ECLI:NL:GHSHE:2024:248

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.321.376/01

arrest van 30 januari 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. T. Hooyman te Utrecht,

tegen

Puur Groenprojecten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Puur Groenprojecten,

advocaat: mr. M.M. de Jong te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 november 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 augustus 2022 (hierna: het bestreden vonnis), door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen in het geding tussen [appellant] als eiser en Puur Groenprojecten als gedaagde met zaak-/ rolnummer 9499265\CV EXPL 21-4957\44269.

1.De procedure bij de kantonrechter

Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met 10 producties, waarvan de producties 1 tot en met 6 gedingstukken uit de procedure bij de kantonrechter betreffen en de producties 7 tot en met 10 nadere bewijsstukken;
de memorie van antwoord met producties 13 tot en met 15;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van het geding bij de kantonrechter.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

[appellant] heeft in de randnummers 6 tot en met 8 van de memorie van grieven bezwaren geformuleerd tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feiten. Daarbij heeft [appellant] gesteld dat de genoemde feitenvaststellingen niet (geheel) juist of volledig zijn. Ook heeft [appellant] alternatieve tekstvoorstellen gedaan.

3.2.

De selectie en vaststelling van de feiten is in beginsel voorbehouden aan de rechter. Wel dient die selectie en vaststelling van de feiten juist en begrijpelijk te zijn in het licht van wat tussen partijen in geschil is en wat in verband daarmee door partijen over en weer is aangevoerd en aan stukken is overgelegd. [appellant] stelt weliswaar dat de hiervoor bedoelde feitenvaststellingen niet (geheel) juist of volledig zijn, maar hij heeft niet toereikend geconcretiseerd waarom die feitenvaststellingen niet juist en niet begrijpelijk zijn in het licht van wat tussen partijen in geschil is en in dat verband over en weer is aangevoerd en aan stukken is overgelegd. Daarom volgt het hof [appellant] niet in zijn bezwaren tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter.

3.3.

Met inachtneming van het voorgaande gaat het hof in dit hoger beroep uit van de volgende feiten.

a. [appellant] woont aan de [adres] te [plaats] .

b. Puur Groenprojecten is een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het adviseren, ontwerpen, aanleggen en onderhouden van tuinen. Puur Groenprojecten heeft ook een website waarop onder andere de volgende mededelingen zijn te vinden (productie 3 bij inleidende dagvaarding in combinatie met productie 21 bij akte houdende overlegging producties van 16 juni 2021):

“Tuinaanleg

(…). Naar de opdrachtgever garandeert PUUR dan ook de kwaliteit van de totale uitvoering tegen de vooraf overeengekomen prijs.

Kwaliteit

(…). Wij maken duurzame tuinen die er over 20 jaar nog hetzelfde bij moeten liggen als hoe wij hem opleveren. (…).

Maar ook wordt tijdens het ontwerpproces gekeken naar het type grond, de ligging ten opzichte van de zon en de waterhuishouding. (…).

PUUR (…) als lid van Tophoveniers (…).

Wij leveren topkwaliteit in tuinaanleg en tuinonderhoud.”

c. [appellant] en Puur Groenprojecten hebben op of omstreeks 29 augustus 2017 een overeenkomst gesloten voor het door Puur Groenprojecten herontwerpen en gedeeltelijk opnieuw aanleggen van de tuin van [appellant] (productie 2 bij inleidende dagvaarding; hierna: de overeenkomst). Onderdeel van de overeenkomst was het aanleggen van een gazon met graszoden en het leveren en planten van, onder andere, een Echinacea Pallida, een Agastache Blue Fortune en een Salvia Nemerosa Ost Friesland (hierna: de drie planten).

d. De werkzaamheden zijn in oktober 2017 uitgevoerd. De aldus uitgevoerde werkzaamheden zijn vervolgens door Puur Groenprojecten gefactureerd en door [appellant] daarna betaald.

e. In mei 2018 heeft [appellant] geconstateerd dat het gazon dorre en gele plekken vertoonde. Hij heeft hierover contact gehad met Puur Groenprojecten. Puur Groenprojecten heeft toen aangegeven dat de dorre en gele plekken werden veroorzaakt door een schimmel, meer in het bijzonder de rooddraadschimmel. Puur Groenprojecten heeft daarop herhaaldelijk herstelwerkzaamheden aan het gazon verricht.

f. Omdat [appellant] nadien (toch) niet tevreden was over het gazon, heeft Puur Groenprojecten in juni 2020, in opdracht van [appellant] , een grondonderzoek laten verrichten in de tuin van [appellant] . Uit het grondonderzoek, dat is verricht door Fertilab B.V. (hierna: Fertilab) en heeft geresulteerd in een rapport van 18 juni 2020 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), is gebleken dat er vijf grondwaardes niet goed zijn (fosfor, magnesium, zwavel, zink, en natrium).

g. Partijen hebben na het grondonderzoek gecorrespondeerd over werkzaamheden aan het gazon (althans aan de bodem) en over het verhelpen van de door [appellant] gestelde gebreken aan de drie planten. Dat heeft niet tot een voor partijen aanvaardbare oplossing geleid.

h. Per e-mail van 23 december 2020 heeft [appellant] aangegeven de overeenkomst voor wat betreft het aanleggen van het gazon en het leveren en planten van de drie planten te ontbinden.

De procedure bij de kantonrechter

3.4.

In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] gevorderd dat Puur Groenprojecten wordt veroordeeld tot betaling van € 6.161,-- te vermeerderen met rente en kosten. Op wat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd komt het hof hierna terug, voor zover dat in hoger beroep nog van belang is.

3.5.

Puur Groenprojecten heeft tegen de vordering van [appellant] verweer gevoerd. Op dat verweer wordt hierna teruggekomen, voor zover dat in hoger beroep nog van belang is.

3.6.

Op 30 juni 2022 heeft uit hoofde van een daartoe gewezen tussenvonnis van

13 januari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

3.7.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding als ook in de nakosten.

Het hoger beroep

3.8.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Die grieven zijn steeds voorzien van een toelichting. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van zijn vorderingen zoals deze zijn verwoord aan het slot van zijn memorie van grieven. Daarbij constateert het hof dat [appellant] in zijn memorie van grieven zijn eis heeft vermeerderd. Hij vordert in hoger beroep ook vergoeding van een bedrag van

€ 3.781,25 wegens gemaakte kosten voor de door [appellant] ingeschakelde deskundige, [de deskundige] (hierna: [de deskundige] ). Daartoe verwijst hij naar de overgelegde factuur van [de deskundige] van 14 december 2022 (productie 9 bij memorie van grieven). Het hof constateert ook dat [appellant] die eisvermeerdering in zijn memorie van grieven niet op enigerlei wijze als zodanig heeft geïntroduceerd en benoemd. [appellant] noemt de kosten slechts in randnummer 48, maar zonder nadere processuele duiding.

3.9.

Puur Groenprojecten heeft de grieven van [appellant] bestreden, maar heeft daarbij geen bezwaar gemaakt tegen diens eisvermeerdering. Naar het oordeel van het hof heeft Puur Groenprojecten bij lezing van de memorie van grieven, ondanks dat de eisvermeerdering daarin niet als zodanig is geïntroduceerd en benoemd (hetgeen strikt genomen volgens het toepasselijke procesreglement wel had gemoeten), eenvoudig kunnen opmerken dat [appellant] zijn eis had vermeerderd wegens de gemaakte kosten voor de ingeschakelde deskundige [de deskundige] . Daarbij betrekt het hof dat de memorie van grieven niet omvangrijk en niet onoverzichtelijk is als ook dat Puur Groenprojecten in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk is ingegaan op het rapport van [de deskundige] en hetgeen [appellant] daarover heeft aangevoerd, zodat zij daarvan kennis moet hebben genomen inclusief wat over de ermee gemoeide kosten is gesteld. Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat de eisvermeerdering van [appellant] niet in strijd is met de goede procesorde. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.

3.10.

[appellant] heeft op goede gronden hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna uitleggen waarom dat zo is. Op de betekenis en gevolgen daarvan zal aan het slot van dit arrest worden ingegaan.

De grieven

3.11.

Met grief 1 komt [appellant] op tegen de rechtsoverwegingen 5.5.1. en 5.5.6. van het bestreden vonnis. Daarmee betoogt [appellant] , verkort weergegeven, dat de rechtbank in die rechtsoverwegingen ten onrechte heeft overwogen dat uit niets blijkt dat een onderzoek naar grondwaardes standaard vóór het leggen van een gazon plaatsvindt.

Met grief 2 komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 5.5.2. van het bestreden vonnis. Daartoe voert hij aan, wederom verkort weergegeven, dat de rechtbank daarin ten onrechte heeft geconcludeerd dat er geen aanleiding was voor een onderzoek naar de grondwaardes voorafgaand aan de aanleg door Puur Groenprojecten van het gazon.

Met grief 3 richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 5.5.4 van het bestreden vonnis. Hij betoogt ermee, naar de kern genomen, dat de rechtbank daarin ten onrechte heeft geconcludeerd dat voor zover er gele en dorre plekken in het gazon bleven nadat Puur Groenprojecten de geconstateerde rooddraadschimmel had aangetroffen en herhaalde malen had geprobeerd deze weg te krijgen door middel van stikstofhoudende bemestingen, daarin toch geen aanleiding was gelegen om eerder bodemonderzoek te doen.

Met grief 4 keert [appellant] zich tegen rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis. Daarbij betoogt hij, kort gezegd, dat de rechtbank daarin ten onrechte heeft geoordeeld dat Puur Groenprojecten niet tekort is geschoten in de nakoming van een verplichting uit de overeenkomst.

Met grief 5 bestrijdt [appellant] de in het bestreden vonnis opgenomen kostenveroordeling en de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

3.12.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 1 tot en met 4 te behandelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Uit wat [appellant] in de inleiding van zijn memorie van grieven betoogt, volgt dat [appellant] met zijn grieven beoogt het hele geschil opnieuw ter beoordeling voor te leggen.

Verder begrijpt het hof wat [appellant] in dit geding aan zijn vordering ten grondslag legt zo, dat hij Puur Groenprojecten primair verwijt, naar de kern genomen, dat zij bij het aanleggen van het gazon ondeugdelijk te werk is gegaan doordat Puur Groenprojecten voorafgaande aan de aanleg van het gazon geen onderzoek heeft laten verrichten naar de ondergrond waarop dat zou gebeuren, terwijl Puur Groenprojecten evenmin [appellant] heeft geadviseerd om dergelijk onderzoek te laten verrichten. Dat onderzoek kostte slechts € 72,- (inclusief btw). Het gazon vertoonde na de aanleg ervan in oktober 2017, in de jaren 2018, 2019 en 2020 herhaaldelijk dorre en gele plekken en voldeed zodoende niet aan de verwachtingen van [appellant] . Volgens [appellant] had Puur Groenprojecten in de slechte staat van het tot oktober 2017 aanwezige oude gazon reden moeten zien om grondonderzoek te laten verrichten of [appellant] te adviseren om dergelijk onderzoek te laten doen, mede gelet op de relatief geringe kosten ervan, en hem te waarschuwen voor de mogelijkheid dat de ondergrond ongeschikt zou zijn voor het aan te leggen nieuwe gazon. Daarbij wijst [appellant] ook op de door in 2020 Fertilab verrichte bodemexpertise, waaruit blijkt dat de grondwaardes van de ondergrond niet goed waren.

Subsidiair verwijt [appellant] Puur Groenprojecten, wederom naar de kern genomen, dat zij ook in het uitblijven in 2018 van blijvende verbetering van het ‘nieuwe’ gazon na herhaalde bemesting geen aanleiding heeft gezien om eerder dan in juni 2020 grondonderzoek te laten verrichten althans [appellant] daarover te adviseren als ook te waarschuwen voor de mogelijke ongeschiktheid van de ondergrond.

Wegens het voorgaande is sprake van wanprestatie in de zin van artikel 6:74 BW en is Puur Groenprojecten gehouden de eventuele schade die [appellant] als gevolg daarvan lijdt te vergoeden, zo betoogt [appellant] verder. [appellant] heeft Puur Grondprojecten ruimschoots in de gelegenheid gesteld de gebreken kosteloos te herstellen. Daaraan is echter geen (deugdelijk) gehoor gegeven. [appellant] heeft Puur Groenprojecten op 26 november 2020 in gebreke gesteld (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Uit haar bericht van 27 november 2020 (productie 18 bij inleidende dagvaarding) is af te leiden dat Puur Groenprojecten niet langer van zins was nog herstelwerkzaamheden te verrichten, zodat zij in ieder geval vanaf 27 november 2020 in verzuim verkeert.

Wegens het ingetreden verzuim heeft [appellant] de overeenkomst op 23 december 2020 buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden. Puur Groenprojecten is daarom gehouden om aan [appellant] het bedrag van € 6.161,-- te restitueren, aldus nog steeds [appellant] zoals het hof zijn stellingen begrijpt.

3.13.

Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat voorwaarde voor toewijzing van de vordering van [appellant] is dat Puur Groenprojecten één of meer verplichtingen uit de overeenkomst heeft geschonden. Het hof wijst hierbij ook op rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis, waartegen geen grief is gericht.

Verder geldt dat de overeenkomst tussen partijen van gemengde aard is, nu Puur Groenprojecten op basis daarvan zowel hoveniersdiensten heeft verleend als goederen heeft verkocht en geleverd. Daarbij gaat het voor wat betreft de door Puur Groenprojecten verrichte hoveniersdiensten onweersproken om aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW. Het hof wijst hierbij op rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis, waartegen evenmin een grief is gericht.

Ook geldt dat voor zover de vordering van [appellant] betrekking heeft op het gestelde niet gedijen van de drie planten, deze door de kantonrechter is afgewezen. Tegen die afwijzing heeft [appellant] geen duidelijke en als zodanig kenbare grief gericht. Die kwestie behoort zodoende niet tot het door de grieven ontsloten gebied. Zij valt daarmee buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Dit betekent dat in hoger beroep alleen nog de aan Puur Groenprojecten verweten contractschendingen met betrekking tot het gazon aan de orde zijn.

Was het door Puur Groenprojecten in 2017 aangelegde gazon gebrekkig?

3.14.

Als niet althans onvoldoende concreet betwist staat tussen partijen vast dat het aangenomen werk in oktober 2017 door Puur Groenprojecten is uitgevoerd, opgeleverd en aanvaard. Het werk is ook gefactureerd en betaald. Vanaf het moment van oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever en is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 BW). Puur Groenprojecten kan na oplevering alleen dan aansprakelijk zijn wanneer sprake is van een gebrek dat redelijkerwijs niet ten tijde van de oplevering ontdekt had kunnen worden.

3.15.

Van een gebrek is sprake indien en voor zover het werk niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het werk beantwoordt niet aan de overeenkomst als het niet de eigenschappen bezit die de opdrachtgever op grond daarvan mocht verwachten dan wel niet de eigenschappen ontbeert die de opdrachtgever afwezig mocht achten. Waartoe de overeenkomst verplicht en welke verwachtingen partijen dienaangaande over en weer redelijkerwijs mochten hebben, moet worden vastgesteld door de overeenkomst uit te leggen aan de hand van de maatstaf die in de rechtspraak is gehanteerd en nader uitgekristalliseerd sinds HR 13 maart 1981 (NJ 1981/635). Volgens vaste rechtspraak dienen daarbij alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken.

3.16.

Naar het oordeel van het hof voldeed het door Puur Groenprojecten in 2017 aangelegde gazon niet aan wat [appellant] op grond van de overeenkomst dienaangaande redelijkerwijs mocht verwachten. Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

3.17.

Als onderdeel van productie 5 bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] een grote hoeveelheid foto’s van het gazon dat door Puur Groenprojecten is aangelegd, in het geding gebracht. Daarbij gaat het onder andere om foto’s die volgens de daarbij gevoegde bijschriften van de hand van [appellant] zijn gemaakt op respectievelijk 12 juli 2018, 6 augustus 2018, 3 september 2018, 15 november 2018, 15 april 2019, 1 augustus 2019, 20 augustus 2019, 18 april 2020, 17 juni 2020, 7 juli 2020 en 16 juli 2020. Dat het gaat om foto’s van het door Puur Groenprojecten bij [appellant] aangelegde gazon is door Puur Groenprojecten niet althans niet voldoende concreet weersproken. Ook is door Puur Groenprojecten niet althans niet voldoende concreet weersproken dat de foto’s de staat van het gazon weergeven in respectievelijk 2018, 2019 en 2020.

3.18.

Naar het oordeel van het hof tonen de door [appellant] overgelegde foto’s afdoende aan dat het door Puur Groenprojecten aangelegde gazon in de jaren 2018, 2019 en 2020 bij herhaling een grote hoeveelheid dorre en gele plekken vertoonde. Verder is het hof van oordeel dat dit het geval was in een mate die [appellant] op grond van de overeenkomst redelijkerwijs niet behoefde te verwachten. Het hof acht daarvoor het volgende van belang.

3.19.

Tussen partijen is niet in geschil dat de dorre en gele plekken zich pas na de oplevering door Puur Groenprojecten van het werk manifesteerden als ook dat [appellant] daarmee ten tijde van de oplevering niet bekend was en ook redelijkerwijs niet kon zijn. Puur Groenprojecten heeft over de dorre en gele plekken betoogd dat deze zijn veroorzaakt door de zogeheten rooddraadschimmel, waarbij zij ook heeft gewezen op een door haar overgelegde brochure daarover (productie 5 bij conclusie van antwoord). [appellant] heeft dit gemotiveerd bestreden. Daarbij heeft [appellant] onder andere gewezen op de uitkomst van grondonderzoek dat na overleg met Puur Groenprojecten in 2020 door Fertilab is verricht (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Die uitkomst was, zo begrijpt het hof, dat de ondergrond waarop Puur Groenprojecten het gazon heeft aangelegd onvoldoende voedzaam was, waarbij [appellant] in het bijzonder heeft gewezen op het ontbreken van stikstof, de te lage kaliumwaarde en het te hoge natriumgehale.

3.20.

In een aan [appellant] gezonden e-mail van [naam] namens Puur Groen Projecten van 20 juli 2020 heeft ook Puur Groenprojecten zich uitgelaten over de bevindingen van Fertilab (productie 14 bij inleidende dagvaarding):

“Wij hebben in 2017 als onderdeel van een tuinrenovatie het gazon vervangen. (…).

De mat kreeg al vrij snel last van een schimmelaantasting, te weten rooddraad. Een veel voorkomend verschijnsel na de aanleg van een nieuwe mat. E.e.a. hebben we aangepakt door stikstof giften.

Tot begin dit jaar hebben we de mat een aantal malen een onderhouds bemesting gegeven, zoals we al onze gazons bemesten.

Aangezien de mat moeizaam op de gewenste egale kleur kwam, hebben we besloten om een grondmonster te laten steken.

Zoals inmiddels bekend is, kwam daar uit naar voren dat een aantal waardes te hoog lagen. De meeste van deze te hoge waardes hebben nauwelijks invloed op de kwaliteit van de grasmat. Behoudens die van natrium, deze sprong er met name uit.

Een te hoog Natrium (zout) gehalte zorgt er voor dat bepaalde essentiële meststoffen moeilijk of niet opgenomen kunnen worden.

Vooral door een nieuw aangelegde grasmat die nog zeer ondiep geworteld is.

E.e.a. verklaarde dat we de mat niet 100% egaal op kleur kregen.

Deze Natrium waarde is door het toedienen van bepaalde stoffen te verlagen zodat e.e.a. weer binnen de norm gebracht kan worden.

(…).”

3.21.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de zojuist weergegeven passages uit de e-mail van [naam] van 20 juli 2020 dat ook Puur Groenprojecten naar aanleiding van het door Fertilab verrichte grondonderzoek de conclusie trok dat de oorzaak van het niet 100% egaal op kleur komen van het gazon - hetgeen het hof in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd (waaronder de tussen hen gewisselde correspondentie) zo verstaat, dat daarmee wordt bedoeld dat het gazon dorre en gele plekken vertoonde - is gelegen in de gebleken ongeschiktheid van de ondergrond in verband met de gemeten grondwaardes. Daarbij ging het volgens Puur Groenprojecten in het bijzonder om het hoge natriumgehalte, zo blijkt uit de zojuist aangehaalde e-mail. Naar het oordeel van het hof moet het er in het licht van de zojuist aangehaalde passages uit de e-mail van [naam] van 20 juli 2020, de hiervoor besproken bevindingen van Fertilab en het naar aanleiding daarvan door DCM gegeven advies (productie 8 bij conclusie van antwoord) - waarin door DCM een middel wordt aanbevolen ter neutralisering van het te hoge natriumgehalte, welke aanbeveling door Puur Groenprojecten blijkens het door haar daarover in dit geding ingenomen standpunt wordt onderschreven - voor worden gehouden dat het door Fertilab geconstateerde te hoge natrium-gehalte in de ondergrond een belangrijke, zo niet de overwegende, oorzaak is van de dorre en gele plekken in het gazon.

3.22.

Het voorgaande wordt niet anders door wat Puur Groenprojecten in haar zojuist aangehaalde e-mailbericht stelt over aantasting van het gazon met rooddraadschimmel. Daarover heeft zij in dit geding aangevoerd - kort gezegd - dat rooddraadschimmel bij nieuw aangelegde gazons een veel voorkomend, natuurlijk verschijnsel is dat ermee verband houdt dat het nieuwe gazon nog moet wortelen. Dit betoog, wat daar inhoudelijk verder van zij, kan Puur Groenprojecten niet baten. Ten eerste volgt immers uit de hiervoor besproken e-mail van [naam] dat ook in de opvatting van Puur Groenprojecten het door Fertilab geconstateerde gehalte aan natrium in de ondergrond verklaart dat het gazon dorre en gele plekken bleef vertonen. Het is daarmee ook volgens Puur Groenprojecten zelf minst genomen een oorzaak voor die herhaaldelijk terugkerende dorre en gele plekken. Verder is van belang dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep [naam] namens Puur Groenprojecten in antwoord op vragen van het hof te kennen heeft gegeven dat [appellant] voorafgaande of bij de aanbesteding door Puur Groenprojecten niet is gewezen op het mogelijk optreden van rooddraadschimmel nadat het nieuwe gazon zou zijn aangelegd, zodat dit naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die door Puur Groenprojecten niet is gegeven, niet medebepalend kan zijn voor wat [appellant] op grond van de overeenkomst omtrent het gazon redelijkerwijs mocht verwachten. Daarbij betrekt het hof ook de verwachtingen die aanbesteders zoals [appellant] redelijkerwijs mogen ontlenen aan de uitingen van Puur Groenprojecten op haar website over de kwaliteit van haar dienstverlening en de door haar aan te leggen tuinen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.3. sub b van dit arrest.

3.23.

Dit alles voert tot de tussenconclusie dat het door Puur Groenprojecten in oktober 2017 aangelegde gazon gebrekkig was als gevolg van de in de jaren 2018, 2019 en 2020 herhaaldelijk aanwezige dorre en gele plekken, welke gebrekkigheid in ieder geval mede werd veroorzaakt doordat de ondergrond onvoldoende voedzaam was wegens (onder meer) een te hoog gehalte aan natrium. Vervolgens is de vraag of Puur Groenprojecten voor de gebrekkigheid van het door haar aangelegde gazon aansprakelijk is. Daarover overweegt het hof het volgende.

Vormen de gele en dorre plekken een gebrek waarvoor Puur Groenprojecten aansprakelijk is?

3.24.

Naar het oordeel van het hof leveren de dorre en gele plekken in het door Puur Groenprojecten aangelegde gazon onder de omstandigheden die zich in deze zaak hebben voorgedaan, een gebrek op waarvoor Puur Groenprojecten tegenover [appellant] aansprakelijk is. Daartoe acht het hof het volgende van belang.

3.25.

Met toepassing van het bepaalde in artikel 25 Rv wijst het hof ten eerste op het bepaalde in de leden 1 en 2 van artikel 7:760 BW. Die luiden:

“1. De gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, komen voor rekening van de aannemer.

2. Is de ondeugdelijke uitvoering echter te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 754 bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.”

Daarnaast wijst het hof op het bepaalde in artikel 7:754 BW. Dat luidt:

“De aannemer is bij het aangaan of bij het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.”

3.26.

Uit artikel 7:760 lid 2 BW volgt dat de reikwijdte van de prestatieplicht van de aannemer wordt ingekort naar de mate waarin deze wordt beperkt in zijn keuzevrijheid ten aanzien van de middelen om het hem opgedragen werk te verwezenlijken. Het betreft daarmee een bevrijdend verweer van de aannemer waarvan de stelplicht en de bewijslast conform de hoofdregel van artikel 150 Rv op de aannemer rust. Het is dus aan de aannemer om toereikend te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de ondeugdelijke uitvoering is te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken die afkomstig zijn van de opdrachtgever. Daarbij is verder in artikel 7:760 lid 2 BW bepaald dat de zojuist weergegeven regel alleen geldt, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW neergelegde waarschuwingsplicht heeft geschonden of op andere wijze in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten met betrekking tot de gebreken of ongeschiktheid van zaken als bedoeld in 7:760 lid 2 BW. Uit de parlementaire geschiedenis aangaande artikel 7:760 lid 2 BW kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de wetgever de aannemer heeft willen belasten met het bewijs dat deze bij het aangaan van de overeenkomst en het uitvoeren van het aangenomen werk met de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid te werk is gegaan. De toelichting op het voorontwerp voor titel 7.12 BW (
Kamerstukken II1992/93, 23095, 3, p. 32-33) vermeldt in dit verband, en voor zover hier relevant, het volgende:

“(…). Om alle twijfel dienaangaande uit te sluiten, wordt onder “zaken afkomstig van de aanbesteder” gebracht de grond waarop deze het werk laat uitvoeren. (…).

Artikel 7.12.10 lid 2 BW[het huidige 7:760 lid 2 BW, hof]
brengt de nadelige gevolgen van gebreken in zaken, afkomstig van de aanbesteder, alleen voor rekening van de aanbesteder “voor zover de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst niet met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten”. Bij het aangaan van de overeenkomst zal de aannemer tekort zijn geschoten, als hij met de deskundigheid die van hem verwacht mocht worden en met de onder de omstandigheid te vergen zorgvuldigheid de gebreken in de zaken zou hebben ontdekt. Bij de uitvoering zal de aannemer tekortschieten, als hij de schadelijke gevolgen van de gebreken had kunnen voorkomen bij inachtneming van de onder de omstandigheid vereiste zorgvuldigheid en bij aanwezigheid van de vereiste deskundigheid. De vereiste zorgvuldigheid zal kunnen meebrengen dat hij de aanbesteder waarschuwt, zodat deze zijnerzijds maatregelen kan treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen. Een dergelijke waarschuwingsplicht in dit verband speciaal in de wet te vermelden lijkt niet gewenst. Het artikel legt de bewijslast ter zake van de inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid op de aannemer. De van hem te vergen deskundigheid brengt mee dat hij de hem verschafte grondstoffen niet blindelings gebruikt.”

3.27.

Toegepast op de voorliggende zaak betekent het voorgaande naar het oordeel van het hof concreet het volgende. Vaststaat dat de ondergrond waarop Puur Groenprojecten het gazon heeft aangelegd eigendom is van [appellant] en dat de ondergrond dus van hem afkomstig is in de zin van artikel 7:760 lid 2 BW. Ook staat vast dat de ondergrond gebrekkig was, omdat zij onvoldoende voedzaam was wegens (onder meer) een te hoog gehalte aan natrium. Daarnaast staat vast dat de gebreken in het gazon (de daarin in 2018, 2019 en 2020 herhaaldelijk aanwezige dorre en gele plekken) in ieder geval mede te wijten zijn aan het hiervoor besproken onvoldoende voedzaam zijn van de van [appellant] afkomstige ondergrond. Op grond van artikel 7:760 lid 2 BW is dan uitgangspunt dat de daaruit resulterende of daarmee samenhangende gebreken in het werk voor rekening en risico van [appellant] zijn. Dat is alleen anders als Puur Groenprojecten niet heeft voldaan aan haar in artikel 7:754 BW neergelegde waarschuwingsplicht dan wel anderszins met betrekking tot het geconstateerde gebrek in deskundigheid of zorgvuldigheid is tekortgeschoten. Naar het oordeel van het hof is daarvan in deze zaak sprake. Het hof wijst op het volgende.

3.28.

Als niet dan wel onvoldoende concreet weersproken staat vast dat het gazon dat er lag voor het gazon dat door Puur Groenprojecten is aangelegd, in slechte (“erbarmelijke”) staat verkeerde. Puur Groenprojecten stelt daarover weliswaar dat deze slechte staat haar oorzaak vond in eerder slecht onderhoud, maar [appellant] heeft dat gemotiveerd bestreden. Niet gesteld of gebleken is dat Puur Groenprojecten op basis van concreet eigen onderzoek daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de slechte staat van het ‘oude’ gazon haar oorzaak vond in eerder slecht onderhoud, zodat het ervoor moet worden gehouden dat haar stelling niet meer is dan een veronderstelling daaromtrent. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] had het op de weg van Puur Groenprojecten om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden toe te lichten dat en waarom de slechte staat van het ‘oude’ gazon haar oorzaak vond in eerder slecht onderhoud. Het moet er daarom voor worden gehouden dat slecht onderhoud niet (mede) de oorzaak was van de slechte staat van het ‘oude’ gazon, maar dat deze werd veroorzaakt doordat de ondergrond niet (voldoende) voedzaam was in de zin zoals in 2020 door Fertilab is geconstateerd.

3.29.

Bij gebreke van door Puur Groenprojecten indertijd op basis van onderzoek daadwerkelijk vastgesteld slecht onderhoud als oorzaak voor de geconstateerde slechte staat van het ‘oude’ gazon had van Puur Groenprojecten als redelijk handelend en redelijk bekwaam hovenier mogen worden verwacht dat zij zou hebben onderkend dat die slechte staat mogelijk haar oorzaak vond in de omstandigheid dat de ondergrond onvoldoende voedzaam was, en daarmee mogelijk ook ongeschikt was voor het door Puur Groenprojecten aan te leggen ‘nieuwe’ gazon. Zij had [appellant] daarvoor behoren te waarschuwen en [appellant] moeten adviseren om een grondonderzoek te laten verrichten voordat het ‘nieuwe’ gazon zou worden aangelegd, mede in het licht van de daaraan verbonden relatief geringe kosten. Dat heeft Puur Groenprojecten nagelaten. Gelet daarop leveren de in 2018, 2019 en 2020 herhaaldelijk aanwezige dorre en gele plekken in het in 2017 door Puur Groenprojecten aangelegde gazon een gebrek op waarvoor Puur Groenprojecten aansprakelijk is in de zin van het bepaalde in artikel 7:759 lid 1 BW in combinatie met het bepaalde in artikel 7:760 lid 2 BW en artikel 7:754 BW. Aan verdere bewijslevering, zoals door Puur Groenprojecten aangeboden, wordt niet toegekomen, nu zij niet voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten die van belang kunnen zijn voor de gegrondheid van haar verweer, maar haar bewijsaanbod slechts in algemene termen heeft verwoord. Daarbij betrekt het hof ook de wijze waarop het debat zich heeft ontwikkeld. In dat debat is de kwestie van de slechte staat van het ‘oude’ gazon en de oorzaak daarvoor tussen partijen immers al uitvoerig aan de orde geweest als ook de vraag of Puur Groenprojecten daarin reden had moeten zien om nader te waarschuwen of te adviseren. Van Puur Groenprojecten had daarom mogen worden verwacht dat zij, als zij in verband daarmee nader bewijs had willen leveren, dit voldoende concreet kenbaar zou hebben gemaakt. Dat heeft zij niet gedaan.

3.30.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat Puur Groenprojecten is tekortgeschoten in de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit het bepaalde in artikel 7:760 lid 2 BW in combinatie met artikel 7:754 BW. Zij is daarom tegenover [appellant] aansprakelijk. Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 4 slagen. De grieven 1 en 3 behoeven geen bespreking meer.

Wat thans verder aan de orde is

3.31.

[appellant] vordert in dit geding van Puur Groenprojecten in hoofdsom betaling van een bedrag van € 6.161,--. Als grondslag voor zijn vordering beroept hij zich enerzijds erop, zo begrijpt het hof (zie hiervoor rechtsoverweging 3.12), dat Puur Groenprojecten gehouden zou zijn tot schadevergoeding wegens wanprestatie en anderzijds dat op Puur Groenprojecten de verplichting tot ongedaanmaking is komen te rusten, welke voortvloeit uit de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [appellant] bij brief van 23 december 2020 (productie 19 bij inleidende dagvaarding). Daarbij tekent het hof aan dat aan die buitengerechtelijke ontbinding een brief van 26 november 2020 vooraf ging (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Naar het oordeel van het hof moest die brief met betrekking tot de ondeugdelijkheid van het werk wegens de gebrekkigheid van het gazon, ook in het licht van de bij dagvaarding overgelegde eerdere correspondentie tussen partijen, door Puur Groenprojecten redelijkerwijs worden begrepen als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. Daarop is door [naam] namens Puur Groenprojecten gereageerd bij e-mail van 27 november 2020, welke e-mail redelijkerwijs niet anders is te begrijpen dan dat Puur Groenprojecten daarmee te kennen gaf geen verdere actie te ondernemen in het kader van de overeenkomst tussen partijen. Daarmee raakte Puur Groenprojecten in verzuim.

3.32.

In het licht van het voorgaande heeft [appellant] de overeenkomst op goede gronden buitengerechtelijk ontbonden. [appellant] heeft daarom tegenover Puur Groenprojecten aanspraak op ongedaanmaking van hetgeen hij aan haar heeft voldaan in verband met het aangelegde gazon. Als gezegd, vordert [appellant] onder meer uit dien hoofde van Puur Groenprojecten betaling van een bedrag van € 6.161,--. Puur Groenprojecten heeft daartegen verweer gevoerd, zoals bijvoorbeeld in randnummers 45, 46 en 51 van de conclusie van antwoord, zo begrijpt het hof. [appellant] heeft echter tot nu toe nog niet voldoende concreet uiteengezet hoe het gevorderde bedrag is opgebouwd, en waarom de verplichting tot ongedaanmaking met zich brengt dat Puur Groenprojecten het gestelde bedrag van € 6.161,-- aan hem dient te voldoen als ook of enig deel van dat bedrag verband houdt met de ook door hem gestelde grondslag van schadevergoeding wegens wanprestatie. Het hof acht zich daarom nog niet in staat definitief te beslissen over het gevorderde. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen daarop bij akte nader in te gaan en de zaak daartoe verwijzen naar de in het dictum van dit arrest genoemde roldatum. Vervolgens zal Puur Groenprojecten dienaangaande een antwoordakte mogen nemen.

3.33.

Het is het hof niet ontgaan dat Puur Groenprojecten in het kader van het debat over de ontbinding van de overeenkomst en de daaruit resulterende verplichting tot ongedaanmaking zich erop heeft beroepen dat als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding ook op [appellant] een plicht tot ongedaanmaking is komen te rusten, maar dat [appellant] deze niet meer kan nakomen doordat ter plaatse van het door haar aangelegde gazon inmiddels een zwembad is aangelegd waarbij het gazon is verwijderd. Het hof stelt echter vast dat, wat er verder zij van deze stellingen van Puur Groenprojecten, zij in dit geding ter zake geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Aan die stellingen kunnen daarom in dit geding verder geen gevolgen worden verbonden, zodat het hof er verder aan voorbij gaat. Dat geldt ook voor zover Puur Groenprojecten met haar stellingen over het inmiddels door [appellant] ter plaatse aangelegde zwembad bedoelt te betogen dat [appellant] als gevolg daarvan geen schade lijdt in verband met de eerdere aanleg van het gazon. Dat hij het indertijd door Puur Groenprojecten aangelegde gazon inmiddels heeft verwijderd en ter plaatste een zwembad heeft laten aanleggen, doet er niet aan af dat hij een gazon geleverd en aangelegd heeft gekregen dat niet aan de overeenkomst beantwoordde, terwijl hij daar wel voor heeft betaald.

3.34.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook ten aanzien van grief 5.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2024 voor het nemen door [appellant] van een akte voor het hiervoor in rechtsoverweging 3.32. omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, K.J.H. Hoofs en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2024.

griffier rolraadsheer