Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Familie- en Jeugdrecht
zaaknummer 200.334.474/01
arrest van 30 april 2024
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. L.D.M. Rubens-Snijders,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 oktober 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ‘s Hertogenbosch, gewezen tussen de vader als eiser in conventie en verweerder in reconventie en de moeder als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te ’s Hertogenbosch,
hierna te noemen: de raad.
In het kort:
In mei 2020 is de moeder met het minderjarige kind van partijen ( [de minderjarige] ) naar [woonplaats] verhuisd. De vader is het daar niet mee eens en wil dat [de minderjarige] voorlopig bij de vader zal verblijven en dat de moeder alsnog met [de minderjarige] naar de regio Groesbeek terugverhuist. Er loopt ook nog een bodemprocedure over dit geschil.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/396349 / KG A 23-426)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 oktober 2023;
- de memorie van grieven d.d. 14 november 2023 met producties;
- de memorie van antwoord d.d. 8 januari 2024 met productie;
- H12-formulier van de advocaat van de vader d.d. 28 februari 2024 met producties 2 en 3.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 maart 2024.
Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en [persoon B] als tolk ([nummer]);
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- [persoon A] namens de raad.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.2.
De vader en de moeder hebben een relatie met elkaar gehad en samengewoond. Tijdens hun relatie is geboren: [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2020. De vader heeft [de minderjarige] erkend. De vader en de moeder hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .
3.3.
De vader en de moeder hebben de Syrische nationaliteit. [de minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit.
3.4.
Nadat de relatie tussen de vader en de moeder in mei 2020 is verbroken, is de moeder met [de minderjarige] vertrokken. Zij is in [woonplaats] bij haar ouders gaan wonen en er is toen een aantal maanden geen contact geweest tussen de vader en [de minderjarige] .
3.5.
In het kader van een door de vader aanhangig gemaakt kort geding hebben partijen op 7 januari 2021 afspraken gemaakt over een voorlopige zorgregeling, totdat de rechter in de lopende bodemprocedure anders heeft beslist.
3.6.
Bij beschikking van 19 november 2021 (C/01/361390 / FA RK 20-3722) heeft de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder bepaald, is aan de moeder vervangende toestemming verleend om met [de minderjarige] naar [woonplaats] te verhuizen en is, conform de tussen partijen gemaakte afspraken, een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] in een vierwekelijks schema telkens drie weken achter elkaar bij de vader verblijft van donderdag 18.00 uur tot zondag 12.00 uur en in de vierde week van donderdag 18.00 uur tot zaterdag 12.00 uur, waarbij de moeder telkens [de minderjarige] naar de vader brengt en de vader [de minderjarige] terugbrengt naar de moeder.
3.7.
Bij beschikking van 28 juli 2022 heeft het hof voornoemde beschikking ten aanzien van het vaststellen van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bekrachtigd. Het hof heeft aanvullend de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder vastgesteld in die zin dat de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen de ouders bij helfte wordt gedeeld. Het hof heeft voornoemde beschikking vernietigd ten aanzien van de vervangende toestemming aan de moeder om met [de minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats] .
3.8.
Op 28 september 2022 heeft de vader een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter te Oost-Brabant. Bij beschikking van 14 november 2022 heeft de voorzieningenrechter - voor zover thans van belang – de moeder veroordeeld:
- om
- tot betaling van een dwangsom voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling als hiervoor voldoet, van € 250,- met een maximum van € 5.000,-.
3.9.
De moeder verblijft tot op heden nog steeds met [de minderjarige] in [woonplaats] .
De (dagvaardings)procedure in eerste aanleg
3.10.
In de procedure in eerste aanleg heeft de vader in conventie – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: te bepalen dat [de minderjarige] haar (tijdelijke) verblijf zal hebben bij de vader, waarbij de vader gerechtigd is om [de minderjarige] in te schrijven op zijn adres en waarbij een zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige] zal gelden waarbij [de minderjarige] de ene week bij de moeder verblijft van donderdag 19.30 uur tot zondag 12.30 uur en de andere week van donderdag 19.30 uur tot zaterdag 12.30 uur, tot de moeder zal zijn verhuisd naar de regio Groesbeek.
3.11.
De moeder heeft in conventie verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat niet langer kan worden vastgehouden aan de beslissing van het hof en de voorzieningenrechter over de terugverhuizing.
De moeder heeft in reconventie – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: de moeder vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] voorlopig op te laten vangen door het gespecialiseerde kinderopvangcentrum KDC Binderen in [woonplaats] , en de moeder vervangende toestemming te verlenen voor het verkrijgen van de voorlopige thuisbegeleiding van [de minderjarige] bij de moeder, het voorlopig vervoer van [de minderjarige] van de ouders naar genoemde kinderopvang en de voorlopige naschoolse opvang.
3.12.
Bij vonnis in kort geding waarvan hoger beroep, heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang -
in conventie:
de moeder veroordeeld om met [de minderjarige] binnen veertien dagen na dit vonnis te verhuizen naar de regio Groesbeek, en de moeder veroordeeld om voor iedere dag dat zij niet voldoet aan deze veroordeling aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- met een maximum van € 5.000,-, tenzij de moeder binnen veertien dagen na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt en zal voeren tot een uitspraak, ter verkrijging van vervangende toestemming voor haar verhuizing van [de minderjarige] naar [woonplaats] ;
in reconventie:
vervangende toestemming verleend voor de voorlopige thuisbegeleiding van [de minderjarige] bij de moeder, het voorlopig vervoer van [de minderjarige] van de ouders naar de kinderopvang en de voorlopige naschoolse opvang, onder de voorwaarde dat de moeder binnen 14 dagen na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt en zal voeren tot een uitspraak, ter verkrijging van vervangende toestemming voor haar verhuizing met [de minderjarige] naar [woonplaats] .
Bodemprocedure
3.13.
De moeder heeft vervolgens binnen 14 dagen na de bestreden beschikking een bodemprocedure aanhangig gemaakt (C/01/398302 FA RK 23-4503). Zij heeft de rechtbank verzocht haar alsnog vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing met [de minderjarige] naar [woonplaats] , althans verzocht om een voortgezet verblijf met [de minderjarige] in [woonplaats] . De vader heeft verweer gevoerd en verzocht om met ingang van 1 april 2024 het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vader te bepalen.
De rechtbank heeft bij beschikking van 20 februari 2024 een raadsonderzoek gelast en de verdere behandeling en beslissing ten aanzien van vervangende toestemming voor de verhuizing van de moeder met [de minderjarige] aangehouden. Het verzoek van de vader over het hoofdverblijf van [de minderjarige] is afgewezen.
De (dagvaardings)procedure in hoger beroep
3.14.
De vader heeft tijdig hoger beroep ingesteld van het bestreden vonnis. Hij heeft in zijn memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van de vordering in conventie:
I. te bepalen dat [de minderjarige] haar (tijdelijk) verblijf zal hebben bij de vader, waarbij de vader gerechtigd zal zijn [de minderjarige] op zijn adres in te schrijven, subsidiair:
II. de moeder te veroordelen om met [de minderjarige] terug te verhuizen naar de regio Groesbeek binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat zij niet voldoet aan dit vonnis, met een maximum van € 50.000,-;
ten aanzien van de vordering in reconventie:
het verzoek van de moeder om voorlopige toestemming voor naschoolse opvang alsnog af te wijzen en voor het overige het vonnis in kort geding te bekrachtigen voor wat betreft de vervangende toestemming voor de thuisbegeleiding voor [de minderjarige] bij de moeder en voor het voorlopig vervoer van [de minderjarige] van de ouders naar de kinderopvang;
ten aanzien van de vordering in conventie en reconventie:
III. met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure en van de procedure in eerste aanleg.
De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling bij monde van zijn advocaat de grief die gericht was tegen de verleende vervangende toestemming voor de (voorlopige) naschoolse opvang, en daarmee, zo begrijpt het hof, zijn vordering in reconventie ingetrokken. Deze grief behoeft dan ook geen verdere bespreking.
3.15.
De moeder heeft in haar memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vader in zijn vorderingen in hoger beroep althans afwijzing van de vorderingen in hoger beroep en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
De standpunten
3.16.
De vader legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.
De vader vindt dat de moeder zo snel mogelijk met [de minderjarige] moet terugverhuizen naar de regio Groesbeek. Ondanks onherroepelijke uitspraken van de rechter weigert de moeder dat. De opgelegde dwangsommen zijn inmiddels volledig verbeurd. Daarom heeft de vader gevorderd dat [de minderjarige] voorlopig haar hoofdverblijf zal hebben bij de vader, tot de moeder zal zijn terugverhuisd naar de regio Groesbeek. De vader is ervan overtuigd dat de moeder binnen afzienbare tijd naar de regio Groesbeek zal verhuizen wanneer de rechter de verblijfplaats van [de minderjarige] tijdelijk wijzigt.
Hij vindt ook dat hij beter voor [de minderjarige] kan zorgen dan de moeder aangezien zij een fulltime studie is begonnen. [de minderjarige] brengt al veel tijd door bij de vader en de vader kan zijn werk flexibel indelen waardoor hij [de minderjarige] kan ophalen van de opvang. De hulpverlening en gespecialiseerde opvang die [de minderjarige] nu in [woonplaats] heeft, heeft de vader ook al voor [de minderjarige] in Nijmegen geregeld. [de minderjarige] kan daar zo starten.
Op grond van het afstemmingsbeginsel dient de rechter in kort geding zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Het is voor de vader onbegrijpelijk dat de rechter een bevel tot terugverhuizing aan de moeder heeft gegeven tenzij de moeder een bodemprocedure start. Hiermee begint de hele procedure weer van voren af aan terwijl er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden.
Ondertussen woont [de minderjarige] steeds langer in [woonplaats] en vreest de vader dat uiteindelijk vanwege het tijdsverloop zal worden geoordeeld dat van terugverhuizing geen sprake meer kan zijn. Dit maakt dat er sprake is van een spoedeisend belang.
Tenslotte is de opgelegde dwangsom te laag. De dwangsom is al helemaal verbeurd terwijl het juist bedoeld is als prikkel om de uitspraak na te komen.
3.17.
De moeder voert – kort gezegd – het volgende aan. Er is geen spoedeisend belang bij het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] voorlopig bij hem te bepalen. De vader heeft zijn vordering alleen ingesteld met als doel om de moeder ertoe te bewegen terug te verhuizen naar de regio Groesbeek. De moeder kan echter niet aan haar verhuisverplichting voldoen omdat ze geen geschikte woonruimte kan krijgen. Dat zal niet veranderen als [de minderjarige] tijdelijk bij de vader zal verblijven.
Verder vindt de moeder dat de afstemmingsregel toegepast moet worden hetgeen inhoudt dat de beslissing van de voorzieningenrechter moet worden afgestemd op de beslissing in de bodemzaak.
Een tijdelijke verhuizing van [de minderjarige] naar de vader is niet te verenigen met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . De moeder voedt [de minderjarige] al haar hele leven op en zij is de belangrijkste hechtingsfiguur voor [de minderjarige] . Zij kan haar de zorg bieden die ze nodig heeft. Er is gespecialiseerde opvang geregeld voor momenten dat de moeder vanwege haar studie niet zelf voor [de minderjarige] kan zorgen. Daarnaast krijgt [de minderjarige] ook specialistische hulpverlening die niet zomaar door een andere instantie met dezelfde intensiteit, kwaliteit en waarborgen kan worden overgenomen.
De moeder grieft tegen de vordering van de vader om een hogere dwangsom op te leggen. De omvang van een dwangsom dient te voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Een dwangsom die nimmer kan worden voldaan, gezien het bescheiden inkomen en ontbreken van enig vermogen, is volstrekt onaanvaardbaar.
Wat betreft de vordering van de vader om de moeder in de proceskosten te veroordelen, is de moeder van oordeel dat er in de inleidende dagvaarding door de vader niet is verzocht tot deze proceskostenveroordeling en er geen grieven zijn aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank om de kosten te compenseren.
Het is vaste rechtspraak dat ingeval van gewezen partners enkel het geval dat de ene partij, in dit geval de moeder, misbruik zou hebben gemaakt van haar processuele mogelijkheden of de vader onnodig op kosten jaagt door haar procesopstelling, er aanleiding kan bestaan om tot een proceskosten veroordeling over te gaan. Deze situatie doet zich in de gegeven omstandigheden niet voor.
3.18.
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof – samengevat – aangegeven dat het raadsonderzoek zoals dat in de bodemprocedure is gelast, nog niet is gestart. In deze kort geding procedure is het niet mogelijk om dat raadsonderzoek af te wachten. De vraag is dus of [de minderjarige] , hangende dat onderzoek, voorlopig bij de vader zou moeten gaan wonen. De raad heeft daar op dit moment geen oordeel over maar benoemt ter zitting wel enkele afwegingen die het hof kan meenemen in het oordeel in deze zaak.
Als het hof beslist dat de moeder voorlopig in [woonplaats] mag blijven dan kan de hulpverlening voor [de minderjarige] doorlopen. Wel wonen de ouders dan ver uit elkaar en wordt het verdelen van de zorg en de naleving van de omgangsregeling ingewikkeld.
Als het hof beslist dat de moeder met [de minderjarige] voorlopig zal moeten terugverhuizen dan adviseert de raad het hof rekening te houden met de timing. Het is niet in het belang van [de minderjarige] om het hulpverleningsproces te doorbreken.
Zolang niet duidelijk is waar [de minderjarige] zal wonen, zouden er volgens de raad geen belangrijke beslissingen genomen moeten worden. Zo wordt [de minderjarige] binnenkort vier jaar en is het raadzaam om [de minderjarige] pas na de zomer aan te melden voor een school.
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.19.
Het hof oordeelt als volgt.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.19.1.
Op grond van artikel 7 van Pro de Verordening (EU) 2019/1111 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissing in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en betreffende internationale kinderontvoering (Verordening Brussel II-ter) komt de Nederlandse rechter in deze rechtsmacht toe, omdat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
Nu de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek is Nederlands recht van toepassing (artikel 15 lid 1 Haags Pro Kinderbeschermingsverdrag 1996).
Spoedeisend belang
3.19.2.
Het hof stelt het volgende voorop. Het hof dient ambtshalve vast te stellen of aan de zijde van de vader in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE3437).
De vader stelt spoedeisend belang bij zijn vorderingen te hebben omdat hij vreest dat naarmate [de minderjarige] langer bij de moeder in [woonplaats] blijft, de kans steeds kleiner wordt dat de moeder nog met [de minderjarige] zal terug verhuizen. Hij wil op deze manier voorkomen dat de moeder beloond wordt voor eigenmachtig handelen, namelijk door niet terug te verhuizen.
Het hof is van oordeel dat de beslissing over het hoofdverblijf van [de minderjarige] een declaratoire beslissing is die alleen in een bodemprocedure kan worden gegeven. Voor zover de vader vordert dat [de minderjarige] bij wijze van voorlopige voorziening haar tijdelijk verblijf zal hebben bij de vader is het hof van oordeel dat de vader geen zodanig spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening dat de beslissing in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het door de vader gestelde spoedeisende belang is daarvoor te onbepaald en de vader heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
Nu de rechtbank in de bodemprocedure een raadsonderzoek heeft gelast en de verdere behandeling en beslissing ten aanzien van vervangende toestemming voor de verhuizing van de moeder met [de minderjarige] heeft aangehouden, is het bovendien in strijd met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] , gelet op haar kindeigen problematiek en de daarvoor gerealiseerde hulpverlening, om vooruitlopend op de uitkomsten van dit onderzoek, in kort geding een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven. De vader wordt derhalve niet-ontvankelijk verklaard wegens een gebrek aan spoedeisend belang.
Proceskosten
3.20.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren gelet op de familierechtelijke aard van de procedure. Het hof ziet geen aanleiding om in de onderhavige zaak van de hoofdregel af te wijken.
4.De uitspraak
Het hof:
verklaart de vorderingen van de vader niet-ontvankelijk;
compenseert de proceskosten van dit geding, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, H. van Winkel en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2024.
griffier rolraadsheer