ECLI:NL:GHSHE:2024:2204

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.311.552/01

arrest van 9 juli 2024

in de zaak van

Holding Company Vipack B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Koper,

advocaat: mr. M.P.J. Kik te Amsterdam,

tegen

1.Fox Kids United B.V., als rechtsopvolger van Fox Kids Holding II B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Stichting Administratiekantoor Fox Kids Holding II,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[geïntimeerde sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als Verkoper, STAK en [geïntimeerde sub 3] en gezamenlijk als Verkoper c.s.,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 juli 2022 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/277683 / HA ZA 20-248 gewezen vonnis van 29 september 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 juli 2022 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen,
de memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord met productie;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
het H12-formulier met de producties 96 tot en met 100, die Koper bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

Tussen Koper en Verkoper is op 5 oktober 2018 een koopovereenkomst gesloten

(hierna: de Koopovereenkomst) voor de verkoop door Verkoper aan Koper van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vipack B.V. (hierna: Vipack). De effectieve datum (hierna: Effectieve Datum) van deze overname is 1 januari 2018.

6.1.2.

Bestuurder van Verkoper ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst was

de STAK. Zelfstandig bevoegd bestuurder van de STAK is [geïntimeerde sub 3] . Zelfstandig bevoegd bestuurder van Koper ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst is Eder Management B.V., waarvan [persoon A] (hierna: [persoon A] ) op zijn beurt zelfstandig bevoegd bestuurder is.

6.1.3.

Vipack is een bedrijf dat zich toelegt op de productie, opslag en verkoop van

vloeibare was- en reinigingsmiddelen. Deze producten worden geproduceerd ten behoeve

van de nationale en internationale retailmarkt.

6.1.4.

In de Koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“(...)

Artikel 1 Definities

(...)

d. "Belastingen" betekent alle directe en indirecte belastingen, heffingen, accijnzen en

sociale verzekeringspremies inclusief premies werknemersverzekeringen, waaronder

eveneens begrepen gemeentelijke belastingen en leges, milieuheffingen, en alle daarmee

verband houdende heffings- en invorderingsrente, boetes, verhogingen en kosten,

verschuldigd of af te dragen aan enig publiekrechtelijk of soortgelijk lichaam in Nederland

of daarbuiten;

(…)

Artikel 3 Koopprijs

3.1

De Koopprijs bedraagt EUR 6.000.000 (zes miljoen Euro), te vermeerderen met een rentevergoeding van zes procent (6%) voor de periode vanaf de Effectieve Datum tot en

met de Leveringsdatum.

3.2

De Koopprijs zal als volgt worden betaald:

a. Uiterlijk op de Leveringsdatum zal Koper een gedeelte van de Koopprijs ten

bedrage van EUR 4.750.000 (vier miljoen zevenhonderdvijftig duizend Euro), vermeerderd met de over de Koopprijs verschuldigde rente, betalen op de Derdenrekening van de Notaris. Partijen zullen de Notaris onherroepelijk opdracht verstrekken om dit bedrag onmiddellijk na het passeren van de leveringsakte aan Verkoper te voldoen.

b. Een tweede gedeelte van de Koopprijs ten bedrage van EUR 1.250.000 (één

miljoen tweehonderdvijftig duizend Euro) wordt voldaan doordat Verkoper afstand doet van zijn vorderingsrecht op Koper, waartegenover Koper dit bedrag uit hoofde van geldlening schuldig erkent aan Verkoper onder de voorwaarden van de Akte van Lening.

(…)Artikel 7 Garanties Verkoper

7.1

Verkoper garandeert aan Koper dat elke van de inBijlage 4opgenomen verklaringen (de "Garanties”) juist is.

7.2

Koper verklaart door ondertekening van deze Overeenkomst dat hij naar zijn genoegen

een due diligence onderzoek bij de Vennootschap heeft uitgevoerd, waarbij Koper is

bijgestaan door professionele adviseurs. Koper verklaart de activa van de Vennootschap te

aanvaarden in de staat waarin deze zich bevinden.

7.3

Koper wordt voorts geacht de informatie uit het onderzoek en/of die aan hem of zijn adviseurs ter beschikking is gesteld, waaronder de Verstrekte Informatie (voor zover

Duidelijk Bekendgemaakt), te kennen en te aanvaarden. Deze informatie levert geen Inbreuk

op.(…)

Artikel 8 Inbreuk op Garanties

8.1

Verkoper verbindt zich hierbij ten opzichte van Koper dat hij Koper zal schadeloosstellen voor de schade die Koper lijdt als rechtstreeks gevolg van de omstandigheid dat een feit of voorstelling van zaken als opgenomen in de Garanties niet juist is (een "Inbreuk"). In dat geval betaalt Verkoper aan Koper bij wijze van correctie op de Koopprijs een zodanig bedrag als nodig is om de schade van Koper te vergoeden zoals bedoeld in de artikel 6:95 e.v. BW (...).

8.2.

Onverminderd het hiervoor bepaalde geldt de aansprakelijkheid van Verkoper in

verband met deze Overeenkomst:

a.
tot tien (10) jaar te rekenen vanaf de Leveringsdatum voor aanspraken van Koper

ten aanzien van de Garanties, genoemd in de artikelen 1 en 2 van de Garanties;

b.
tot zes (6) maanden na het verstrijken van de wettelijke termijnen waarbinnen

aanslagen, naheffingen, navorderingen en/of boetes kunnen worden opgelegd, ten aanzien van de Garanties op het gebied van belastingen;

c.
tot 31 maart 2020 voor andere aanspraken van Koper in verband met deze

Overeenkomst.

8.3.

De aansprakelijkheid van Verkoper uit hoofde van een of meer Inbreuken op de Garanties is

beperkt als volgt:

(…)

b. Verkoper is niet aansprakelijk voor een of meer individuele Inbreuken indien de schade

als gevolg daarvan gezamenlijk in totaal minder bedraagt dan EUR 100.000,00

(honderdduizend Euro). Indien de schade dat bedrag te boven gaat, is Verkoper

aansprakelijk voor de gehele schade en niet alleen voor het bedrag van de

overschrijding.

8.4.

De totale aansprakelijkheid van Verkoper voor Inbreuken is beperkt tot een bedrag

gelijk aan EUR 450.000,00 (vierhonderd vijftig duizend Euro). De totale aansprakelijkheid

van Verkoper voor Inbreuken en aanspraken op grond van artikel 9 (vrijwaring) samen is

beperkt tot een bedrag gelijk aan EUR 1.000.000 (één miljoen Euro).

(…)

8.6

Koper doet afstand van enige actie uit hoofde van non-conformiteit op grond van

het bepaalde in titel 7.1 BW.

8.7

Een eventuele betaling (...) door Verkoper aan Koper in verband met een Inbreuk

wordt aangemerkt als een terugbetaling op de Koopprijs.(…)

Artikel 9 Vrijwaring

9.1

Verkoper zal Koper en de Vennootschap vrijwaren (op een euro voor euro basis)

voor iedere aanspraak veroorzaakt door of verband houdende met alle Belastingen die de

Vennootschap verschuldigd is of wordt en die betrekking hebben op de bedrijfsvoering in de

periode voorafgaand aan de Effectieve Datum, en alle boetes, verhogingen en rentes ten

aanzien van de niet of niet tijdige betaling van Belastingen in de periode tot en met de

Leveringsdatum.(...)

Artikel 14 Uitsluiten vernietiging en ontbinding

Partijen doen hierbij onherroepelijk afstand van hun recht om deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen, of gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen, hetzij op grond van de artikelen 6:265 e.v. BW (tekortkoming in de nakoming), hetzij op grond van de artikelen 6:258 e.v. BW (onvoorziene omstandigheden), hetzij op grond van de artikelen 6:228 e.v. BW (dwaling).”

6.1.5.

In Bijlage 4 bij de Koopovereenkomst heeft Verkoper aan Koper onder meer de volgende garanties verstrekt:

“(...)

3 Het vermogen van de Vennootschap

3.1

De Jaarrekening is in alle van materieel belang zijnde aspecten opgesteld in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving en geeft een

juist beeld van de financiële positie, activa, passiva en het resultaat van de Vennootschap

met betrekking tot de verslaggevingsperiode eindigend op 31 december 2017. De

Jaarrekening is opgesteld met inachtneming van de wettelijke bepalingen en geldende

richtlijnen ten aanzien van het opstellen van jaarrekeningen, volgens bestendige

gedragslijnen en met inachtneming van bestendige waarderings- en afschrijvingsmethoden,

terwijl adequate voorzieningen zijn/worden getroffen voor risico’s en latente verplichtingen

per de balansdatum.

3.2

De Vennootschap heeft geen andere schulden of verplichtingen - voorwaardelijk of

onvoorwaardelijk en al dan niet opeisbaar, uit welken hoofde ook - dan die welke in de

Jaarrekening zijn opgenomen, behoudens voor zover ten gevolge van een normale

bedrijfsvoering sinds 1 januari 2018, terwijl adequate (balans)voorzieningen zijn getroffen

voor alle voorzienbare risico's en latente verplichtingen van de Vennootschap, met inbegrip

van latente belastingschulden.

3.3

De Vennootschap heeft - met uitzondering van de activa die geleverd zijn onder een

gebruikelijk eigendomsvoorbehoud en activa die vervreemd zijn in het kader van de normale

bedrijfsvoering sinds 1 januari 2018 en met uitzondering van de activa die verpand zijn aan

de bank in het kader van het kredietarrangement - de volle en vrije eigendom van alle in de

Jaarrekening opgenomen activa, vrij van pand, vruchtgebruik, hypotheek, beslag of enig

ander zakelijk of persoonlijk of daarmee vergelijkbaar recht of last.

3.4

Alle vorderingen van de Vennootschap zoals opgenomen in de Jaarrekening zijn courant

binnen de normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschap. Met betrekking tot incourantheid van de vorderingen zijn voldoende voorzieningen getroffen in de

Jaarrekening, op consistente wijze berekend.

3.5

De niet uit de balans blijkende verplichtingen van de Vennootschap zijn niet hoger dan

in de toelichting bij de Jaarrekening vermeld is.

3.6

De boekhouding en administratie van de Vennootschap zijn deugdelijk en naar behoren

ingericht en volledig ten kantore van de Vennootschap aanwezig.

4.Periode sinds 1 januari 2018 tot de Leveringsdatum

4.1

Sinds 1 januari 2018:

a. is de onderneming van de Vennootschap op de gebruikelijke wijze gedreven en in

de veronderstelling dat de continuïteit van de onderneming is gewaarborgd.Buitengewone (des)investeringsverplichtingen zijn niet aangegaan;

b. heeft de Vennootschap geen activa bezwaard, verkocht of gekocht, in licentie

genomen of gegeven of anderszins te gelde gemaakt of aangeschaft, anders dan in de

normale bedrijfsvoering.

4.2

Het totaal en de samenstelling van de activa en passiva van de Vennootschap wijkt op

de Leveringsdatum niet materieel af van hetgeen uit de Jaarrekening blijkt, behoudens voor

zover als gevolg van een normale bedrijfsvoering van de vennootschap vanaf 1 januari

2018.(…)

7 Belastingen

7.1

Alle belastingen waarvoor de Vennootschap is aangeslagen of die betaalbaar zijn

gesteld met betrekking tot de periode tot en met 31 december 2017, zijn volledig betaald of

daarvoor is een volledige voorziening getroffen in de Jaarrekening. Behoudens als voorzien

in de Jaarrekening en behoudens verplichtingen voortvloeiend uit de normale

bedrijfsvoering vanaf 1 januari 2018, heeft de Vennootschap geen verplichtingen noch zal

zij verplichtingen (waaronder tevens begrepen naheffingsaanslagen, boetes en rente)

krijgen ten aanzien van belastingen die betrekking hebben op of voortvloeien uit het tijdvak

tot de Effectieve Datum. (...)”

6.1.6.

In de tussen Koper en Verkoper gesloten Akte van Lening zijn onder meer de

volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

Artikel 6. Algemene verplichtingen Vennootschap/Koper

(...)

2. Gedurende de looptijd van deze akte:

a. zal de Vennootschap gebruik blijven maken van de te [vestigingsplaats] gevestigde

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.V.] , kantoorhoudende te

[postcode] [vestigingsplaats] , [adres] ingeschreven in het handelsregister van

de Kamer van Koophandel onder [nummer] , ter beschikking gestelde controller; en

b. is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Verkoper vereist voor het benoemen of

wijzigen van de accountant van de Vennootschap, welke goedkeuring Verkoper niet op

onredelijke gronden zal weigeren.

Artikel 7. Vervroegde opeisbaarheid

1. Het Uitstaande Leningsbedrag en de daarover verschuldigde rente worden ineens

opeisbaar in de volgende gevallen (hierna gezamenlijk: de “Verzuimgronden”), waarbij

Verkoper gerechtigd is om alle maatregelen te treffen welke zij nodig zal oordelen tot

behoud van al haar rechten en/of verhaal van haar vorderingen:

(....)d. de Vennootschap of Koper is enige verplichting uit hoofde van deze akte niet, niet

tijdig of niet volledig nagekomen en heeft een dergelijke tekortkoming niet binnen

vijfenveertig (45) dagen hersteld;

(...)

2. Bij toepassing van één of meer Verzuimgronden zal Koper in verzuim zijn zonder dat

nadere ingebrekestelling is vereist. (...)”

6.1.7.

Voorafgaand aan de totstandkoming van de Koopovereenkomst is in opdracht van Koper een due diligence onderzoek uitgevoerd. Tijdens dit due diligence onderzoek is door Koper onder meer de vraag gesteld:
“Is er incourante voorraad aanwezig?”, waarop door Verkoper is geantwoord:
"Er zijn geen incourante voorraden erkend. Er zijn wat incourante etiketten van te verwaarlozen betekenis.". Op 28 juli 2018 is het juridisch due diligence rapport opgeleverd door Lexence N.V. en op 30 juli 2018 zijn de bevindingen van het verkort fiscaal boekenonderzoek gepresenteerd door [---] Adviseurs B.V.

6.1.8.

In een e-mailbericht van 31 december 2018 schrijft [persoon A] aan [geïntimeerde sub 3] :
“(…)

Ten tijde van de lunch in [vestigingsplaats] op 30 nov heb ik je al aangegeven dat de balanspositie ten aanzien van de palets vraagtekens oproept, verdere analyse en feitelijke telling van de

voorraad leert dat er ook voor andere materialen sprake is van incourantie. In bijgaandepowerpoint is het geheel samengevat. (…)”

6.1.9.

Op 8 januari en 6 februari 2019 hebben tussen [persoon A] en [geïntimeerde sub 3] gesprekken plaats gevonden. Tijdens deze gesprekken is gesproken over de balanspositie van de pallets en het ontbreken en incourant zijn van artikelen. Hier is verder tussen hen over gecorrespondeerd in de e-mailberichten van 11 april 2019, 13 en 14 mei 2019, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.

De procedure bij de rechtbank6.2.1. In de onderhavige procedure vorderde Koper (samengevat) in eerste aanleg in conventie dat de rechtbank - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van Verkoper:

A. voor recht verklaart dat Verkoper jegens Koper toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de op 5 oktober 2018 gesloten Koopovereenkomst en de daarbij horende Garanties en Vrijwaringen althans jegens Koper onrechtmatig heeft gehandeld, zoals weergegeven in het lichaam van de dagvaarding, als gevolg waarvan Verkoper gehouden is de door Koper geleden en te lijden schade te vergoeden;

ten aanzien van de STAK en [geïntimeerde sub 3] :

B. voor recht verklaart dat de STAK en [geïntimeerde sub 3] in hun hoedanigheid van (indirect)

bestuurder van Verkoper ernstig verwijtbaar hebben gehandeld waardoor zij naast Verkoper hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Koper geleden en te lijden schade, zoals weergegeven in het lichaam van de dagvaarding;

ten aanzien van Verkoper c.s.:

C. artikel 8.4. van de Koopovereenkomst buiten toepassing verklaart en mitsdien voor

recht verklaart dat de maximale aansprakelijkheid van Verkoper voor vorderingen uit

hoofde van de Koopovereenkomst onbeperkt is althans wordt beperkt tot een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vaststelt;

D. Verkoper c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan Koper te betalen:

1. een bedrag van € 313.213,00 dan wel een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag wegens de onjuiste balanspositie van de pallets,

te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. een bedrag van € 376.771,00 dan wel een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag ten aanzien van de incourante voorraad, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. een bedrag van € 32.081,00 dan wel een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag ten aanzien van de Casino (F) Eco Embellage

(2015), te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. een bedrag van € 15.167,00 dan wel een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag verband houdende met de opruimingskosten van

het lossen van verschillende grondstoffen in een silo, te vermeerderen met

de wettelijke rente;

5. een bedrag van € 33.690,49 dan wel een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag wegens te veel betaalde contractuele rente, te

vermeerderen met de wettelijke rente;

6. de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.629,21 dan wel een door de

rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de

wettelijke rente;

voorwaardelijk indien en voor zover de door VKS aangekondigde heffing in rekening,

wordt gebracht:

E. Verkoper c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan Koper te betalen een bedrag van

€ 4.743,47 ten aanzien van de VKS verpakkingsheffing Duitsland over het jaar

2017 dan wel de hoogte van het bedrag dat in de factuur zal zijn opgenomen

wanneer dat afwijkt van voornoemd bedrag;

F. Verkoper c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft Koper, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Verkoper heeft Koper opzettelijk van onjuiste informatie voorzien en daarmee een te rooskleurig beeld geschetst om Koper te bewegen tot het sluiten van de Koopovereenkomst. Verkoper heeft, aldus Koper, bovendien balansfraude gepleegd door een bewust onjuiste weergave van de balansposten. Op de Effectieve Datum waren er feitelijk aanzienlijk minder pallets aanwezig dan op de balans stonden vermeld. Waar die (niet aangetroffen) pallets zich bevinden c.q. wie die onder zich houdt, valt niet te achterhalen. Daarvan is geen (deugdelijke) administratie bijgehouden. Die pallets moeten als verloren worden beschouwd. Voorts was er veel meer incourante voorraad dan hetgeen uit de overnamebalans volgt, aldus Koper. Hierdoor is Verkoper aansprakelijk op grond van bedrog, toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad, waarbij Verkoper geen beroep toekomt op de tussen partijen overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking. Voorts zijn STAK en [geïntimeerde sub 3] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders aansprakelijk jegens Koper, aldus nog steeds Koper.

6.2.3.

Verkoper c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

Verkoper c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Koper is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de (authentieke) Akte van Lening van 5 oktober 2018 en bepaalt dat het uitstaande leningsbedrag en de daarover verschuldigde rente opeisbaar is geworden per 2 maart 2020, met veroordeling van Koper in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Tegen de eis in reconventie heeft Koper gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.5.

In het vonnis van 29 september 2021 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van Koper in de proceskosten. Verder heeft de rechtbank in dit vonnis de vorderingen in reconventie afgewezen met veroordeling van Verkoper c.s. in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

6.3.

Koper heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Koper heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar (conventionele) vorderingen met dien verstande dat Koper haar eis in hoger beroep onder D heeft gewijzigd in die zin dat zij hoofdelijke veroordeling vordert van Verkoper c.s. tot betaling van een bedrag van € 722.220,- (zijnde de waardevermindering van de aandelen, zie rov. 6.12.), zij in hoger beroep onder E de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.616,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vordert, en zij onder F hoofdelijke veroordeling in de proceskosten in beide instanties vordert.

6.4.

Verkoper c.s. verzoeken het hof, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, Koper niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep dan wel de grieven te verwerpen, met veroordeling van Koper in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.

Omvang van het hoger beroep

6.5.

Koper heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd zoals uiteengezet onder rov. 6.3. Verkoper c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal daarom worden uitgegaan van de gewijzigde vorderingen.

6.6.

Koper heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de voorwaardelijke vordering sub E zoals weergegeven onder rov. 4.10. en 4.11. van het vonnis. Dat deel van de beslissing van de rechtbank op de vorderingen in conventie is aldus niet aan de orde in hoger beroep.

6.7.

Het geschil in hoger beroep betreft voorts niet de vorderingen in reconventie. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen zoals opgenomen onder 5.4. tot en 5.7. van het dictum van het vonnis. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen in reconventie hebben Verkoper c.s. geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank op de vorderingen in reconventie geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep. In zoverre is het vonnis dus niet aan de orde in hoger beroep.

Beoordeling van de grieven

6.8.

De door Koper naar voren gebrachte grieven betreffen - samengevat weergegeven - de vraag of Verkoper in de afgegeven garanties bij de Koopovereenkomst het aantal Europallets van Vipack te hoog en haar incourante voorraden te laag heeft weergegeven. De vorderingen van Koper zijn grotendeels gebaseerd op een inbreuk door Verkoper op de tussen partijen overeengekomen garanties.

6.9.

Het hof stelt het volgende voorop. Nu Koper zich beroept op de rechtsgevolgen van de inbreuk op de garanties dient zij op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. ter onderbouwing voldoende feiten of rechten te stellen en zo nodig te bewijzen. Dat betekent dat Koper voldoende onderbouwd moet stellen dat op Verkoper verplichtingen rusten uit hoofde van de garanties en dat Verkoper die verplichtingen niet is nagekomen. Tevens dient Koper voldoende onderbouwd te stellen dat Verkoper in verzuim is en dat Koper daardoor schade heeft geleden. Voorts moet voldoende onderbouwd gesteld worden welk bedrag aan schade Koper dientengevolge heeft geleden.

6.10.

Koper heeft daartoe - verkort weergegeven - aangevoerd dat Verkoper in artikel 7.1. (rov. 6.1.4.) van de Koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat de in de bijlage 4 (rov. 6.1.5.) bij de Koopovereenkomst opgenomen garanties juist zijn. Hierdoor heeft Verkoper onder meer gegarandeerd:

a. dat de jaarrekening ‘een juist beeld geeft van de financiële positie, activa, passiva en het resultaat van Vipack met betrekking tot de verslaggevingsperiode eindigend op 31 december 2017’ (artikel 3.1 van bijlage 4);

b. dat de boekhouding en administratie van Vipack ten tijde van de leveringsdatum (5 oktober 2018) deugdelijk zijn en naar behoren zijn ingericht en volledig ten kantore van Vipack aanwezig zijn (artikel 3.6 van bijlage 4);

c. dat het totaal en de samenstelling van de activa en passiva van Vipack op de

leveringsdatum niet materieel afwijkt van hetgeen uit de jaarrekening blijkt,

behoudens voor zover als gevolg van een normale bedrijfsvoering van Vipack vanaf

1 januari 2018 (artikel 4.2 van bijlage 4);

d. dat er binnen Vipack geen incourante voorraden zijn, behoudens enkele incourante

etiketten ‘van te verwaarlozen betekenis’ (art. 7.3 Koopovereenkomst jo art. 14.1 van bijlage 4 en due diligence vragenlijst).

6.11.

Volgens Koper is Verkoper in de nakoming van de onder rov. 6.10. vermelde garanties tekort geschoten doordat de gegarandeerde jaarrekening een veel te rooskleurig beeld schetst van de financiële positie van Vipack per ultimo 2017 waar het (de waarde van) de geactiveerde voorraden betreft. Daarbij is Verkoper in verzuim, aangezien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming blijvend onmogelijk is, aldus Koper. De post voorraden is in de jaarrekening te hoog voorgesteld en had naar beneden moeten worden bijgesteld:

i) met een bedrag van ten minste € 202.234,84, wegens een niet (langer) bestaande voorraad Europallets;

ii) met een bedrag van ten minste € 262.221,67 wegens incourante of niet aanwezige voorraad gereed product, grondstoffen en verpakkingsmateriaal.

Ter onderbouwing van haar stellingen wijst Koper onder meer op verklaringen van medewerkers van Vipack, e-mailberichten, managementnotulen, interne voorraadlijsten en op facturen en afleverbonnen ter zake leveringen van nieuwe Europallets vanaf 1 januari 2018. Vanwege het tekort aan pallets heeft Vipack vanaf 1 januari 2018 diverse malen Europallets moeten inkopen, aldus Koper. Ook hebben daardoor en vanwege de aanwezigheid van incourante voorraden - na overleg met de accountant - afboekingen plaats- gevonden in de jaarrekening van Vipack over het boekjaar 2018.

6.12.

Hieruit blijkt volgens Koper een inbreuk (als bedoeld in art. 8.1 van de Koopovereenkomst) op de hiervoor onder rov. 6.10. sub a) tot en met d) bedoelde garanties. Op verzoek van Koper is door corporate finance adviseur Dutch Dream Group berekend welke schade Koper als gevolg van de inbreuk heeft geleden (productie 95 bij memorie van grieven). Door deze adviseur is een vergelijking gemaakt van de waarde die de aandelen Vipack zouden hebben gehad bij afwezigheid van de inbreuk versus de waarde van de aandelen met verdiscontering van de inbreuk. Dit leidt tot de in hoger beroep gewijzigde schadevordering van Koper van € 722.220,-.

6.13.

Door Verkoper c.s. is gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij hebben Verkoper c.s. betwist dat sprake is van een inbreuk door Verkoper op de afgegeven garanties vanwege de Koopovereenkomst. Verkopers c.s. hebben er daarbij op gewezen dat door Koper geen voorraadtelling is gedaan op de leveringsdatum en op de Effectieve Datum. Evenmin heeft Koper in het kader van het due diligence onderzoek een voorraadtelling laten uitvoeren. Door achteraf de voorraadstand te reconstrueren, toont Koper niet aan dat de feitelijke voorraadstand niet strookt met de gegarandeerde voorraadstand. Verder hebben Verkoper c.s. gewezen op de aanwezigheid van het roulatiesysteem, waardoor niet alle (Euro)pallets op elk moment op de bedrijfslocaties van Vipack aanwezig hoeven te zijn. Diverse (Euro)pallets kunnen zich namelijk tevens bevinden bij leveranciers. Verder betwisten Verkoper c.s. de gestelde aankopen van Europallets na de Effectieve Datum, terwijl de aanschaf daarvan ook niets zegt over de hoeveelheid aanwezige Europallets per de Effectieve Datum. Ook voeren Verkoper c.s. aan dat de omstandigheid dat interne (voorlopige) voorraadboekingen zoals ‘ISKWIJT’, ‘INCV’ en ‘MANC’ gebruikt werden bij Vipack niet betekent dat deze voorraden ook daadwerkelijk niet meer verkoopbaar waren. Volgens Verkoper c.s. was het nog mogelijk deze voorraden te verkopen.

6.14.

Het hof stelt het volgende voorop. Deze zaak draait in de kern om de vraag of Verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst door schending van verschillende garantieverplichtingen met betrekking tot de aanwezige pallets en voorraden. Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt de contractuele afspraken zoals deze zijn vastgelegd in de tussen partijen gesloten Koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen. Meer specifiek is daarbij van belang dat Verkoper in art. 7.1 van de Koopovereenkomst heeft verklaard dat
‘elke van de in Bijlage 4 opgenomen verklaringen (de "Garanties") juist is’. In art. 7.3 van de Koopovereenkomst is daarop een uitzondering gemaakt voor informatie verkregen uit het onderzoek en/of die aan hem of zijn adviseurs ter beschikking is gesteld. Tevens is relevant dat voor wat betreft inbreuken op garanties partijen in art. 8 van de Koopovereenkomst nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze van schadeloosstelling.

6.15.

Naar het oordeel van het hof heeft Koper gelet op de door haar verstrekte toelichting op haar stellingen en de door haar aangevoerde onderbouwing daarvan voldaan aan de in dit kader op haar rustende stelplicht. Nu Verkopers c.s. op hun beurt de stellingen van Verkopers c.s. gemotiveerd hebben betwist, zal het hof Koper toelaten tot bewijslevering ter zake de vraag of sprake is van een inbreuk op de garanties vanwege (de waarde van) de aanwezige pallets en voorraden op de Effectieve Datum. Indien en voor zover vervolgens naar het oordeel van het hof kan worden aangenomen dat een of meer garantieverplichtingen zijn geschonden, komt vervolgens de vraag aan de orde tot welke schade dit leidt gelet op het bepaalde in art. 8 van de Koopovereenkomst (zie rov. 6.1.4.).

Pallets

6.16.

Tussen partijen staat vast dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen pallets die op de Effectieve Datum in eigendom toebehoorden aan Vipack (de zogenaamde Europallets) en pallets die wel ter beschikking van Vipack stonden maar niet in eigendom toebehoorden aan Vipack. Het geschil tussen partijen omtrent de pallets spitst zich toe op het aantal Europallets dat op de Effectieve Datum tot de eigendom van Vipack behoorde. Daarbij gaat het niet alleen om de Europallets die op de Effectieve Datum aanwezig waren op de bedrijfslocaties, maar ook om Europallets die zich op dat moment elders bevonden (waaronder bij leveranciers, afnemers en transporteurs).

6.17.

Partijen zijn het erover eens dat op grond van de gegarandeerde jaarrekening en de interne voorraadlijst Vipack op de Effectieve Datum 39.501 Europallets in eigendom had moeten hebben (productie 60 bij memorie van grieven) met een totale balanswaarde van
€ 248.233,61. Voorts staat niet ter discussie dat de waarde per Europallet neerkomt op (afgerond) € 6,28 (te weten: € 248.233,61 / 39.501). Het hof zal deze waarde als uitgangspunt nemen, hetgeen betekent dat indien op de Effectieve Datum Europallets ontbreken de waarde van de missende pallets wordt berekend door vermenigvuldiging van het aantal missende pallets (zijnde iedere pallet minder dan 39.501) met het bedrag van
€ 6,28.

6.18.

Partijen verschillen van mening over het aantal Europallets dat op de Effectieve Datum bij Vipack in eigendom was. Nu Koper stelt dat er minder dan 39.501 pallets in eigendom zijn overgedragen en Verkoper c.s. dit gemotiveerd betwisten, ziet het hof aanleiding zich te laten voorlichten door een deskundige aan wie - kort gezegd - de vraag wordt voorgelegd of het mogelijk is om aan de hand van de beschikbare palletadministratie (dan wel anderszins) inzichtelijk te maken hoeveel pallets daadwerkelijk in eigendom zijn overgedragen op de Effectieve Datum. Voor een overzicht van de vragen die het hof voornemens is voor te leggen aan de deskundige verwijst het hof naar rov. 6.28.

Incourante voorraden

6.19.

Voor wat betreft de aanwezigheid van incourante voorraden op de Effectieve Datum beoordeelt het hof allereerst het verweer van Verkoper c.s. dat de vorderingen van Koper moeten worden afgewezen nu Koper ingevolge artikel 7.2. van de Koopovereenkomst de activa van de Vennootschap heeft aanvaard in de staat waarin deze zich bevonden. Het hof verwerpt dit verweer aangezien deze bepaling niet afdoet aan de garanties die Verkoper middels art. 7.1 en Bijlage 4 bij de Koopovereenkomst heeft afgegeven. Met de staat van de activa wordt bedoeld de fysieke staat waarin de activa zich bevinden, niet de afwezigheid van de activa.

6.20.

Voor een inbreuk op de garanties vanwege de aanwezigheid van incourante voorraden is verder niet vereist dat Verkoper ‘bewust’ informatie over de voorraden heeft weggelaten. Het betreft hier immers een garantie. Evenmin is daarvoor van belang of sprake is van voorraad die wèl op de Effectieve Datum aanwezig was, maar die niet op de balans staat. Behalve dat Koper met die ‘extra’ voorraad - die in fysieke zin niet gelijk is aan de op de balans vermelde voorraad - alleen al geen rekening behoefde te houden omdat zij ten tijde van de overdracht daar niet mee bekend was, neemt deze ‘extra’ voorraad de eventuele inbreuk niet weg. Waar het om gaat is of op de Effectieve Datum voorraad - als vermeld op de balans - aanwezig (waaronder mede wordt verstaan traceerbaar) was.

6.21.

Naar het oordeel van het hof valt zonder nadere onderbouwing - die door Verkoper niet gegeven is - niet in te zien waarom het niet mogelijk zou kunnen zijn om een reconstructie te maken van de daadwerkelijk op de Effectieve Datum aanwezige voorraden. Het hof ziet aanleiding zich door een deskundige te laten inlichten over de aanwezigheid en de courantheid van de op de Effectieve Datum aanwezige voorraad, nu partijen ook hierover van mening verschillen. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat met incourante voorraad gedoeld wordt op voorraad die onverkoopbaar is. Ook partijen gaan daarvan uit, zij het dat zij van mening verschillen over de vraag welke zaken slechts tijdelijk onverkoopbaar zijn en welke zaken nog via een secundair verkoopkanaal enige opbrengst kunnen genereren.

Tot de voorraden behoren ook etiketten. Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of de etiketten die als incourant zijn aangeduid daadwerkelijk van te verwaarlozen betekenis zijn als door Verkoper tijdens het due diligence verklaard (rechtsoverweging 6.1.7.). De deskundige wordt dan ook verzocht het hof in te lichten over het aantal op de Effectieve datum aanwezige etiketten, welke waarde deze etiketten vertegenwoordigen, hoeveel van deze etiketten incourant zijn op de Effectieve Datum met het oog op het productieproces van Vipack en welke waarde deze incourante etiketten vertegenwoordigen. Voor een overzicht van de vragen die het hof voornemens is voor te leggen aan de deskundige verwijst het hof naar rov. 6.28.

Schade

6.22.

Partijen hebben in art. 8 van de Koopovereenkomst afspraken gemaakt over de gevolgen van inbreuken op garanties. Verkoper heeft zich daarbij in art. 8.1 van de Koopovereenkomst ten opzichte van Koper verbonden laatstgenoemde schadeloos te stellen voor schade die Koper lijdt als gevolg van een inbreuk. In dat geval betaalt Verkoper aan Koper bij wijze van correctie op de koopprijs een zodanig bedrag als nodig is om de schade van Koper te vergoeden zoals bedoeld in de artikelen 6:95 e.v. BW (inclusief redelijke kosten, maar exclusief gederfde winst en gevolgschade en zonder rekening te houden met een eventuele door Koper bij de calculatie van de koopprijs gehanteerde 'multiplier').

6.23.

Door Verkoper is aangevoerd dat partijen de koopprijs niet hebben onderhandeld op basis van een waardering. Verkoper zou een niet-onderhandelbare prijs van € 6 miljoen hebben willen ontvangen (terwijl de werkelijke waarde hoger lag). Om die reden zou een schadeberekening op basis van een waardering en aanpassing van de koopprijs niet toewijsbaar zijn. Het hof verwerpt dit verweer, aangezien zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een ‘vaste’ koopprijs in de weg staat aan toepassing van een prijscorrectie zoals door partijen is vastgelegd in art. 8 van de Koopovereenkomst. Bovendien zou navolging van dit verweer met zich brengen dat artikel 8 volledig zinledig zou zijn, terwijl partijen dit wel uitdrukkelijk zijn overeengekomen.

6.24.

Indien en voor zover het hof oordeelt dat sprake is van een of meer inbreuken op garanties door Verkoper, zal moeten worden vastgesteld of en zo ja welk bedrag aan schade is geleden dat bij wijze van correctie op de koopprijs voldaan dient te worden door Verkoper aan Koper. Zoals is overwogen in rov. 6.17. vertegenwoordigt een Europallet een waarde van € 6,28, maar dat betekent niet per definitie dat de schade zoals bedoeld in de artikelen 6:95 e.v. BW gelijk is aan dit bedrag vermenigvuldigd met het aantal missende Europallets. Hetzelfde geldt ook voor de incourante voorraden; de waarde van de incourante voorraden behoeft niet gelijk te zijn aan de waardevermindering van de aandelen. Welke gevolgen een en ander heeft voor de waarde van de aandelen en daarmee op de koopprijs lijkt niet op eenvoudige wijze vast te stellen, gelet op hetgeen daaromtrent over en weer door partijen naar voren is gebracht. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich daarover nader uit te laten bij akte na deskundigenbericht.

6.25.

Voor zover Koper recht heeft op enige vergoeding dient volgens Verkoper c.s. hierop een bedrag van € 91.397,26 in mindering te worden gebracht vanwege de door Koper aan Verkoper verschuldigde rentevergoeding uit hoofde van artikel 3.1 van de Koopovereenkomst. Dit bedrag ziet op de door Verkoper eerder niet gevorderde rentevergoeding over de periode tussen de Effectieve Datum en de leveringsdatum, zijnde

2 % (het verschil tussen 6 % en 8 %) over € 6.000.000,00. Koper betwist niet de verschuldigdheid van de rente uit hoofde van art. 3.1 van de Koopovereenkomst, maar wel dat verrekening mogelijk is nu in de Koopovereenkomst hierover niets is bepaald. Het hof zal het beroep op verrekening van de verschuldigde rentevergoeding honoreren indien en voor zover het hof tot het oordeel komt dat Verkoper gehouden is tot enige vergoedingsplicht. In dat geval is namelijk sprake van afdwingbare vorderingen over en weer tussen Koper en Verkoper en van wederkerig schuldenaarschap als bepaald in art. 6:127 BW. De omstandigheid dat in de tussen [geïntimeerde sub 3] en [persoon A] voorafgaand aan de totstandkoming van de Koopovereenkomst gevoerde correspondentie afspraken zijn gemaakt die als zodanig niet zijn vermeld in de Koopovereenkomst betekent niet dat partijen afstand hebben gedaan van een beroep op verrekening of dat het Verkoper anderszins niet vrij zou staan een dergelijk beroep te doen. Dit betekent dat een bedrag van (ten hoogste) € 91.397,26 voor verrekening in aanmerking komt in en voor zover Koper recht heeft op enige vergoeding.

6.26.

Door Verkoper c.s. is ook een beroep gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in art. 8.4 van de koopovereenkomst. Koper betoogt dat Verkoper daarop geen beroep toekomt nu sprake is van bedrog en een beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het antwoord op de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, waaromtrent het hof op dit moment nog geen voldoende beeld bij heeft. Het hof zal hierover oordelen nadat het deskundigenonderzoek is afgerond en door partijen akten na deskundigenbericht zijn genomen.

Deskundigenonderzoek

6.27.

Uit oogpunt van proceseconomie acht het hof het wenselijk om zowel ter zake de Europallets en de incourante voorraden als het punt van de door Koper gestelde schade die zij geleden heeft tegelijkertijd deskundigenonderzoek te laten plaats vinden. Het hof is voorshands van oordeel dat de persoon van de te benoemen deskundige een (register)accountant dient te zijn met (ruime) ervaring in bij voorkeur zowel bedrijfsovernames als de zeepfabrikantenbranche. Het hof sluit niet uit dat deze kwalificaties niet in één persoon te vinden zijn, en dat mogelijk meerdere deskundigen dienen te worden benoemd.

6.28.

Meer in het bijzonder dient c.q. dienen de door het hof te benoemen deskundige(n) in te gaan op de navolgende vragen:

1. Is het mogelijk om aan de hand van de door partijen beschikbaar gestelde bescheiden vast te stellen hoeveel Europallets Vipack in eigendom had op de Effectieve Datum (in die zin dat deze aanwezig waren op de bedrijfslocaties van Vipack dan wel traceerbaar waren bij derden)? Indien en voor zover dit achteraf niet meer exact is vast te stellen, gelieve het aantal zo mogelijk bij benadering te schatten op basis van de aanwezige bescheiden en het bedrijfsproces van Vipack in de 12 maanden voorafgaand aan de Effectieve Datum.

2. Kunt u aangeven welke hoeveelheid voorraad gereed product, grondstoffen en verpakkingsmateriaal per de Effectieve Datum aanwezig was bij Vipack? Welke voorraden ontbraken op de Effectieve Datum ten opzichte van de gegarandeerde jaarrekening en interne voorraadlijsten van Vipack? Welke voorraden waren incourant (in de zin van onverkoopbaar) per de Effectieve Datum? Welk deel van deze incourante voorraden is tijdelijk onverkoopbaar en welk deel is nog via een secundair verkoopkanaal verkoopbaar en tegen welke waarde? Gelieve bij de beantwoording van deze vraag ook de voorraden etiketten te betrekken op de Effectieve Datum: welke waarde vertegenwoordigen deze etiketten, hoeveel van deze etiketten zijn incourant op de Effectieve Datum met het oog op het productieproces van Vipack en welke waarde vertegenwoordigen deze incourante etiketten.

3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

6.29.

Gelet op de omstandigheden van dit geding is het hof voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van Koper te brengen.

6.30.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid, de - bij voorkeur eensluidend – perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de hoogte van het voorschot. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en de door het hof geformuleerde uitgangspunten. Het verdient de voorkeur dat partijen gezamenlijk een (of meer) te benoemen deskundige(n) voordragen, bij gebreke waarvan het hof een (of meer) deskundigen zal aanwijzen.

6.31.

Het voornoemde brengt met zich dat er mogelijkerwijs meerdere deskundigen nodig zijn teneinde het hof voor te lichten. Met de uit te voeren deskundigenonderzoek(en) en bewijslevering zullen tijd en kosten gemoeid zijn. Vandaar dat het hof partijen in overweging geeft om, mede ter voorkoming van verdere proceskosten, te bezien of een minnelijke regeling alsnog tot een oplossing van hun geschillen kan leiden. Daarbij merkt het hof voorts op, dat desgewenst het hof daarbij behulpzaam kan zijn tijdens een daartoe specifiek met het oog op een te bereiken regeling te houden (enkelvoudige) mondelinge behandeling. Partijen kunnen zich daarover, indien van toepassing, bij akte uitlaten.

6.32.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

verwijst de zaak naar de rol van 30 juli 2024 voor akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor in rechtsoverweging 6.30. en 6.31. vermelde doeleinden,

7.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.J.H. Hoofs, A.C. van Campen en J. den Hoed en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024.

griffier rolraadsheer

Geschil over aandelentransactie en garanties bij overname van Vipack B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Fox Kids United B.V., als rechtsopvolger van Fox Kids Holding II B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

4.Periode sinds 1 januari 2018 tot de Leveringsdatum

7.De uitspraak