ECLI:NL:GHSHE:2024:2423

Uitspraak

Parketnummer : 20-002313-17

Uitspraak : 26 juli 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 12 juli 2017, in de strafzaak met parketnummer 01-993202-14 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis waarvan beroep ter zake van telkens ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod’ (feiten 1 en 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 27.518,50 verbeurdverklaard.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met aanvulling van een bijkomende straf, en in zoverre rechtdoende, naast het onder de verdachte in beslag genomen bedrag ad € 27.518,50 dat reeds verbeurd is verklaard door de rechtbank (en dat dus onder de bevestiging valt) ook het geldbedrag dat door de pseudokopers op 8 april 2014 aan verdachte is overgedragen, te weten € 202.500,00, minus het reeds verbeurdverklaarde bedrag, dus € 174.981,50 verbeurd zal verklaren.

De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging zal verklaren. Subsidiair heeft de verdediging vrijspraak bepleit. Meer subsidiair, indien het hof komt tot een bewezenverklaring, heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd. Ten aanzien van de verbeurdverklaring van het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Tot slot heeft de heeft de verdediging verzocht het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis op te heffen.

Ter onderbouwing van de gevoerde verweren heeft de verdediging (andermaal) het hof verzocht om stukken/informatie aan het dossier toe te voegen en getuigen te horen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, reeds omdat het hof ten aanzien van feit 1 tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Voorts zal het hof een beslissing nemen op het bevel tot voorlopige hechtenis.

In verband met de leesbaarheid van dit arrest, zal het hof hierna de verdachte en de medeverdachten telkens als volgt aanduiden:

- verdachte [verdachte] , hierna: [verdachte] ;

- verdachte [medeverdachte 1] , hierna: [medeverdachte 1] ;

- verdachte [medeverdachte 2] : [medeverdachte 2] ;

- verdachte [medeverdachte 3] : [medeverdachte 3] ;

- verdachte [medeverdachte 4] : [medeverdachte 4] .

Het hof merkt op dat voor zover de verdediging zich in na te melden overwegingen niet herkend, omdat bijvoorbeeld te bespreken verweren niet uitdrukkelijk in de onderhavige zaak te berde zijn gebracht, deze overwegingen een ambtshalve karakter dragen.

Tenlastelegging

Aan [verdachte] is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 20 februari 2014 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, althans opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 10.000 pillen bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, in elk geval bevattende een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I;

2.
hij op of omstreeks 8 april 2014 te Apeldoorn en/of te Loenen, gemeente Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, althans opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 65,65 kilogram (zijnde ongeveer 270.000 pillen) van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, in elk geval bevattende een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. [verdachte] is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging zal verklaren. Daartoe is door de verdediging -samengevat weergegeven- naar voren gebracht dat sprake is van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), daar doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan en het wettelijk systeem waarop de strafrechtspleging is gebaseerd in de kern is geraakt, [verdachte] door de geschonden voorschriften aldus is getroffen in zijn (verdedigings)belang dat door die voorschriften wordt beschermd en mitsdien niet met een minder vergaande sanctie kan worden volstaan.

De gestelde vormverzuimen komen in essentie neer op het volgende:

er is sprake van ontoelaatbare uitlokking;
het onderzoek is niet volledig en transparant;
er is sprake van onrechtmatige gegeven bevelen in het kader van bijzondere opsporingsbevoegdheden;
er is op onrechtmatige wijze uitvoering gegeven aan bijzondere opsporingsbevoegdheden (met behulp van buitenlandse opsporingsambtenaren);
er is sprake van onjuiste/onvolledige verslaglegging.

Nadere stukken/informatie voegen in het dossier en het horen van getuigen zouden volgens de verdediging noodzakelijk zijn.

Het hof zal hierna de diverse gestelde vormverzuimen afzonderlijk dan wel gezamenlijk bespreken. Daar waar en voor zover het hof de overwegingen van de rechtbank dienaangaande overneemt, zal het hof dit expliciet aangeven en de bewuste passages cursiveren. Tot slot zal het hof beslissen op de gedane onderzoekswensen.

Ontoelaatbare uitlokking?

Het hof zal bij het bespreken van dit verweer een onderscheid maken tussen de eerste transactie d.d. 20 februari 2014 (feit 1) en de tweede transactie d.d. 8 april 2014 (feit 2).

Het hof overweegt als volgt.

Eerste transactie d.d. 20 februari 2014 (feit 1)

Uit het politiedossier blijkt in een notendop en voor zover hier relevant het volgende.

Op 9 januari 2014 is een opsporingsonderzoek gestart onder de naam Fraps. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van ontvangen informatie op 22 april 2013 door het Landelijk Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: LIRC), door tussenkomst van een in Nederland gestationeerde Amerikaanse liaison officer genaamd [betrokkene 1] , van de Drug Enforcement Adminstration (hierna: DEA), inhoudende (oorspronkelijk in de Engelse taal) dat de Nederlander [verdachte] (geboren op [geboortedag] 1972) op dat moment in Zuid-Amerika was en stelde twee miljoen eenheden LSD en een miljoen pillen MDMA te kunnen regelen in ruil voor twintig kilo cocaïne. [verdachte] zou communiceren via zijn Facebookaccount. Vervolgens heeft het LIRC op 8 januari 2014, wederom door tussenkomst van [betrokkene 1] , informatie in de Engelse taal ontvangen, inhoudende dat inlichtingen aangeven dat [verdachte] momenteel het telefoonnummer [verbalisant 1] gebruikte om zijn drugsactiviteiten in Nederland uit te voeren. Voorts heeft [betrokkene 1] op 8 januari 2014 nog aanvullende informatie in het Engels verstrekt, inhoudende dat het Nederlandse telefoonnummer [verbalisant 1] werd gebruikt door [verdachte] , een vriend van [betrokkene 2] , die was geïnteresseerd in de verkoop van MDMA in Nederland. Het hof stelt vast dat deze laatste aanvullende informatie aanvankelijke ontbrak in het dossier en door tussenkomst van het Openbaar Ministerie met onderliggende stukken op 5 maart 2015 alsnog is toegevoegd aan het dossier.

Op basis van voornoemde informatie is op 15 januari 2014 een bevel afgegeven voor het opnemen en afluisteren van gesprekken gevoerd via het telecommunicatienummer [verbalisant 1] in de periode van 15 januari 2014 tot en met 14 februari 2014. Op diezelfde datum werd eveneens een bevel pseudokoop- en dienstverlening jegens [verdachte] afgegeven voor de periode van 15 januari 2014 tot en met 14 februari 2014. Ten behoeve van die pseudokoop zijn Portugese opsporingsambtenaren als undercoveragenten ingezet.

Uit het onderzoek telecommunicatie komen onder meer de volgende gesprekken naar voren:

Op 15 januari 2014 heeft [verdachte] naar een Braziliaans telefoonnummer [ [verbalisant 2] ] gebeld en heeft hij in de Engelse taal aan een vrouw naar ‘ [betrokkene 2] ’ gevraagd.
Op 17 januari 2014 heeft een Portugese undercoveragent naar het Nederlandse telefoonnummer [verbalisant 1] gebeld. Het was niet [verdachte] maar [medeverdachte 1] die deze oproep beantwoordde. De Portugese undercoveragent heeft in het gesprek met [medeverdachte 1] in de Engelse taal gezegd dat hij een vriend van [betrokkene 2] is en dat [betrokkene 2] hem heeft verteld dat ze waarschijnlijk een situatie moesten bespreken. [medeverdachte 1] heeft op zijn beurt in de Engelse taal gezegd dat [verdachte] niet daar was en dat [verdachte] hem terug zou bellen.
Op 18 januari 2014 vindt een gesprek in het Engels plaats tussen [verdachte] (hof: [verdachte] ) en een man op voormeld Braziliaanse telefoonnummer. Deze man betreft volgens [verdachte] ‘ [betrokkene 2] ’. Nadat is uitgewisseld dat alles OK is, vraagt [betrokkene 2] of zijn vriend hem, [verdachte] , heeft gebeld. [verdachte] zegt van niet. [betrokkene 2] zegt dan dat hij gisteren contact met hem had en dat zijn vrouw (de vrouw van [betrokkene 2] ) vergeten was [betrokkene 2] de boodschap te geven. [verdachte] bevestigt dan dat hij [betrokkene 2] had gebeld en dat [betrokkene 2] een vriend van [verdachte] sprak toen hij terugbelde. [betrokkene 2] herhaalt dat zij was vergeten hem de boodschap te geven en dat hij (hof: de vriend van [betrokkene 2] ) tegen [betrokkene 2] zei dat hij [verdachte] gebeld had en opnieuw zou bellen. Het gesprek gaat dan over een plaats, waarop [verdachte] vraagt of de vriend van [betrokkene 2] hier in de buurt van Utrecht is. [betrokkene 2] bevestigt dan dat zijn vriend op dat moment daar, in Nederland, is. [verdachte] zegt dan dat [betrokkene 2] zijn vriend naar [verdachte] laat bellen. [betrokkene 2] zegt dan dat hij zijn vriend naar [verdachte] laat bellen, zo snel mogelijk. [verdachte] antwoordt daarop dat dat goed is en dat hij van hem, de vriend van [betrokkene 2] , zal horen. [betrokkene 2] excuseert zich nog voor deze paranoia en herhaalt dat hij, de vriend van [betrokkene 2] , [verdachte] zal bellen. [verdachte] bevestigt desgevraagd nogmaals dat dat OK is, dat hij, de vriend van [betrokkene 2] , [verdachte] belt, waarop [betrokkene 2] definitief bevestigt dat hij zal bellen. Uiteindelijk beëindigen ze het gesprek nadat zij afscheid nemen.
Op 19 januari 2014 heeft [verdachte] een Portugese undercoveragent gebeld. [verdachte] heeft in de Engelse taal gezegd dat de undercoveragent met ‘Hollandia’ spreekt en dat hij, [verdachte] , een vriend van [betrokkene 2] is. In het gesprek werd verder in het Engels afgesproken om elkaar binnenkort te ontmoeten omdat de Portugese undercoveragent van [betrokkene 2] het bericht had gekregen dat [verdachte] een situatie heeft die ze graag met elkaar zouden willen bespreken. [verdachte] vraagt nog of de undercoveragent naar Nederland komt, hetgeen de undercoveragent bevestigt. De undercoveragent zegt een week later terug te bellen om het te regelen.

Uit een proces-verbaal van bevindingen ‘begeleiding A-2130’ van de Nederlandse verbalisant B-2160 d.d. 21 januari 2014 blijkt dat deze B-2160 de Portugese undercoveragent A-2130 op 17 januari 2014 de opdracht had gegeven om telefonisch contact op te nemen met telefoonnummer [verbalisant 1] en in dit gesprek in de Engelse taal te zeggen dat hij, de A-2130, een vriend is van [betrokkene 2] en dat hij een week later terug zou bellen om tot een concrete afspraak te komen.

Uit het politiedossier blijkt dat op 13 februari 2014 een eerste ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen enerzijds de Portugese undercoveragenten A-2130 en A-2135 en anderzijds [verdachte] en [medeverdachte 1] in het Sheratonhotel op Schiphol. Bij deze ontmoeting zijn afspraken gemaakt voor de levering van 10.000 xtc-pillen door [verdachte] en [medeverdachte 1] aan de Portugese undercoveragenten. De Portugese undercoveragenten zouden hiervoor € 8.000,00 betalen. De overdracht van de xtc-pillen en het geld vond vervolgens plaats op 20 februari 2014, wederom bij het Sheratonhotel op Schiphol.

De verdediging stelt zich van meet af aan op het standpunt dat [verdachte] is uitgelokt tot het leveren van xtc door de Braziliaanse [betrokkene 2] en zijn twee zogenoemde Portugese vrienden, die achteraf twee Portugese opsporingsambtenaren bleken te zijn. [betrokkene 2] zou [verdachte] hebben gepusht iets met drugs te doen. Voor zover wordt gesproken over informatie van een confidential source, waarop het hele opsporingsonderzoek is gebaseerd, stelt de verdediging dat [betrokkene 2] die confidential source is. [betrokkene 2] had niet alleen een rol voorafgaande aan het opsporingsonderzoek Fraps, maar ook bij de start en zelfs nadien nog. [betrokkene 2] werd volgens de raadsman gerund door de Amerikanen en volgens een van de Portugese opsporingsambtenaren is [betrokkene 2] daadwerkelijk een ‘collaborador’ of ‘informador’ en verondersteld wordt dan ook dat [betrokkene 2] met de politie heeft samengewerkt, waardoor [verdachte] is blootgesteld aan politiële aanmoediging. Transparantie hieromtrent evenals gevraagde aanvullende informatie is keer op keer uitgebleven en herhaalde verzoeken de confidential source, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hieromtrent te horen, zijn tot op heden niet gehonoreerd. Dit moet primair leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie volgens de verdediging.

Het hof stelt het volgende voorop.

De Hoge Raad heeft in HR 8 december 2020 ECLI:NL:HR:2020:1964 het volgende overwogen, hetgeen in de onderhavige zaak van toepassing is.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens - “the proceedings as a whole were not fair”.

Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2010:BL0655) of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

Om te onderzoeken of er sprake is geweest van uitlokking of entrapment volgt uit de jurisprudentie dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een tweestappentoets heeft ontwikkeld: een materiële (substantive) en formele (procedural) toets.

Bij de materiële toets wordt door het EHRM gekeken naar de vraag of op basis van het voorhanden materiaal kan worden vastgesteld of het strafbare feit zou zijn gepleegd zonder de interventie van de autoriteiten. Belangrijk is dat de undercoveragenten zich op een essentially passive wijze hebben gedragen. Wat dit inhoudt, kan worden afgeleid uit hetgeen het EHRM in dat verband onderzoekt. Vaste uitgangspunten hierbij zijn in de eerste plaats de redenen voor de undercoveroperatie en of er vóór het opstarten ervan een objectieve en verifieerbare verdenking bestond dat de verdachte zich bezighield met criminele activiteiten of daartoe plannen maakte. Niet vereist wordt dat de verdachte al begonnen was met gedragingen die hem uiteindelijk worden verweten. Wel is van belang of de verdachte eerder veroordeeld is voor gelijksoortige strafbare feiten. Ook omstandigheden die pas blijken tijdens de undercoveroperatie kunnen bijdragen aan het bewijs dat er sprake was van een pre-existing criminal intent or criminal activity, zoals het in staat zijn om op korte termijn een groot drugstransport op te zetten, de professionele wijze waarop het transport en de aflevering georganiseerd wordt, of het op de hoogte zijn van prijzen van drugs.

Nauw verbonden met de vraag of er, objectief gezien, sprake was van een verdenking is het moment waarop de autoriteiten de actie zijn begonnen. Hierbij speelt een rol of de undercoveragenten zich slechts hebben aangesloten bij het begaan van strafbare handelingen van de verdachte (wat is toegestaan) of dat ze de verdachte hiertoe hebben aangezet (wat niet is toegestaan).

Tot slot is voor de beoordeling van het gedrag de undercoveragenten van belang of de verdachte onder druk is gezet om het feit te plegen. Indicaties daarvoor kunnen bij drugs gerelateerde delicten zijn, of zij het initiatief hebben genomen om de verdachte te contacteren, of ze het aanbod hernieuwd hebben ondanks initiële weigering van de verdachte, of ze herhaaldelijk hebben aangedrongen op een verkoop en of ze een hogere prijs hebben geboden dan gangbaar was

Met name als het gaat om pseudokoop eist het EHRM dat de toepassing van deze methode moet worden gerechtvaardigd. Ook moet de pseudokoop verbonden zijn met een strikte autorisatieprocedure, welke moet worden gedocumenteerd op een wijze die het mogelijk maakt om het gedrag van de undercoveragent(en) achteraf aan controle te kunnen onderwerpen. Indien er meerdere transacties door undercoveragenten in dezelfde zaak zijn uitgevoerd moet hier een geldige reden voor zijn, zoals bijvoorbeeld “the need to ensure sufficient evidence to obtain a conviction, to obtain a greater understanding of the nature and scope of the suspect’s criminal activity, or to uncover a larger criminal circle”. Als geen geldige reden aanwezig is voor het voortduren van de operatie doet de mogelijkheid zich voor dat de staat zich bezig heeft gehouden met activiteiten “which improperly enlarge the scope or scale of the crime”. In zo’n geval is een veroordeling niet in strijd met artikel 6 EVRM, maar mag de verdachte niet worden gestraft voor het deel van de criminele activiteiten die het resultaat zijn van het ‘onjuiste’ handelen van de autoriteiten. In de meeste gevallen kan aan de hand van de materiële toets worden beoordeeld of er al dan niet sprake is geweest van entrapment.

Bij de formele toets zal het EHRM onderzoeken of, en zo ja hoe, de nationale rechter het verweer van de verdachte dat hij is uitgelokt heeft behandeld. Van de nationale rechter wordt verwacht dat hij nauwgezet onderzoek doet naar een entrapment-verweer, waarbij in ieder geval acht moet worden geslagen op de redenen voor de undercoveroperatie, de mate waarin de opsporingsautoriteiten betrokken waren bij het strafbare handelen en de aard van de uitlokking of druk die op de verdachte is uitgeoefend. Hierbij is van belang dat procedurele waarborgen aanwezig zijn zoals een recht op ondervraging van de undercoveragenten en andere getuigen die zouden kunnen verklaren over de gestelde uitlokking. Als de nationale rechter tot het oordeel komt dat inderdaad sprake is geweest van entrapment zal al het materiaal dat als gevolg hiervan is verkregen, moeten worden uitgesloten van het bewijs wil het proces in zijn geheel nog als eerlijk kunnen worden aangemerkt.

Indien en voor zover het hof zich bij de beoordeling van voormelde uitgangspunten bij de materiële (substantive) toets al zou scharen achter de overwegingen van de rechtbank op die punten en mitsdien niet zou concluderen tot enige vorm van uitlokking in de vorm van entrapment, kan het hof die conclusie niet delen voor wat betreft de formele (procedural) toets. Uit voorgaande informatie uit het politiedossier leidt het hof af dat [betrokkene 2] mogelijk een belangrijke rol in het voortraject heeft gehad en zelfs kort na de start van het onderzoek nog, maar dit is uit de beschikbare verslaglegging niet dan wel onvoldoende op te maken. Ook stelt het hof vast dat bij de eerste ontmoeting tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] enerzijds en de Portugese opsporingsambtenaren anderzijds van meet af aan over xtc-pillen (‘spokos’) is gesproken, terwijl uit het dossier, waaronder de afgeluisterde telefoongesprekken en de verslagen van de Portugese opsporingsambtenaren, noch uit de getuigenverklaringen valt te herleiden op basis waarvan zij op voorhand van elkaar konden weten dat het in concreto daarover zou gaan. Hiernaar is geen nader onderzoek gedaan, terwijl niet kan worden uitgesloten dat nader onderzoek naar [betrokkene 2] doorslaggevende resultaten zou kunnen opleveren. Onderzoek naar de hoedanigheid en de rol van [betrokkene 2] voorafgaande aan dit opsporingsonderzoek en in de aanloop naar de eerste transactie, onderzoek naar de vraag of [betrokkene 2] informatie heeft verschaft, en zo ja, de vervolgvragen welke informatie, aan wie en in welke hoedanigheid heeft niet plaatsgevonden.

Vast staat dat de verdediging van meet af aan en bij herhaling vergeefs heeft verzocht zicht te krijgen op de persoon ‘ [betrokkene 2] ’, diens hoedanigheid en diens rol in relatie tot dit opsporingsonderzoek. Het Openbaar Ministerie heeft in die verzoeken ambtshalve geen aanleiding gezien de verdediging en de rechter hieromtrent nader te informeren, terwijl de verdediging geen gelegenheid heeft gehad [betrokkene 2] /de confidential source en [betrokkene 1] omtrent de gestelde uitlokking te ondervragen. De aanvullende/nadere processen-verbaal die zijn opgemaakt naar aanleiding van de vragen die rezen, noch de omstandigheid dat de betrokken Nederlandse en Portugese opsporingsambtenaren in eerste aanleg bij de rechter-commissaris zijn gehoord en de verdediging hierbij het ondervragingsrecht ten volle heeft kunnen effectueren, bieden hiervoor voldoende compensatie. Dit alles leidt het hof tot de slotsom dat de verdachte in zijn verdedigingsrechten is geschaad, nu hij onvoldoende in de gelegenheid is geweest de gestelde entrapment in volle omvang te onderzoeken. Hierdoor acht het hof het recht van [verdachte] op een eerlijk proces in zoverre geschonden. Nu intussen nagenoeg 10 jaren sinds de pleegdatum van de eerste transactie zijn verstreken, verzetten de beginselen van een behoorlijke procesorde zich er inmiddels tegen dit onderzoek alsnog te bevelen. Het hof zal het Openbaar Ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde.

Anders ligt dit naar het oordeel van het hof voor wat betreft de tweede transactie. Na deze eerste transactie zijn [verdachte] en [medeverdachte 1] immers met de undercoveragenten in contact gebleven en zijn zij op 8 april 2014 tot een tweede transactie gekomen. Daarbij ging het om de levering van 270.000 xtc-pillen tegen een bedrag van € 202.500,00.

Tweede transactie d.d. 8 april 2014 (feit 2)

Het gegeven dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaart in de vervolging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde laat onverlet dat de feiten en omstandigheden die in dit onderzoek naar feit 1 naar voren zijn gekomen wel door het hof gebruikt kunnen worden.

Het hof stelt vast dat na of bij gelegenheid van de eerste transactie, waarbij door [verdachte] en [medeverdachte 1] 10.000 xtc-pillen aan de Portugese opsporingsambtenaren zijn verkocht, meteen door deze zelfde [verdachte] en [medeverdachte 1] op de levering van een toekomstige grotere partij pillen werd gezinspeeld, daarbij werden door hen ook prijzen genoemd. Het initiatief voor deze tweede transactie lag geheel bij [verdachte] en [medeverdachte 1] ; het waren deze twee personen die er zelf voor kozen een tweede, grotere transactie aan te gaan met de in hun ogen Portugese, ‘echte’ klanten. Enige betrokkenheid van [betrokkene 2] bij of in de aanloop naar deze opvolgende tweede transactie, anders dan in de aanloop naar de eerste transactie, is gesteld noch gebleken. Kennelijk, nu het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep enige aanwijzing geeft dat dit anders zou zijn, is [betrokkene 2] bij deze tweede transactie volledig buiten beeld geweest en kan hem geen enkele rol worden toegedicht zodat reeds daarom van ‘uitlokking door toedoen van [betrokkene 2] ’ geen sprake kan zijn. Van ontoelaatbare uitlokking, meer in het bijzonder dat [verdachte] voor wat betreft de tweede transactie door de Portugese opsporingsambtenaren is gebracht tot het plegen of beramen van strafbare feiten waarop diens opzet niet reeds tevoren was gericht, is niet gebleken. Wat er verder ook zij van de wijze van totstandkoming van de eerste transactie die op 20 februari 2014 plaatsvond, niet weersproken is, en als vaststaand voor het hof geldt, dat [verdachte] en [medeverdachte 1] toen daadwerkelijk 10.000 xtc-pillen, bevattende MDMA, hebben geleverd aan Portugese kopers. [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben vervolgens op eigen initiatief een wilsbesluit genomen een tweede, grotere hoeveelheid pillen aan dezelfde Portugese kopers aan te bieden. Dat [verdachte] en [medeverdachte 1] zich achteraf gezien wellicht bedonderd of, om in de woorden van [verdachte] te spreken, ‘uitgelokt’ voelden doordat zij -zonder dat zij het doorhadden- xtc-pillen verkochten aan politieagenten moge zo zijn en is overigens ook alleszins voorstelbaar, maar louter hun gevoel dat overigens past bij het op een dergelijke wijze tegen de lamp lopen maakt niet dat daarom bij die tweede transactie sprake was van ontoelaatbare uitlokking of entrapment. Het gegeven dat bij de tweede transactie wederom dezelfde Portugese opsporingsambtenaren als kopers fungeerden, maakt evenmin dat reeds daarom sprake was van uitlokking of entrapment. Integendeel, de feiten en omstandigheden in het dossier legitimeren een tweede pseudokoop en van enige onregelmatigheid bij deze tweede transactie is het hof niet gebleken. Op de rechtmatigheid van het bevel pseudokoop ten behoeve van deze tweede transactie komt het hof later nog terug. Voor nu volstaat de constatering dat [verdachte] en [medeverdachte 1] -tijdens en na de eerste geslaagde transactie- de verleiding om makkelijk geld te verdienen met het dealen in xtc-pillen kennelijk niet hebben kunnen weerstaan en zelf het initiatief hebben genomen tot een tweede volgende transactie.

Het hof betrekt daarbij de volgende feiten en omstandigheden.

Na de eerste transactie vond er opnieuw een ontmoeting plaats tussen de Portugese A-2135, A-2130, [verdachte] en [medeverdachte 1] op een -op aanwijzen van [medeverdachte 1] - nader afgesproken plaats, te weten in een bar op Schiphol. [verdachte] begon het gesprek en [verdachte] nam het initiatief om over de toekomstige transactie met de Portugezen te spreken. [verdachte] zei dat bij afname van een minimum hoeveelheid van 300.000 stuks de prijs € 0,75 per pil was. Hoe groter de hoeveelheid, des te lager de prijs per pil. Uiteindelijk vroeg [verdachte] welke hoeveelheid de Portugezen wilden afnemen, waarop het antwoord 300.000 pillen was. Terwijl [verdachte] het gesprek voerde, wisselde hij indrukken uit in het Nederlands met [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] drukte zijn instemming uit aan [verdachte] door met zijn hoofd te knikken ten teken van bevestiging. Ondertussen zeiden A-2135 en A-2130 dat deze transactie op een andere wijze zou worden uitgevoerd omdat zij een vrachtauto met chauffeur tot hun beschikking hadden om de verdovende middelen naar Portugal te vervoeren. [verdachte] zei dat zij ondernemingen hadden met gebouwen waar de vrachtwagen naar binnen kan rijden en de poort gesloten wordt en dat op die wijze de pillen in de vrachtwagen kunnen worden geladen zonder dat er verdenkingen kunnen rijzen. [verdachte] benadrukte dat, voordat de vrachtauto naar deze plek zou rijden, zij eerst het geld moesten zien van A-2135 en A-2130. Terwijl [verdachte] aan het uitleggen was, onderbrak [medeverdachte 1] hen en wisselde enige woorden in het Nederlands met [verdachte] en vulde wat ideeën aan. [verdachte] stelde vragen over de kenmerken van de te gebruiken vrachtwagen. [medeverdachte 1] stelde [verdachte] gerust en zei dat vrachtwagens standaard afmetingen hebben en dat het geen problemen zou geven bedrijfsgebouwen binnen te rijden. Ook stelde [verdachte] nog voor A-2135 en A-2130 de volgende keer van de luchthaven af te halen. Op 6 april 2014 heeft vervolgens nog een ontmoeting plaatsgevonden op Schiphol om de laatste details van de transactie te bespreken. A-2130 heeft verklaard dat [verdachte] hen vertelde dat de pillen die zij eerder geleverd hadden, waarbij [medeverdachte 1] aanvulde dat het ging om die met het ‘Spokos’ logo, nagemaakt waren en van veel mindere kwaliteit op de markt waren gebracht. Om die reden waren zij begonnen met de productie van pillen met het ‘MTV-logo’. Voorts heeft A-2130 verklaard dat [medeverdachte 1] drie pillen met het ‘MTV-logo’ als monster aan de undercoveragenten overhandigde en vervolgens op zijn telefoon een berekening maakte voor de aankoop van de beschikbare 270.000 xtc-pillen. Het voorgaande wordt ondersteund door de afgelegde verklaringen door A-2135.

Het hof is van oordeel dat er met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde geen sprake is van ontoelaatbare uitlokking of entrapment.

Verslaglegging buitenlandse opsporingsambtenaren

Het hof neemt de volgende overwegingen van de rechtbank dienaangaande over en maakt die tot de zijne:

“Wat betreft de verslaglegging door de Portugese UC’s(het hof begrijpt: undercoveragenten)
overweegt de rechtbank dat, zoals te doen gebruikelijk, sprake is van een zakelijke weergave van hun bevindingen. Dat de UC’s daarbij zelf de relevantie bepalen is ook gebruikelijk, daar het hun eigen waarnemingen betreft. Van belang hierbij is ook dat sprake is van professionele, daartoe opgeleide opsporingsambtenaren. De rechtbank is van oordeel dat de verslagen van de UC’s op hoofdlijnen overeenkomen; afwijkingen op detailniveau laten juist zien dat sprake is van een eigen weergave van bevindingen. De verslagen vinden ook steun in tapgesprekken en verslagen van het Observatieteam en (ten dele) in verklaringen van verdachten zelf.”

Het hof is van oordeel dat op dit punt geen vormen zijn verzuimd.

Inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden schriftelijke bevel officier van justitie aan opsporingsambtenaren (bevelen pseudokoop)

Het hof stelt vast dat in chronologie de volgende bevelen tot pseudokoop zijn verleend:

een bevel pseudokoop van 15 januari 2014;
een aanvullend bevel van 29 januari 2014;
een bevel van 27 februari 2014;
een aanvullende bevel d.d. 1 april 2014. Het hof stelt vast dat in chronologie de volgende bevelen tot pseudokoop zijn verleend.

Het hof neemt de volgende overwegingen van de rechtbank dienaangaande over en maakt die tot de zijne:

“Door de verdediging is aangevoerd dat het bevel tot pseudokoop onrechtmatig is afgegeven. Daartoe zijn de navolgende argumenten naar voren gebracht:

er was onvoldoende verdenking tegen [verdachte] om een bevel tot pseudokoop af te geven;

de bevelen tot pseudokoop zijn afgegeven in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel;

het eenmalig karakter van pseudokoop is geschonden;

in het eerste bevel ontbreekt de naam [medeverdachte 1] en in het tweede bevel ontbreken de aanduidingen van de Portugese UC’s;

de inzet van buitenlandse UC’s was onrechtmatig omdat daaraan na een gedaan rechtshulpverzoek geen instemming van Portugal ten grondslag lag;

de verslaglegging door de Portugese UC’s is onvolledig en onjuist en voldoet niet aan het extreme care-beginsel;

er is niet voldaan aan de vereisten van het Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden en de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden.

De rechtbank overweegt ten aanzien van deze argumenten het volgende.

Ad b. Uit het bevel pseudokoop van 15 januari 2014 [BOB dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), pag. 60] volgt dat [verdachte] werd verdacht van overtreding van de artikelen 2 en 10a van de Opiumwet. Dit zijn misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De officier achtte het in het belang van het onderzoek dat gebruik werd gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid pseudokoop. (…) Uit de inlichtingen van de DEA volgt dat [verdachte] in staat zou zijn in Zuid-Amerika een grote partij LSD en/of MDMA (XTC) te ruilen tegen 20 kilogram cocaïne. Het gaat derhalve om de verdenking van betrokkenheid van [verdachte] bij internationale drugshandel in grote partijen drugs. Dit betreft zeer ernstige strafbare feiten waarop hoge straffen staan en die door het internationale karakter moeilijk op te sporen zijn, maar gelet op de bedreiging die zij vormen voor de gezondheid van mensen en het maatschappij ontwrichtende karakter wel bestreden moeten worden. Het gebruik van het opsporingsmiddel pseudokoop is daarom niet te zwaar, zodat is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.

Ook aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. Er is weliswaar sprake van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar die is gelet op het geringe aantal contacten beperkt gebleven; in elk geval beperkter dan door het gedurende langere tijd afluisteren van telefoons of het gedurende langere tijd observeren van verdachte. Door de verdediging is overigens niet onderbouwd op welke mildere wijze op korte termijn tot een zelfde resultaat had kunnen worden gekomen.

De stelling van de verdediging dat voordat overgegaan wordt tot pseudokoop eerst “gewone” opsporingsmiddelen zouden moeten worden geprobeerd is een eis die artikel 126i Sv niet stelt en vindt ook overigens geen steun in het recht.

De stelling dat het openbaar ministerie/de rechter-commissaris bij het bevel tot pseudokoop respectievelijk de machtiging tap de proportionaliteit en subsidiariteit niet zouden hebben getoetst is ter terechtzitting niet aannemelijk geworden en kan niet volgen uit hetgeen daarover door de verdediging is aangevoerd.

Ad c. In beginsel wordt eenmalig gebruik gemaakt van het bijzondere opsporingsmiddel

pseudokoop. Artikel 126i Sv kent deze beperking op zich niet. Wel dient gezegd te worden dat pseudokoop zich onderscheidt van het zwaardere opsporingsmiddel infiltratie, omdat er bij pseudokoop niet wordt doorgedrongen in de organisatie. Bij het meerdere malen afnemen van partijen drugs van een zelfde verdachte en het daardoor tot stand komen van een band zou die scheidslijn overschreden kunnen worden. Daarvan is in deze strafzaak echter geen sprake. Het pseudokooptraject is beperkt gebleven tot een eerste afname van een kleine partij MDMA en een daarop volgende afname van een grote partij MDMA. Bij de eerste ontmoeting bleek dat [verdachte] samenwerkte met [medeverdachte 1] en werd door beide verdachten direct een volgende grotere levering voorgesteld [zaaksdossier (het hof begrijpt: algemeen dossier), pag. 88]. Op de dag van de eerste kleine overdracht waren twee onbekend gebleven personen in de directe omgeving van verdachten waargenomen. Het tweede bevel pseudokoop was naar het oordeel van de rechtbank dan ook noodzakelijk om vast te stellen of verdachten daadwerkelijk over grote hoeveelheden MDMA konden beschikken en om de groep rond [verdachte] bloot te leggen. Dat door de verdachten aanvankelijk een aantal van 50.000 pillen zou zijn genoemd doet niet af aan de rechtmatigheid van de pseudokoop. Uit het verslag van de eerste ontmoeting van UC A-2130 volgt ook dat de eerste deal bedoeld was om vertrouwen te krijgen om grotere deals aan te gaan [zaaksdossier (het hof begrijpt: algemeen dossier), pag. 88]. Een dergelijke gang van zaken acht de rechtbank niet strijdig met aard en karakter van de pseudokoop.

Ad d. Het eerste bevel pseudokoop [BOB-dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), p. 60] vermeldt enkel de naam van [verdachte] . Tijdens het traject pseudokoop ontstonden volgens de verdediging aanwijzingen dat verdachte [verdachte] niet alleen handelde, maar samen met [medeverdachte 1] . De rechtbank onderschrijft die vaststelling, maar is van oordeel dat die omstandigheid niet met zich brengt dat tegen [medeverdachte 1] een afzonderlijk bevel had moeten worden uitgevaardigd (vergelijk HR 30 september 2003, NJ 2004/83).

In het afgegeven bevel pseudokoop van 15 januari 2014 [BOB-dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), p. 60] is overeenkomstig het bepaalde in artikel 126i Sv beschreven op welke wijze aan het bevel uitvoering zou worden gegeven en voorts dat daarbij een opsporingsambtenaar in dienst van een vreemde staat zou worden ingezet. In het aanvullende bevel van 29 januari 2014 [BOB-dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), p. 62] is deze buitenlandse opsporingsambtenaar nader aangeduid, te weten met A-2130 en/of A-2135. In het bevel van 27 februari 2014 [BOB-dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), p. 72] ontbreekt de vermelding dat buitenlandse opsporingsambtenaren worden ingezet, maar dit is hersteld in de aanvulling op het bevel, afgegeven op 1 april 2014 [BOB-dossier(
het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), p. 75], waarin staat vermeld dat Nederlandse en/of buitenlandse opsporingsambtenaren (A-3670 en/of A-3671) goederen afnemen en/of diensten verlenen aan [verdachte] en [medeverdachte 1] . De vermelding van A-3670 en A-3671 ziet op de inzet van Nederlandse opsporingsambtenaren.

In de eerste plaats is de rechtbank van oordeel dat het afdoende is om in het bevel bij de wijze van uitvoering te vermelden dat daarbij gebruik wordt gemaakt van opsporingsambtenaren van een vreemde staat, mits maar komt vast te staan dat die voldoen aan de gestelde eisen.

Voorts is het gelet op de omstandigheid dat deze pseudokoop een vervolg was op de eerdere pseudokoop duidelijk dat A-2130 en/of A-2135 opnieuw als UC’s zouden worden ingezet. Van enig nadeel door de niet expliciete vermelding voor de verdediging is geenszins gebleken.

Ad e. Het ontbreken van een antwoord op het rechtshulpverzoek en aanvullend

rechtshulpverzoek aan Portugal [BOB-dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 + 2), p. 319 e.v. resp. p. 334 e.v.] staat niet aan de rechtmatigheid van de inzet van Portugese opsporingsambtenaren in de weg. Ten eerste ziet de gevraagde toestemming op de afname van goederen of diensten op Portugees grondgebied en daarvan is geen sprake geweest. Ten tweede blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting genoegzaam dat in overleg met en met instemming van de Portugese politie bij de pseudokoopactie in Nederland gebruik is gemaakt van Portugese opsporingsambtenaren. Ten derde zijn de handelingen van de Portugese UC’s op Portugees grondgebied beperkt gebleven tot enkele telefoontjes met [verdachte] en/of [medeverdachte 1] om tot een ontmoeting te komen. De daadwerkelijke onderhandelingen en overdracht van de drugs hebben plaatsgevonden op Nederlands grondgebied onder leiding van Nederlandse opsporingsambtenaren in opdracht van het Nederlandse openbaar ministerie. Voor zover al door een formeel gebrek sprake zou zijn van schending van de soevereiniteit van Portugal is hiermee nog niet sprake van schending van de rechten van verdachte. Die worden in dit geval niet door de betreffende regelgeving rond internationale rechtshulp beschermd.

Ad f. Wat betreft de verslaglegging door de Portugese UC’s heeft de rechtbank hiervoor

reeds overwogen dat sprake is van een zakelijke weergave van hun bevindingen, dat UC’s daarbij zelf de relevantie bepalen omdat het hun eigen waarnemingen betreffen, dat het professionele, daartoe opgeleide opsporingsambtenaren zijn en dat hun bevindingen worden gesteund door tapverslagen en observatieverslagen. Ook acht de rechtbank de inhoud van de verslagen authentiek en betrouwbaar. Niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van die verslagen zou zijn afgestemd om de waarheid te bemantelen. Het bestaan van door de verdediging zelf naar voren gebrachte verschillen en tegenstrijdigheden in die verklaringen duidt eerder op het tegendeel.

Van elke inzet zijn zowel door de buitenlandse opsporingsambtenaren als hun Nederlandse begeleiders verslagen opgemaakt. Ook zijn zij allen één of meerdere malen door de rechter-commissaris gehoord over hun inzet en heeft de verdediging telkens aan hen vragen kunnen stellen over de inzet en verslaglegging. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de eis van schriftelijke verslaglegging en voor zover daarin onduidelijkheden voorkwamen, heeft de verdediging gelegenheid gekregen daar nadere vragen over te stellen.

Ad g. Ten aanzien van beide Portugese UC’s (A-2130 en A-2135) geldt dat een ‘advies

inzet persoon in openbare dienst van een vreemde staat’ is afgegeven door de teamleider van het Team Operationele Support [zaaksdossier 1 (het hof begrijpt: algemeen dossier, p. 72 resp. 74]. Dit geschiedde op 22 januari 2014 respectievelijk 29 januari 2014 en dus ruimschoots voor de eerste ontmoeting tussen de UC’s en [verdachte] op 13 februari 2014. Van hun inzet zijn door beide UC’s telkens verslagen opgemaakt. Voorts zijn de UC’s nog gehoord over hun kennis en vaardigheden en inzet bij de rechter-commissaris. Aldus is voldoende komen vast te staan dat is voldaan aan de in de door de verdediging genoemde regelingen gestelde vereisten. Uit niets blijkt dat zij zich niet hebben verbonden of gehouden aan de voorwaarden, gesteld in artikel 6 van het Samenwerkingsbesluit.

Dat UC A-2130 in een kort tijdsbestek voorafgaand aan genoemd advies van 22 januari 2014 reeds enkele telefoongesprekken heeft gevoerd, te weten op 17 en 19 januari 2014, betreft een (gering) vormverzuim, maar doet niet af aan zijn kort nadien vastgestelde kennis en kunde. Niet is gebleken dat verdachte hierdoor op enigerlei wijze in zijn belangen is geschaad. In zoverre kan dan ook met de constatering van dit verzuim worden volstaan.”

Ad a. Het hof beperkt zich tot het beoordelen van de vraag of er ten tijde van het afgeven van de bevelen tot pseudokoop ten behoeve van de tweede transactie sprake was van voldoende verdenking tegen [verdachte] en [medeverdachte 1] . Het hof overweegt daartoe het volgende.

Bij de eerste ontmoeting tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] enerzijds en de Portugese undercoveragenten anderzijds, bleek al snel dat [verdachte] samenwerkte met [medeverdachte 1] . Door [verdachte] en [medeverdachte 1] werd op eigen initiatief direct een volgende grotere levering voorgesteld. Op 20 februari 2014, de dag van de eerste transactie, werden door [verdachte] en [medeverdachte 1] 10.000 xtc-pillen, bevattende MDMA, verkocht aan de Portugese undercoveragenten. De verdenking tegen [verdachte] en [medeverdachte 1] berustte mitsdien op voldoende concrete, gecontroleerde en actuele informatie. Voorts, zoals ook reeds door de rechtbank is overwogen, waren op die bewuste dag van de eerste transactie bovendien twee onbekend gebleven personen in de directe omgeving van [verdachte] en [medeverdachte 1] waargenomen. Een volgend bevel pseudokoop was naar het oordeel van het hof dan ook noodzakelijk om vast te stellen of [verdachte] en [medeverdachte 1] daadwerkelijk over grote hoeveelheden MDMA konden beschikken en om de groep rond [verdachte] en [medeverdachte 1] bloot te leggen.

Conclusie

Het hof is van oordeel dat van enige schending van de in acht te nemen voorschriften bij de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheden als de hierboven besproken bevelen pseudokoop niet is gebleken. Van onregelmatigheden dan wel vormverzuimen die overigens zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie ter zake van feit 2 evenmin. Voor zover al sprake was van enig vormverzuim wordt met de rechtbank met die constatering volstaan.

Voor zover de verdediging zich overigens op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van onrechtmatig gegeven machtigingen tot het afluisteren van telecommunicatie van het telefoonnummer eindigend op [verbalisant 1] , blijft dit verweer verder onbesproken, reeds omdat de afgeluisterde telefoongesprekken niet bijdragen tot het bewezenverklaarde.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde wordt verworpen in al zijn onderdelen.

Onderzoekswensen

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het hof tot de slotsom dat het horen van getuigen en/of het voegen van stukken niet noodzakelijk is, reden waarom die verzoeken zullen worden afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 8 april 2014 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet ongeveer 65,65 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen [verdachte] meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

Bewijsuitsluiting?

In aanmerking nemende hetgeen het hof hiervoor in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft overwogen, waarbij is geconstateerd dat geen sprake is van vormverzuimen dan wel dat kan worden volstaan met de constatering daarvan, ziet het hof daarin evenmin aanleiding voor bewijsuitsluiting. Gevoerde verweren die dat rechtsgevolg evenwel beogen, worden voor zover reeds besproken mitsdien onder verwijzing naar het vorenoverwogene niet opnieuw beoordeeld.

Verbaliseren onder nummer?

Voor wat betreft het bezigen tot het bewijs van de verklaringen van de undercoveragenten, geverbaliseerd onder nummer, het volgende.

Het hof neemt de volgende overwegingen van de rechtbank dienaangaande over en maakt die tot de zijne

“Verdachte staat terecht voor de opzettelijke handel in MDMA houdende pillen, een harddrug vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. Dit betreft een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering en levert gelet op de aard daarvan en het georganiseerde verband waarin dat feit is begaan een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Een dergelijk feit kan verregaande negatieve gevolgen hebben voor de gebruikers van deze harddrugs en maakt een flinke inbreuk op de normen en waarden in onze samenleving.

Het bewijs voor het ten laste gelegde berust mede op verklaringen van verbalisanten waarvan de identiteit is afgeschermd, de UC's. Deze verbalisanten zijn in het procesdossier met een nummer aangeduid. De aanduiding van deze verbalisanten met een nummer is een maatregel om hen binnen de werkomgeving af te schermen voor openbare bekendheid, teneinde de veiligheid van deze verbalisanten in privé- en werkomstandigheden te kunnen waarborgen en om het functioneren van deze verbalisanten, die specifiek zijn opgeleid om als undercover te fungeren, in de toekomst mogelijk te blijven maken.

Het afschermen van de identiteit van de verbalisanten die in dit onderzoek als UC's zijn opgetreden, heeft geen afbreuk gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. Alle UC's waarvan de verklaringen aan het bewijs bijdragen, zijn door de rechter-commissaris – in tegenwoordigheid van de raadsman van verdachte – gehoord. De verdediging is in de gelegenheid geweest tijdens die verhoren van de UC's vragen aan hen te stellen. Uit de van die verhoren opgemaakte processen-verbaal blijkt dat de verdediging van dit recht gebruik heeft gemaakt.”

III

Uitvoer?

De verdediging heeft aangevoerd dat [verdachte] van het uitvoeren van harddrugs naar het buitenland moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat er op geen enkel moment sprake van is geweest dat de pillen naar het buitenland zouden gaan aangezien de Portugese undercoveragenten verplicht waren deze pillen, meteen nadat zij die zouden hebben gekocht, aan de Nederlandse autoriteiten over te dragen.

Het hof overweegt als volgt.

Voor de bewezenverklaring van ‘buiten het grondgebied van Nederland brengen’ in de zin van artikel 1, vijfde lid, van de Opiumwet moet uit de verklaring van [verdachte] of anderszins uit de bewijsmiddelen blijken dat [verdachte] over concrete aanwijzingen kon beschikken dat zijn gedragingen in direct verband zouden staan met grensoverschrijdend vervoer van de door hem verkochte xtc-pillen.

Uit de door de Portugese Undercoveragenten bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen blijkt dat zij in de contacten met [verdachte] expliciet hebben aangegeven dat de door hen te kopen pillen naar het buitenland zouden worden vervoerd. Deze omstandigheid maakte deel uit van hun verhaal. Het idee om de xtc-pillen mee naar het buitenland te nemen heeft deel uitgemaakt van hun presentatie, aldus A-2130. De verklaring van undercoveragent A-2130 wordt bevestigd door de op 14 maart 2014 afgelegde verklaring van undercoveragent A-2135 waarin hij heeft verklaard dat zij tegen [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben verteld dat ze een vrachtauto met chauffeur beschikbaar hadden om de drugs naar Portugal te vervoeren.

Undercoveragent A-2130 heeft op 1 juli 2015 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij op 6 april 2014 met [verdachte] , undercoveragent A-2135 en [medeverdachte 1] had afgesproken om de laatste details van de tweede transactie te bespreken. Hij heeft verklaard dat ze met [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben besproken dat de vrachtwagen waarin de xtc-pillen geladen zouden worden buiten Nederland zou gaan. Dit is volgens undercoveragent A-2130 expliciet gezegd en daar kon geen misverstand over bestaan.

Het hof overweegt dat uit de verklaringen van de Portugese undercoveragenten blijkt dat zij in de contacten met [verdachte] en [medeverdachte 1] expliciet hebben besproken dat de xtc-pillen naar het buitenland zouden worden vervoerd. Daarmee was voor zowel [verdachte] als [medeverdachte 1] kenbaar dat de door hem verkochte xtc-pillen naar het buitenland zouden worden vervoerd. Dat deze uitvoer in werkelijkheid niet is gerealiseerd doet aan een bewezenverklaring van uitvoer niet af. Bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van ‘buiten het grondgebied van Nederland brengen’ van de xtc-pillen is het opzet daarop bij [verdachte] als een van de twee verkopers.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwegen is het hof van oordeel dat het opzet van [verdachte] buiten iedere twijfel in een bewuste en nauwe samenwerking met [medeverdachte 1] gericht was op de uitvoer van de aan de Portugese undercoveragenten verkochte en geleverde xtc-pillen.

Al het vorenoverwogene komt erop neer dat de verweren van de raadsman in volle omvang worden verworpen.

Voor zover de verdediging heeft beoogd de hiervoor bedoelde onderzoekswensen te handhaven ter zake van nader onderzoek omtrent de rechtmatigheid van het bewijs, is het hof van oordeel dat het horen van getuigen en/of het voegen van stukken niet noodzakelijk is gebleken. Dit betekent dat ook in dit verband die verzoeken niet worden gehonoreerd.

De beslissing dat het bewezenverklaarde door [verdachte] is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van [verdachte]

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van [verdachte] uitsluiten. [verdachte] is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

De verdediging heeft in geval van enige bewezenverklaring verzocht een taakstraf in combinatie met een gevangenisstraf op te leggen waarvan de duur van het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die [verdachte] in voorarrest heeft doorgebracht. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat inmiddels tien jaar zijn verstreken sinds de pleegdatum, [verdachte] een blanco strafblad heeft, sprake is van schending van de redelijke termijn en [verdachte] zijn leven inmiddels redelijk op de rit heeft.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van [verdachte] , zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde heeft het hof in aanmerking genomen dat [verdachte] zich op 8 april 2014 samen met [medeverdachte 1] schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van een grote hoeveelheid xtc-pillen. De bestemming was Portugal. Het is algemeen bekend dat die verdovende middelen schade toebrengen aan de gezondheid van de gebruikers van deze middelen. Grootschalige drugshandel ontwricht bovendien de samenleving. Daarnaast levert het productieproces van synthetische drugs schade aan het milieu op, met name vanwege de vaak illegale wijze waarop de afvalstoffen die bij dit productieproces vrijkomen, in de natuur worden gedumpt. Aan die gevolgen van drugshandel voor de samenleving heeft [verdachte] zich niets gelegen laten liggen. Hij heeft bij het plegen van het feit uit puur winstbejag gehandeld en zich niets aangetrokken van de belangen van de maatschappij of van anderen. Het hof rekent het [verdachte] aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.

Naar het oordeel van het hof kan – gelet op de vorenomschreven ernst van de feiten – niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Dit betekent dat voor een combinatie van een taakstraf met een gevangenisstraf als voorgesteld door de raadsman geen ruimte bestaat.

Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van [verdachte] heeft het hof gelet op de inhoud van het [verdachte] betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie 5 maart 2024, waaruit blijkt dat hij niet eerder is veroordeeld ter zake van soortgelijke delicten.

Daarnaast heeft het hof wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf acht geslagen op de LOVS-oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Het LOVS geeft als oriëntatiepunt voor de uitvoer van 20.000 gram of meer harddrugs, waaronder xtc-pillen bevattende MDMA, een gevangenisstraf voor de duur van 60 maanden. Het gaat hier evenwel om een nog grotere hoeveelheid.

Het hof heeft evenzeer gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van [verdachte] , voor zover die ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht. Hierbij is het hof gebleken dat [verdachte] samen met zijn partner, waarmee hij samenwoont, in de foodtruckbusiness werkt. Daarnaast heeft hij een schuld, maar kan hij zich pas voor de schuldsanering aanmelden als deze strafzaak is geëindigd.

Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het volgende.

Voorop wordt gesteld dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling en afdoening van zijn of haar zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

Bedoelde termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het Openbaar Ministerie het voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen.

Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de complexiteit van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Wanneer een verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, behoort de zaak in eerste aanleg binnen 16 maanden te zijn afgedaan.

In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 9 april 2014, de dag waarop [verdachte] in verzekering is gesteld. [verdachte] heeft tot 27 maart 2015, en aldus een groot gedeelte van de hiervoor genoemde termijn van 16 maanden, in voorlopige hechtenis verkeerd. Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 12 juli 2017. Aldus is er sprake van een tijdsverloop van drie jaren en drie maanden, zodat de eerste rechter niet binnen de hiervoor genoemde termijn van zestien maanden tot een einduitspraak is gekomen.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Deze termijn vangt aan op het moment van instellen van hoger beroep. Tussen de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 19 juli 2017, en de datum waarop het hof de uitspraak doet, 26 juli 2024, is een periode van ongeveer zeven jaren verstreken. [verdachte] heeft vanaf het vonnis op 12 juli 2017 tot 26 juli 2017 opnieuw in voorlopige hechtenis verkeerd. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet binnen de hiervoor genoemde termijn tot een einduitspraak is gekomen. Ook in hoger beroep is derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn.

Alles overziend is het hof van oordeel dat – gelet op de LOVS-oriëntatiepunten en de enorme hoeveelheid xtc-pillen in deze zaak – in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren passend en geboden is. De ouderdom van de zaak maakt echter dat het hof in deze zaak een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren een passende straf vindt. Nu de redelijke termijn in eerste aanleg en hoger beroep is geschonden, dient dit naar het oordeel van het hof consequenties te hebben ten aanzien van de strafoplegging. Het hof zal daarom volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat [verdachte] in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Beslag en verbeurdverklaring

Onder [verdachte] is een bedrag van € 27.518,50 in beslag genomen. Dit bedrag behoorde aan [verdachte] toe of kon hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en dit bedrag is geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit verkregen. Het hof is van oordeel dat in ieder geval een bedrag van € 27.500,00 afkomstig is van transactie 2, zoals bewezenverklaard onder feit 2. Dit bedrag is daarmee vatbaar voor verbeurdverklaring en het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Van het bedrag van € 18,50 zal de teruggave worden gelast aan [verdachte] .

Vast staat dat bij de bewezenverklaarde tweede transactie door [verdachte] en zijn medeverdachten xtc-pillen zijn verkocht en geleverd en dat daarvoor een bedrag van € 202.500,00 door [verdachte] in ontvangst is genomen. Van die € 202.500,00 is onder [verdachte] voormeld bedrag -blijkens de gemerkte biljetten- van € 27.500,00 aangetroffen.

Het hof is van oordeel dat het overige geldbedrag ter grootte van € 175.000,00 (het restant van € 202.500,00 - € 27.500,00) weliswaar niet (onder [verdachte] ) in beslag is genomen, maar dat ook dat bedrag vatbaar is voor verbeurdverklaring omdat ook dit bedrag geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit is verkregen.

Hoewel niet kan worden vastgesteld dat het geldbedrag van € 175.000,00 aan [verdachte] toebehoort, volgt uit het procesdossier dat het niet anders kan zijn dan dat degene(n) aan wie het toebehoort bekend was/waren met zijn/hun verkrijging door middel van het bewezenverklaarde strafbare feit.

Bij verbeurdverklaring van het niet in beslag genomen geldbedrag van € 175.000,00, waartoe het hof zal overgaan, rust op [verdachte] de verplichting dit bedrag uit te leveren dan wel dit bedrag aan de Staat te betalen. Aangezien het hof in de zaken tegen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] eveneens dit geldbedrag verbeurd zal verklaren, rust ook op hen deze verplichting. Gelet hierop zijn [verdachte] en zijn medeverdachten hoofdelijk voor de gezamenlijke betalingsverplichting aansprakelijk, in het verlengde waarvan eveneens dient te gelden dat voor zover de betaling alsnog door (een van hen) geschiedt, dit de ander(en) bevrijdt. Indien [verdachte] en/of (een van) de medeverdachten niet tot betaling van het bedrag zal/zullen overgaan, zal vervangende hechtenis voor de duur van 360 dagen worden toegepast.

Bij de vaststelling van de verbeurdverklaringen heeft het hof rekening gehouden met de draagkracht van [verdachte] .

Opheffing voorlopige hechtenis

Het hof heft het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis op.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a, 34 en 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 1 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat [verdachte] het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen [verdachte] meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt [verdachte] daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart [verdachte] strafbaar.

Veroordeelt [verdachte] tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
30 (dertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door [verdachte] vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd het inbeslaggenomen voorwerp, te weten:

- een geldbedrag van € 27.500,.

Verklaart verbeurd het niet inbeslaggenomen voorwerp, te weten:

- Een geldbedrag van € 175.000,00.

Legt [verdachte] de hoofdelijke verplichting op tot
uitlevering of betaling aan de Staatvan een bedrag van
€ 175.000,00, (honderdvijfenzeventigduizend euro)bij gebreke van betaling te vervangen door 360 dagen hechtenis;

Bepaalt dat indien en voor zover [verdachte] of (een of meer van) zijn mededaders [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 1] aan de betalingsverplichting heeft voldaan of de vervangende hechtenis heeft ondergaan, de andere(n) van die verplichting wordt/worden bevrijd.

Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een geldbedrag ter hoogte van € 18,50.

Het hof heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van heden.

Aldus gewezen door:

mr. G.J. Schiffers, voorzitter,

mr. N.I.B.M. Buljevic en mr. R. Lonterman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C.E.C.N. Schlüter, griffier,

en op 26 juli 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.