ECLI:NL:GHSHE:2024:1860

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.335.227/01

arrest van 4 juni 2024

in de zaak van

[X Vastgoed B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,

tegen

Roof Real Estate I B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Roof,

advocaat: mr. N.M.K. Damen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 oktober 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Roof als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/322668 / KG ZA 23-360)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
de akte overlegging producties d.d. 5 december 2023 met producties 47 tot en met 55 van [appellante] ;
de memorie van antwoord met producties 20 tot en met 24;
de akte wijziging van eis en overlegging producties d.d. 12 april 2024 met producties 56 tot en met 60 van [appellante] ;
de mondelinge behandeling van 23 april 2024, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Feiten

3.1.

In rov. 3.1 tot en met 3.9 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna weergeven.

3.1.1.

Op 24 november 2017 hebben Roof als verkoper en [appellante] als koper een mondelinge koopovereenkomst gesloten, welke Roof per e-mail van 28 november 2017 aan [appellante] heeft bevestigd.

Object van koop is het bedrijfspand te [vestigingsplaats] aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente Venlo, sectie O, nummer [1] , groot 74 a 92 ca (hierna: het Bedrijfspand).

Het Bedrijfspand is fysiek verdeeld in twee delen: pand A en pand B.

De koopprijs bedroeg € 6.000.000,- kosten koper.

Onderdeel van de afspraken was verder de volgende bepaling:

“(…)

Koper heeft het recht deze overeenkomst te ontbinden voor 1 februari 2018 indien uit onderzoek van koper blijkt dat de verbouwingskosten dermate hoog zijn dat een aankoop door koper niet verantwoord is. (…).

Overige bepalingen: Koper neemt bij overdrachtsdatum personeelsleden die werkzaam zijn in de receptie en voor het postkantoor over. Verkoper behoudt zich het recht voor om voor deze personeelsleden een alternatief aan te bieden indien het mogelijk is voor verkoper om de activiteiten van het postkantoor op een andere locatie voor te zetten. Hierover zal door verkoper nader overleg met koper plaatsvinden.

(…)”

3.1.2.

Bij e-mail van 30 januari 2018 heeft [appellante] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. Vervolgens is tussen partijen een geschil ontstaan over de rechtsgeldigheid van de ontbinding. Roof is van mening dat de koopovereenkomst niet rechtsgeldig was ontbonden en is een bodemprocedure gestart, waarin, kort samengevat, nakoming (betaling van de koopprijs en medewerking aan levering van het Bedrijfspand op straffe van een dwangsom) van de koopovereenkomst werd gevorderd.

3.1.3.

De rechtbank oordeelde in haar vonnis van 29 december 2021 dat [appellante] ten onrechte een beroep op haar ontbindingsrecht had gedaan. [appellante] werd jegens Roof veroordeeld om (i) de koopprijs van € 6.000.000,- te betalen, vermeerderd met rente en (ii) op straffe van een dwangsom binnen twee weken na betekening van het vonnis het Bedrijfspand “conform overeenkomst af te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen”. Vervolgens is het Bedrijfspand op 17 januari 2022 aan [appellante] geleverd, tegen betaling van € 6.000.000,-. Op 7 januari 2022 is door [appellante] verder een bedrag van € 215.651,28 aan rente over de koopsom aan Roof betaald.

3.1.4.

[appellante] heeft vervolgens het Bedrijfspand doorverkocht en op 17 maart 2022 doorgeleverd aan [Y Vastgoed B.V.] (hierna [Y Vastgoed B.V.] ), een 100% dochter van [appellante] . De [persoon A] (hierna [persoon A] ) is bestuurder van zowel [appellante] als van [Y Vastgoed B.V.] . De koopprijs van € 6.000.000,- is omgezet in een geldlening tussen [appellante] en [Y Vastgoed B.V.] .

3.1.5.

[Y Vastgoed B.V.] heeft een deel van het Bedrijfspand (namelijk pand A) vervolgens gestript in voorbereiding op de door haar, althans [appellante] , voorgenomen renovatiewerkzaamheden. Pand B is tot op heden (deels) verhuurd aan enkele andere bedrijven, waarvan [appellante] , danwel [Y Vastgoed B.V.] de huuropbrengsten ontvangt.

3.1.6.

Na de eigendomsoverdracht van het Bedrijfspand aan [appellante] is tussen partijen een geschil ontstaan over de vraag of [appellante] gehouden was om de vijf personeelsleden werkzaam in de receptie van het Bedrijfspand en voor het postagentschap van PostNL (hierna het postkantoor, dat zich bevindt bij de ingang van het Bedrijfspand) na te komen. Hierover hebben partijen in kort geding geprocedeerd. In eerste aanleg kreeg [appellante] gelijk, maar in hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 31 januari 2023 het kort geding vonnis in eerste aanleg (behoudens de proceskostenveroordeling) vernietigd en – kort samengevat – [appellante] bevolen om aan de vijf werknemers een aanbod tot overname van de arbeidsovereenkomsten te doen en – bij aanvaarding - daaraan medewerking te verlenen. Het gerechtshof overwoog:

“ [appellante] voert in dit kader nog aan dat zij risico’s loopt indien in hoger beroep in de bodemzaak wordt geoordeeld dat zij de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dat risico weegt echter niet op tegen het belang dat Roof heeft bij nakoming van haar verplichting door [appellante] . Daarbij betrekt het hof voorts dat [persoon B] , die Roof vertegenwoordigde ter zitting in hoger beroep, uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud heeft verklaard er voor in te staan dat bij Roof en Roof Finance de bereidheid bestaat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers weer over te nemen van [appellante] indien [appellante] in de bodemzaak alsnog in het gelijk wordt gesteld.”

3.1.7.

De betreffende werknemers waren in dienst van Roof Finance B.V. (hierna: Roof Finance). Uiteindelijk heeft [appellante] vier arbeidsovereenkomsten van Roof Finance overgenomen, met toestemming van de betreffende werknemers. Tussen partijen staat vast dat de opbrengsten uit de exploitatie van het postkantoor ten gunste komen van Financieringsmaatschappij Eibergen B.V., zijnde de overgrootmoedermaatschappij van Roof.

3.1.8.

Zowel [appellante] als Roof zijn van het vonnis van 29 december 2021 in hoger beroep gekomen. Dit hof heeft op 27 juni 2023 arrest gewezen, waarin het hof het vonnis van de rechtbank van 29 december 2021 heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van Roof heeft afgewezen. Van het arrest is geen cassatie ingesteld.

3.1.9.

Bij brief van 18 juli 2023 heeft [appellante] Roof en/of Roof Finance I B.V. gesommeerd te bevestigen dat zij medewerking zal verlenen aan (terug)levering van het Bedrijfspand, terugbetaling van de door [appellante] aan haar betaalde koopsom van € 6.000.000,- , terugbetaling van de rente van € 215.651,28 en (terug)overname van de arbeidsovereenkomsten. Aan deze sommaties hebben Roof en Roof Finance I B.V. geen gehoor gegeven. Tevens heeft [appellante] gedaagden in eerste aanleg aansprakelijk gesteld voor de door haar gestelde schade.

Geschil in eerste aanleg

3.2.1.

In eerste aanleg was [appellante] eisende partij. Naast Roof waren gedaagden: Roof Finance I B.V. (hierna: Roof Finance), Financieringsmaatschappij Eibergen B.V., [X beheer B.V.] , [persoon B] en [persoon C] .

[appellante] vorderde – na wijziging van eis – samengevat:

veroordeling van Roof het Bedrijfspand van [appellante] af te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen, waaronder het aanwijzen en betalen van een notaris die een akte van levering opstelt en deze akte van levering passeert, alsmede (terug)betaling van de koopprijs van het Bedrijfspand ten bedrage van € 6.000.000,-, vermeerderd met rente, en terugbetaling van de door [appellante] betaalde rente van € 215.651,58 op straffe van een dwangsom,

Roof, althans Roof Finance te bevelen om primair de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomsten met het personeel per datum vonnis over te nemen en daarvoor de benodigde medewerking te verlenen op straffe van een dwangsom en subsidiair (i) binnen een week aan het personeel aan te bieden dat zijn of haar arbeidsovereenkomst met [appellante] met alle rechten en plichten met onmiddellijke ingang wordt overgenomen door Roof, althans Roof Finance en (ii) ingeval van instemming door de betreffende werknemer binnen een week na die instemming de arbeidsovereenkomsten per direct over te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen op straffe van een dwangsom,

Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 47.181,01, zijnde een voorschot op de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de gedwongen overname van de arbeidsovereenkomsten van het personeel door [appellante] vermeerderd met rente,

Roof, Financieringsmaatschappij Eibergen B.V., [X beheer B.V.] en [persoon C] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 570.667,40 als voorschot op de overige schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige executie van het vonnis door Roof, althans als gevolg van het niet nakomen van de terugleveringsverplichting door Roof, vermeerderd met rente,

Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

Op hetgeen [appellante] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door Roof gevoerde verweren, zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

3.2.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] grotendeels afgewezen. De voorzieningenrechter heeft alleen Roof Finance veroordeeld, kort gezegd, tot overname van arbeidsovereenkomsten. [appellante] is in het vonnis waarvan beroep in de proceskosten veroordeeld.

Geschil in hoger beroep

3.3.1.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd (zie hierna rov. 3.3.4). Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.

3.3.2.

Roof heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

3.3.3.

Ten aanzien van de omvang van de hoger beroep merkt het hof allereerst op dat [appellante] van de gedaagden in de eerste instantie alleen Roof in hoger beroep heeft betrokken. Voor zover het vonnis waarvan beroep is gewezen tussen [appellante] en de andere gedaagden, is dit dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Dat betekent ook dat de veroordeling van Roof Finance tot overname van arbeidsovereenkomsten niet aan de orde is.

3.3.4.

Voorts verdient aandacht dat [appellante] haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd. Zij heeft dit laatstelijk tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan. Roof heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof overweegt hierover het volgende.

3.3.4.1. Voormelde akte d.d. 12 april 2024, die [appellante] ten behoeve van de mondelinge behandeling op 23 april 2024 heeft overgelegd, bevat de volgende eis:

“1.Primair:

althans

Subsidiair:

Roof te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest het Pand van [appellante] af te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen, waaronder het aanwijzen en betalen van een notaris die een akte van levering opstelt en deze akte van levering passeert, alsmede (terug)betaling van de koopprijs van het Pand ten bedrage van € 6.000.000, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 17 januari 2022 tot de dag van volledige betaling, alsmede terugbetaling van de door [appellante] reeds op 7 januari 2022 betaalde rente ad € 215.651,58, waarbij een deel van de koopsom (ten bedrage van € 2.000.000) door Roof bij de notaris in depot wordt gestort, welk bedrag tussen partijen wordt verdeeld conform de vaststelling van de schade aan het Pand bij bindend advies door een in samenspraak aan te wijzen onafhankelijke deskundige, alles op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 50.000 per dag of gedeelte daarvan dat Roof hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000.000, althans een zodanige voorziening te treffen als u geraden acht;

2. Roof te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 626.685,52, zijnde een voorschot op de schade die [appellante] heeft geleden en nog steeds lijdt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2023, althans 28 augustus 2023, althans 3 oktober 2023;

3. Roof te veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van arrest en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening.”

3.3.4.2. Voorts is in de pleitnota van [appellante] onder 33 het volgende opgenomen
: “ [appellante] verzoekt Uw Gerechtshof dan ook eerbiedig om het kort geding vonnis in eerste aanleg te vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van [appellante] zoals opgenomen in de akte wijziging van eis van [appellante] d.d. 23 april 2024 toe te wijzen. In aanvulling hierop heeft te gelden dat het gaat om de veroordeling van Roof tot nakoming van haar ongedaanmakingsverbintenis, waaronder wordt begrepen herstel in de toestand die bestond voordat het pand aan [appellante] werd geleverd”.

3.3.4.3. Tegen het tweede gedeelte van de eiswijziging van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling genoemd in rov. 3.3.4.2 (de zin die begint met ‘In aanvulling hierop’), heeft Roof bezwaar gemaakt op grond van de tweeconclusieregel en de goede procesorde. Voorts heeft Roof aangevoerd dat bedoelde aanvulling te onbepaald is en, bij toewijzing, tot executieproblemen zal leiden. Het hof ziet aanleiding dit bezwaar te honoreren om de door Roof genoemde redenen. Voor zover [appellante] haar eis uitsluitend mondeling (en dus niet bij akte) heeft getracht te wijzigen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, gaat het hof daaraan eveneens voorbij. Ook deze eiswijziging is in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde. Het hof verwijst voorts naar HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997 voor de eisen die worden gesteld aan een eiswijziging ter terechtzitting. Aan deze eisen is in dit geval niet voldaan, in het bijzonder is door de advocaat van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling geen akte verzocht van haar mondelinge eiswijziging en heeft het hof een dergelijke akte (dus) ook niet verleend.

3.3.4.4. Bij de verdere beoordeling dient het hof dan ook uit te gaan van de vorderingen van [appellante] zoals geformuleerd in de akte d.d. 12 april 2024, hiervoor weergegeven in rov. 3.3.4.1. Deze wijziging betreft slechts een verhoging van het voorschot op de schadevergoeding (van € 604.795,45 naar € 626.685,52) als toegelicht in de akte onder 3. In zoverre heeft Roof geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] en acht het hof deze ook niet in strijd met de goede procesorde.

Beoordeling3.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling als volgt. Het hof zal hierna eerst de vordering van [appellante] bespreken die ertoe strekt dat Roof het Bedrijfspand van haar (terug) afneemt. Daarna zal het hof de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de koopprijs behandelen. Tot slot zal het hof (nader) ingaan op het door [appellante] gevorderde voorschot op schadevergoeding.

3.5.

Ten aanzien van de vordering die ertoe strekt dat Roof het Bedrijfspand van haar (terug) afneemt, overweegt het hof het volgende.

[appellante] vordert dat het hof Roof veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest het pand van [appellante] af te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen, waaronder het aanwijzen en betalen van een notaris die een akte van levering opstelt en deze akte van levering passeert (zie vordering 1 primair en subsidiair, hiervoor weergegeven in rov. 3.3.4.1).

Mede gelet op deze bewoordingen van deze vordering, strekt deze tot – juridische – teruglevering van het Bedrijfspand. Deze vordering is niet gericht op – feitelijke – terbeschikkingstelling van het pand aan [appellante] (in het bijzonder door middel van ontruiming en/of overhandiging van de sleutels). Voor zover [appellante] meent dat een andere uitleg aan deze vordering moest worden gegeven, was dat niet voldoende duidelijk voor het hof en ook niet voor Roof.

Roof heeft onder meer het verweer gevoerd dat [appellante] bij de vordering tot teruglevering van het Bedrijfspand geen belang heeft (memorie van antwoord, 45). Daartoe heeft Roof erop gewezen dat op het moment dat het vonnis van 29 december 2021 werd vernietigd en de vordering van Roof tot veroordeling van [appellante] in de afname van het pand alsnog werd afgewezen (zie hiervoor rov. 3.1.8), de rechtsgrond ontviel aan de levering die partijen ter uitvoering van het vonnis hadden verricht. Bij gebreke van een geldige titel is aan de vereisten van de eigendomsoverdracht niet voldaan. Van een ‘teruglevering’ kan dan ook geen sprake zijn. Nu uit het arrest van 27 juni 2023 het ontbreken van een titel voor levering blijkt, volstaat een inschrijving van deze uitspraak in de openbare registers op grond van artikel 3:17 lid 1 sub e BW, aldus – steeds – Roof.

Het hof heeft dit verweer tijdens de mondelinge behandeling aan de orde gesteld. [appellante] heeft daarop onderschreven dat er inderdaad geen geldige overdracht tot stand is gekomen. Zij heeft verwezen naar haar pleitnota in eerste aanleg onder 12. Daar heeft zij vermeld dat er tussen [appellante] en Roof geen geldige koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat daarvan uitgaande geen geldige overdracht heeft plaatsgevonden omdat aan een van de daartoe in artikel 3:84 lid 1 BW gestelde vereisten – een geldige titel – het immers heeft ontbroken. In de pleitnota is in genoemd randnummer ook vermeld dat in deze benadering het pand dan ook eigendom is gebleven van Roof.

Mede op basis van het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, constateert het hof dat partijen het erover eens zijn dat het Bedrijfspand eigendom is van Roof. Op grond van de thans ter beschikking staande gegevens is het hof voorshands van oordeel dat dit standpunt juist is. In het arrest van 27 juni 2023 heeft dit hof geoordeeld dat [appellante] zich rechtsgeldig heeft beroepen op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst (zie rov. 3.5 van het arrest; zie ook rov. 3.1). Door het vervullen van de ontbindende voorwaarde (vóór de levering) is het Bedrijfspand eigendom van Roof gebleven. Dit geldt van rechtswege ingevolge artikel 6:22 BW in verbinding met artikel 3:84 lid 4 BW.

Ten slotte heeft te gelden dat beide partijen voor wat betreft hun stellingen geen consequenties hebben verbonden aan de positie van [Y Vastgoed B.V.] in deze.

Het vorenstaande brengt mee dat er geen voorziening hoeft te worden getroffen in dit kort geding als door [appellante] gevorderd. De onderhavige vordering is dan ook niet toewijsbaar.

3.6.1.

Over de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de koopprijs van het Bedrijfspand ten bedrage van € 6.000.000,- en de terugbetaling van de door [appellante] betaalde rente van € 215.651,58 (vordering 1 primair) oordeelt het hof voorshands als volgt.

3.6.2.

Volgens vaste rechtspraak brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht en dat die vernietiging een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van art. 6:203 BW teweegbrengt. In deze rechtspraak ligt besloten dat de vernietiging van een rechterlijke uitspraak terugwerkende kracht heeft en dat de vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd.

Voorts moet volgens vaste rechtspraak worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. De betekening van het vonnis aan de wederpartij ter inleiding van de executie is in beginsel voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie als bedoeld in deze rechtspraak. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen.

In een zodanig geval brengt het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder b, BW mee dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald.

3.6.3.

Toepassing van deze maatstaven op de voorshands vaststaande feiten in deze zaak brengt het volgende mee.

Roof heeft aangegeven onverkorte nakoming van het vonnis van 29 december 2021 te verlangen (zie productie 17 bij de inleidende dagvaarding). Tussen partijen staat vast dat Roof het vonnis op 4 januari 2022 aan [appellante] heeft betekend (2.7 inl. dagv.). Gelet daarop en op de vernietiging van het vonnis bij het arrest van 27 juni 2023 – welk arrest onherroepelijk is nu daartegen geen cassatie is ingesteld – stelt het hof vast dat Roof het vonnis onrechtmatig heeft geëxecuteerd.

Ter uitvoering van het vonnis van 29 december 2021 heeft [appellante] op 17 januari 2022 de koopprijs van € 6.000.000,- aan Roof betaald en reeds op 7 januari 2022 een bedrag van € 215.651,28 aan rente over de koopsom. Nu dit vonnis is vernietigd bij onherroepelijk arrest van dit hof, staat vast dat [appellante] deze bedragen onverschuldigd heeft betaald. De vordering van [appellante] strekkende tot ongedaanmaking van deze prestaties is ontstaan op respectievelijk 17 januari 2022 en 7 januari 2022. Voorts is Roof vanaf die respectievelijke data zonder ingebrekestelling in verzuim. Dit is een sequeel van de beslissingen van het hof bij het arrest van 27 juni 2023.

Nu Roof geen gehoor heeft gegeven aan de sommaties van [appellante] om de aan Roof betaalde koopsom van € 6.000.000,- en de rente van € 215.651,28 terug te betalen, acht het hof een veroordeling van Roof om deze bedragen alsnog te betalen als voorziening in dit kort geding passend en geboden. Een en ander leidt tot de conclusie dat de onderhavige vorderingen van [appellante] voor toewijzing gereed liggen.

3.6.4.

Roof heeft het verweer gevoerd dat zij nakoming van haar ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling van de koopprijs (en de betaalde rente) mag opschorten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [appellante] het Bedrijfspand niet kan terugleveren in de oorspronkelijke staat. Aan dit verweer gaat het hof voorbij. Zoals hiervoor is overwogen in rov. 3.5, is teruglevering van het Bedrijfspand niet aan de orde. De huidige situatie is dat Roof van rechtswege de eigendom van het Bedrijfspand heeft én de koopprijs van bedrage van € 6.000.000,- (en de betaalde rente) houdt. Mede in aanmerking genomen dat Roof onrechtmatig heeft geëxecuteerd, moet aan die situatie naar het oordeel van het hof zo spoedig mogelijk een einde worden gemaakt, doordat Roof de koopprijs (en de betaalde rente) terugbetaalt aan [appellante] .

Voorts heeft Roof in deze procedure een beroep op verrekening gedaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [appellante] schade heeft toegebracht aan het pand waarmee herstelkosten zijn gemoeid. Naar het oordeel van het hof heeft Roof dit verweer (in elk geval) gevoerd als verweer tegen de vordering van [appellante] tot afname door Roof van het pand (zie bijvoorbeeld de memorie van antwoord, 13). Het is voor het hof en voor [appellante] niet voldoende duidelijk dat Roof dit verweer ook heeft gevoerd tegen de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de betaalde koopsom (en de rente over de koopsom). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Roof verklaard dat het verweer ook tegen die vordering is gericht, waarop [appellante] heeft gereageerd dat dit ‘nieuw’ is. Dit acht het hof juist, zodat gelet op de tweeconclusieregel en de goede procesorde het beroep op verrekening niet kan slagen.

Overigens heeft Roof in deze zaak niet zelf een schadevergoedingsvordering ingesteld. Zij heeft het beroep op verrekening gedaan in het kader van een verweer. Naar het oordeel van het hof kan de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld (artikel 6:139 BW). [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij schade heeft toegebracht aan het pand. Zij heeft betoogd dat de werkzaamheden die zijn verricht aan het pand juist een voordeel voor Roof opleveren. Dat wordt door Roof op haar beurt weersproken. Ook twisten partijen over de vraag of Roof schade lijdt als gevolg van huurderving. Hoe dit ook zij, beslechting van deze geschilpunten vergt nadere feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Ook daarom kan dit verweer niet slagen.

Het hof merkt nog op dat Roof [appellante] heeft gedwongen – naar is gebleken: zonder rechtsgrond – om het pand af te nemen, en [appellante] (en/of [Y Vastgoed B.V.] ) toen begrijpelijkerwijs is begonnen om het pand geschikt te maken voor ingebruikname (hoofdkantoor Seacon). In de gegeven omstandigheden gaat het dan niet aan dat Roof weigert over te gaan tot terugbetaling van de koopprijs.

3.7.

Tot slot geldt ten aanzien van het door [appellante] gevorderde voorschot op schadevergoeding het volgende.

[appellante] heeft toegelicht dat zij een voorschot op vergoeding vordert van de door haar geleden schade als gevolg van de onrechtmatige executie van zowel het vonnis van 29 december 2021 als het arrest van 31 januari 2023 van dit hof (zie hiervoor rov. 3.1.6), alsmede de schade geleden als gevolg van de onrechtmatige gelegde beslagen. Het totaalbedrag van deze schade heeft [appellante] in eerste instantie begroot op € 602.425,85. Zij heeft in hoger beroep gesteld dat deze schade nog steeds oploopt. Bij de akte d.d. 12 april 2024, genomen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, heeft zij haar eis wat het voorschot op de schade die zij heeft geleden en nog steeds lijdt betreft vermeerderd tot een bedrag ad € 626.685,52. Roof heeft gemotiveerd betwist dat zij schadeplichtig is.

De vraag is of ten aanzien van het door [appellante] gevorderde voorschot op schadevergoeding uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.

Naar het oordeel van het hof is niet van een voldoende spoedeisend belang bij [appellante] gebleken. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat Roof in een precaire financiële situatie verkeert. Dit is door Roof gemotiveerd betwist. Daartoe heeft zij naar voren gebracht dat in Roof geen activiteiten worden ontplooid, zodat haar financiële situatie niet verandert. Bij gebrek aan concrete gegevens, kan niet worden geoordeeld dat de financiële situatie van Roof maakt dat er een spoedeisend belang is bij de gevorderde voorziening.

De belangen van partijen – voor zover het hof bekend op grond van wat partijen hebben aangevoerd – afwegende, zal het hof de onderhavige vordering afwijzen. Naar het oordeel van het hof kan in dit geval een uitspraak in de bodemprocedure worden afgewacht.

Het hof geeft partijen evenwel in overweging om, nu duidelijk is dat het pand eigendom is van Roof en Roof de koopprijs terug moet betalen, in overleg te treden om deze zaak verder buiten rechte op te lossen en tot een vergelijk te komen met betrekking tot de gestelde schadeclaims over en weer. Uit de verklaringen van [persoon A] , directeur van [appellante] , en [persoon B] , administrateur van Roof, blijkt dat voor een oplossing buiten rechte wellicht (nieuwe) mogelijkheden zijn ontstaan.

Slotsom en afwikkeling

3.8.1.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd. De vordering van [appellante] tot (terug)betaling van de koopprijs voor het Bedrijfspand ten bedrage van € 6.000.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd en niet betwist, alsmede terugbetaling van de door [appellante] op 7 januari 2022 betaalde rente ad € 215.651,58, zal alsnog worden toegewezen (zonder oplegging dwangsom, gelet op de tweede zin van art. 611a lid 1 Rv).

3.8.2.

Het hof zal Roof als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

Explootkosten € 118,75
Griffierecht € 5.737,-
Salaris advocaat € 1.079,-

Totaal € 6.934,75

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op:

Explootkosten € 109,44
Griffierechten € 11.379,-
Salaris advocaat € 12.434,- (2 punten x tarief VIII)
Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 24.100,44

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

3.8.3.

Voor het overige zijn de vorderingen van [appellante] zoals gewijzigd in hoger beroep niet toewijsbaar en dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. Beslist wordt derhalve als volgt.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover, kort gezegd, de vordering tot terugbetaling van de koopprijs en de vordering tot terugbetaling van de rente zijn afgewezen en voor zover [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld;

in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt Roof tot (terug)betaling van de koopprijs van het Bedrijfspand ten bedrage van € 6.000.000,- vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 17 januari 2022 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Roof tot terugbetaling van de door [appellante] op 7 januari 2022 betaalde rente ad € 215.651,58;

veroordeelt Roof in de proceskosten van de eerste aanleg € 6.934,75 en het hoger beroep € 24.100,44, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Roof niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet Roof € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt Roof in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.P. de Haan en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2024.

griffier rolraadsheer