur van het geding, terwijl met dit arrest een einde komt aan het onderhavige kort geding. Niet gebleken is dat Fysio Management c.s. concreet in hun belangen zijn geschaad, bijvoorbeeld doordat zij zich niet hebben kunnen verweren tegen de vorderingen van Fys’Optima c.s.
3.34.
Tot slot de vordering onder 5 van Fysio Management c.s. Het hof vat deze vordering op als een vordering tot rectificatie. Daarvoor geeft artikel 6:167 BW Pro een wettelijke regeling. Aan deze vordering hebben Fysio Management c.s. ten grondslag gelegd dat [persoon C] op 6 oktober 2023 in de groepsapp van de bij Fys’Optima en Fys.Active aangesloten fysiotherapeuten negatieve uitlatingen over [appellant 3] heeft gedaan. Daarbij is het handelen van [appellant 3] gekwalificeerd als ‘manipulatief’ en ‘kwalijk’ (zie productie 17 bij de inleidende dagvaarding). Voorts hebben Fysio Management c.s. aangevoerd dat Fys’Optima c.s. ook daarna negatieve berichten binnen de branche heeft verspreid. Daarbij hebben zij verwezen naar producties 23 tot en met 26 bij de memorie van grieven. Aan het hof komt in dezen een discretionaire bevoegdheid toe. Een rectificatie acht het hof in dit geval geen passende voorziening. Onvoldoende is gebleken dat de uitlatingen van Fys’Optima c.s. de goede naam van [appellant 3] daadwerkelijk hebben aangetast. De gegeven kwalificaties in de groepsapp zijn daarvoor ook niet ernstig genoeg. Door een tekst rond te sturen als door Fysio Management c.s. gevorderd, wordt de aandacht opnieuw gevestigd op het conflict tussen partijen. Dit kan ook weer vragen oproepen. Partijen zijn juist gebaat bij rust om alsnog tot een vergelijk te komen (zie hiervoor rov. 3.32). Het vorenstaande brengt mee dat het hof ook de vordering onder 5 zal afwijzen.
Slotsom en afwikkeling
3.35.
De slotsom is dat hoger beroep van Fysio Management c.s. gedeeltelijk slaagt. De grieven behoeven gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Bewijslevering is in dit kort geding niet aan de orde.
3.36.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover de voorzieningenrechter, in conventie, de vorderingen geheel heeft afgewezen en Fysio Management c.s. in de proceskosten heeft veroordeeld en de voorzieningenrechter, in reconventie, voor zover de voorzieningenrechter in reconventie de vorderingen heeft toegewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd. De in hoger beroep gewijzigde eis van Fysio Management c.s. is toewijsbaar als in het dictum is vermeld. Voor zover toegewezen zullen de vorderingen in reconventie alsnog worden afgewezen. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg in conventie alsmede de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Voorts zullen Fys’Optima c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden veroordeeld. Voor het overige kan het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
3.37.
Tot slot zal de vordering in het incident ex artikel 223 Rv Pro worden afgewezen. Fysio Management c.s. hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zullen dus worden veroordeeld in de kosten van het incident. Daarbij zal het hof het liquidatietarief hanteren. Van misbruik van recht is gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.33 is overwogen geen sprake. Voor vergoeding van de werkelijke kosten, zoals gevorderd, is dan ook geen plaats.
4.De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak en in het incident
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de voorzieningenrechter, in conventie, de vorderingen geheel heeft afgewezen en Fysio Management c.s. in de proceskosten heeft veroordeeld alsmede voor zover de voorzieningenrechter, in reconventie, de vorderingen heeft toegewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt PCN zonder opschorting of verrekening binnen 48 uur na betekening van dit arrest € 100.000,-- te betalen aan Fysio Management als voorschot op de inmiddels ontstane achterstand ter zake de overeengekomen maandelijkse vergoeding;
veroordeelt Fys’Optima c.s. hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Fysio Management c.s. op € 1.079,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 178,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 270,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat het bedrag van € 1.079,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 178,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 270,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen in reconventie alsnog geheel af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie alsmede de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Fysio Management c.s. hoofdelijk in de kosten van het incident ex artikel 223 Rv Pro en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Fys’Optima c.s. op € 1.214,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 178,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 270,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan deze veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2024.
griffier rolraadsheer