ECLI:NL:GHSHE:2024:142 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding overeenkomst wegens ondeugdelijke levering en ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.316.044/01

arrest van 23 januari 2024

in de zaak van

[appellant] , tevens handelend onder de naam [X],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. T. Bezmalinovic te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] , tevens handelend onder de naam [XY] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T.M. Vegting te Boxtel,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 maart 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/378509 / HA ZA 20-655)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] ;
de dagvaarding in hoger beroep van [geïntimeerde] ;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie;
de mondelinge behandeling van 16 oktober 2023 waarbij partij [geïntimeerde] een pleitnota heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1

[geïntimeerde] exploiteert een eenmanszaak die zich onder meer richt op

laswerkzaamheden en de montage en demontage van wand- en dakplaten.

3.1.2

[appellant] exploiteert een eenmanszaak onder de naam [X] en is

vruchtgebruiker van het binnenschip de ‘ [naam] ’ (hierna: het schip).

3.1.3

Op 12 juli 2020 heeft [geïntimeerde] een offerte uitgebracht tot het monteren en leveren

van 600 vierkante meter dakplaten op het schip. [appellant] is hiermee akkoord gegaan. Op de

offerte staat onder meer:

“
Betreft: Werkzaamheden 600 vierkante meter dakplaten monteren op uw schip.

● 500 m daklijsten (hoeklijsten) met bevestiging middelen

2 weken montage

● Start datum van dit project wordt in overleg besproken met de schipeigenaar

Zoals de opdrachtgever en de opdrachtnemer zijn hierbij akkoord gekomen op een bedrag van, vier en dertig duizend tweehonderd euro. Exclusief btw 21 %

● Totale bedrag materiaal en zetwerkkosten 25.700,-

● Btw 21% 5.397,-

● Totaal: 31.097,-

Totaal bedrag is voldaan door de opdrachtgever”

3.1.4

Partijen zijn mondeling overeengekomen dat gladde platen zouden worden

geleverd. Zij zijn daarnaast een prijs van € 8.500,-- exclusief btw overeengekomen aan

montagekosten. Dit volgt uit het totaalbedrag van € 34.200,-- (ex btw) dat uitgeschreven in

letters in de offerte wordt genoemd. € 25.700,-- ex btw voor platen en zetwerk is vooraf door [appellant] volledig betaald. € 8.500,-- ex btw voor montage van de platen zou pas ná oplevering van het werk worden betaald.

3.1.5

Op 10 augustus 2020 werden platen geleverd met nokken. Nadat [appellant] had

vastgesteld dat het geen gladde platen betroffen, zijn deze platen weer meegenomen en zijn

later die dag alsnog twee pakketten gladde panelen afgeleverd.

3.1.6

Op 11 augustus 2020 is [geïntimeerde] aangevangen met de werkzaamheden. Bij e-mail van vrijdag 14 augustus 2020 heeft [appellant] de werkzaamheden stilgelegd en [geïntimeerde] het volgende gemaild:

“(…)
Hallo [geïntimeerde] ,

Op advies van onze verzekeringsexpert van [de B.V.] ( [de expert] ) te stoppen met de werkzaamheden

vanwege twijfelachtige montage.

Maandag word er contact met u opgenomen over de voortgang van de zaak.(…)”

3.1.7

De verzekeraar van [appellant] heeft Expertise- en Ingenieursbureau [de B.V.]

opdracht gegeven een expertise uit te voeren aan het schip. De heer [de expert]

(hierna: [de expert] ) heeft hiertoe op 14 augustus 2020 een bezoek aan het schip gebracht, en

wederom op 18 augustus 2020. Op deze laatste datum was ook [geïntimeerde] aanwezig.

Bij brief van 18 augustus 2020 (bij e-mail van 18 augustus 2020 door [de expert] aan [geïntimeerde] gezonden) heeft [de expert] [geïntimeerde] onder andere het volgend geschreven:

“(…)
Hierbij refereren wij aan onze gezamenlijke inspectie van hedenmorgen aan boord van het motorvrachtschip “ [naam] ”(…)

Wij werden door de eigenaar op 14 augustus jl. uitgenodigd voor expertise aangezien hij van mening is dat de werkzaamheden niet naar behoren worden uitgevoerd. Inmiddels waren op dat moment door uw firma twee luiken voorzien van nieuwe panelen en was aangevangen met het derde luik.

Tijdens onze inspectie stelden wij vast dat de montage van de panelen in algemene zin volstrekt niet voldoet aan hetgeen verwacht mag worden. Wij adviseerden de eigenaar dan ook om verdere werkzaamheden op deze wijze vooralsnog te staken. (…)

U gaf aan uw werkzaamheden per 19 augustus as. weer te hervatten en dat de reeds aangebrachte panelen weer zullen worden verwijderd en vernieuwd. Wij dringen er sterk bij u op aan om de montage van de panelen uit te voeren volledig conform de richtlijnen van de fabrikant.

Tevens wijzen wij er op dat de werkzaamheden volgens uw offerte voor aanstaande maandag 24 augustus as. gereed dienen te zijn, wij verzoeken u dan ook voldoende mankracht in te zetten en voortvarend te werk te gaan onder strikte begeleiding van uw kant teneinde soortgelijke gebreken als tot nu toe gemaakt te voorkomen.

(…)”.

3.1.8

Bij email van 19 augustus 2020 14:21 uur heeft [de expert] [geïntimeerde] bericht:

“(…)

Hierbij bevestig ik ons telefoongesprek van zojuist waarin u aangaf dat het benodigde zetwerk morgenochtend, 20 augustus aan boord zal worden afgeleverd. Voorts zullen de Assan panelen morgen of uiterlijk vrijdag 21 augustus aan boord worden afgeleverd.

(…)”.

3.1.9

[de expert] heeft een rapport opgesteld met zijn bevindingen, gedateerd op 26 augustus

2020. Hierin staat onder andere dat de toegepaste Assan panelen bedoeld zijn voor toepassing op wanden (verticaal) en niet op daken. Verder heeft [de expert] gebreken aan de montage vastgesteld, waarbij hij onder andere schrijft dat de panelen niet op de stalen binten zijn gemonteerd met bouten zoals aangegeven in de productomschrijving, er geen Butyl band is aangebracht tussen de panelen, kieren volstrekt zinloos zijn opgevuld met Purschuim en dat de panelen zeer ernstig beschadigd zijn geraakt doordat zij zijn bewerkt met gebruik van een slijpschijf in plaats van een (decoupeer)zaag, waarna slijpsel op de panelen terecht is

gekomen en niet is verwijderd en roestvorming is ontstaan. Verder staat in het rapport onder

meer:

“ (…)

Gezamenlijke inspectie

Door ondergetekende werd de heer [geïntimeerde] uitgenodigd voor gezamenlijke inspectie en bespreking van de ontstane situatie. Deze inspectie vond op 18 augustus 2020 plaats, aangezien de heer [geïntimeerde] niet eerder in de gelegenheid was. Tijdens de inspectie zijn de gebreken getoond en besproken. Na afloop gaf de heer [geïntimeerde] aan dat de werkzaamheden per 19 augustus 2020 weer zouden worden hervat en dat de reeds aangebrachte panelen weer zouden worden verwijderd en vernieuwd conform de richtlijnen van de fabrikant.

Deze afspraken werden door ondergetekende aan [XY] middels

bijgesloten schrijven d.d.18 augustus 2020 (Appendix G) bevestigd.

Verdere gang van zaken

Aangezien er geen vertrouwen meer was in [XY] , besloot de heer [appellant] om de panelen door een andere firma te laten monteren en alleen de levering van de reeds betaalde panelen met zetwerk en bevestigingsmateriaal te verlangen. De heer [geïntimeerde] stemde hiermee telefonisch in.

Door de heer [appellant] werd aan [XY] verzocht om de eerdere geleverde en weer afgevoerde partij Arcelor Mittal dakpanelen te laten leveren.

Op 21 en 24 augustus 2020 gaf de heer [geïntimeerde] echter telefonisch aan dat hij de panelen alleen wil leveren als de reeds door [XY] gemaakte kosten van montage van de panelen zouden worden voldaan.

De heer [appellant] is hiertoe niet bereid, aangezien deze werkzaamheden, zoals hierboven omschreven, niet voldoen en opnieuw uitgevoerd dienen te worden.

(…)”.

3.1.10

[geïntimeerde] heeft na stillegging van het werk geen werkzaamheden meer verricht. Hij

heeft aangegeven bereid te zijn de (resterende)panelen af te leveren indien de

montagekosten ten bedrage van € 4.431,20 eerst zouden worden voldaan.

3.1.11

Op 4 september 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding voor de

rechtbank Rotterdam, waarbij hij - samengevat - vorderde dat [geïntimeerde] de reeds door

[appellant] betaalde dakplaten met passend zetwerk en bevestigingsmateriaal zou leveren. In

de dagvaarding staat onder andere:

"(. ..)

19. [geïntimeerde] heeft - in strijd met de gemaakte afspraken - de werkzaamheden echter niet

hervat.

20. [appellant] heeft als gevolg daarvan [geïntimeerde] laten weten geen vertrouwen meer in

[geïntimeerde] te hebben en als gevolg daarvan alleen de levering van de reeds betaalde

panelen met zetwerk en bestigingsmateriaal te verlangen.

21. [geïntimeerde] heeft daar telefonisch mee ingestemd.

22. Als gevolg daarvan heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om de eerder geleverde en weer

afgevoerde partij Arcelor Mittal dakpanelen te laten leveren.

23. [geïntimeerde] heeft op 21 en 24 augustus 2020 telefonisch aangegeven dat hij de panelen

alleen wilde leveren als de reeds door [geïntimeerde] gemaakte kosten van montage van de

panelen zouden worden voldaan.

24. [appellant] is hiertoe niet bereid aangezien de werkzaamheden door [geïntimeerde] niet

voldoen en opnieuw uitgevoerd dienen te worden.

(…)”.

3.1.12

De vorderingen van [appellant] in kort geding zijn bij vonnis van 16 september 2020

afgewezen.

3.1.13

[appellant] heeft de heer [persoon] (hierna: [persoon] ) van [het Expertisebureau] ingeschakeld, die op 2 en 7 oktober 2020 het schip heeft bezocht en op 18 december 2020 heeft gerapporteerd. [persoon] concludeert dat de door [geïntimeerde] gebruikte gevelplaten (40 mm) te dik zijn en ook overigens niet geschikt zijn om als dakplaten te gebruiken. Door de normale werking (expansie en krimp) van het schip zijn gevelplaten ongeschikt omdat de naden van gevelplaten bij de onderhavige toepassing niet waterdicht zijn en ook niet blijvend waterdicht te maken zijn. Dakplaten hebben een overlapping en gevelplaten niet. Verder concludeert [persoon] onder andere dat het verweer van [geïntimeerde] dat de aangebrachte beplating slechts was om een en ander uit te proberen onzin is. Als je iets uitprobeert, zet je de beplating niet vast met kit en spuit je geen schuim ter opvulling van de niet aansluitende nok, aldus [persoon] .

De vorderingen

3.2.1

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie:

1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig door [appellant] is opgezegd;

2. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.433,50 exclusief btw, € 10.204,51 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 18 augustus 2020 (datum opzegging), althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

3. veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.600,-- aan schade;

4. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 796,68 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de wettelijke staffel;

5. veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

3.2.2

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft de overeenkomst tussen partijen op 18 augustus 2020 opgezegd, zoals uit het rapport van [de expert] blijkt. [appellant] heeft in de tussen partijen gevoerde kortgedingprocedure bevestigd dat hij geen voortzetting van de montage meer wenste, maar zelf de werkzaamheden wilde afronden met een buurman. Op grond van artikel 7:764 BW Pro was [appellant] gerechtigd de overeenkomst op te zeggen, maar dient hij wel het bedrag van de opdracht te voldoen min de besparingen. In dit geval zijn de besparingen dat de drie personeelsleden van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zelf niet meer 5 dagen heen en weer moeten rijden naar [het Expertisebureau] om de werkzaamheden te verrichten (70 kilometer ad € 0,19 x 5, totaal

€ 66,50), zodat [appellant] [geïntimeerde] nog het bedrag van € 8.433,50 exclusief btw verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft zijn leveringsverplichting voor de resterende platen rechtsgeldig opgeschort, als gevolg waarvan hij de platen gedurende 46 dagen heeft moeten opslaan tegen € 75,-- per dag. [appellant] dient deze opslagkosten tot een bedrag van € 3.450,-- te vergoeden. [appellant] is voorts gehouden de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden tot het bedrag van € 796,68 conform de wettelijke staffel.

3.2.3

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie heeft [appellant] gevorderd:

- de tussen hem en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst te ontbinden;

- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van € 31.097,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de overeenkomst is ontbonden;

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor alle als gevolg van zijn toerekenbaar tekortschieten door [appellant] geleden schade nader op te maken bij staat

met verwijzing naar de schadestaatprocedure.

- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.4

Aan zijn vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat hij niet de overeengekomen dakplaten heeft geleverd. In de plaats daarvan heeft [geïntimeerde] wandpanelen geleverd die ongeschikt zijn om als dakbeplating te worden gebruikt. Daarnaast is [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten, omdat hij de panelen niet naar behoren heeft gemonteerd. [geïntimeerde] moest zijn werkzaamheden binnen twee weken na aanvangsdatum van de werkzaamheden opleveren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Hierdoor verkeert [geïntimeerde] vanaf 25 augustus 2020 in verzuim en is [appellant] gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden. Ook kon uit de houding van [geïntimeerde] worden afgeleid dat hij niet van plan was om de overeenkomst conform afspraak na te komen, zodat een ingebrekestelling niet was vereist. Ten gevolge van de ontbinding is [geïntimeerde] gehouden het door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 31.097,-- terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ontbindingsdatum. [appellant] vordert een aanvullende schadevergoeding, die voor het grootste deel bestaat uit het stilliggen van het schip, alsmede kosten gemaakt in verband met de herstelwerkzaamheden, deskundigenkosten en overige kosten, zoals weergegeven in bijlage 5 bij het deskundigenrapport van [persoon] . Ter exacte begroting van de kosten vordert [appellant] verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.2.5

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.6

Bij vonnis van 10 maart 2021 in incident heeft de rechtbank de vordering van [appellant] dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard en de zaak verwijst naar de kamer voor kantonzaken afgewezen. [appellant] is in de kosten van het incident veroordeeld en in de hoofdzaak is de zaak naar de rol voor conclusie van antwoord verwezen.

3.2.7

Bij tussenvonnis van 2 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bevolen.

3.2.8

Bij eindvonnis van 16 maart 2022, waarvan beroep, heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat partijen omstreeks 12 juli 2020 een gemengde overeenkomst hebben gesloten. Deze bestaat uit een overeenkomst van koop waar het gaat om de verplichting van [geïntimeerde] om platen en zetwerk te leveren tegen betaling door [appellant] van een koopprijs van 25.700,-- exclusief btw en een overeenkomst van aanneming van werk waar het gaat om de verplichting van [geïntimeerde] de platen te monteren en aldus de dakbedekking van het schip op te bouwen.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk, welke montagewerkzaamheden betreft, tussen 19 augustus 2020 en 21 augustus 2020 heeft opgezegd. Op grond van artikel 7:764 lid 1 BW Pro dient [appellant] daarom de voor het gehele aangenomen werk geldende prijs te betalen verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op ontbinding vereist is dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichting om de geschikte beplating te leveren. Volgens de rechtbank is dat het geval, omdat [geïntimeerde] het standpunt van [appellant] , onderbouwd met de rapportage van [persoon] , dat de platen absoluut ongeschikt zijn niet voldoende onderbouwd heeft betwist.

[geïntimeerde] is evenwel, zo oordeelt de rechtbank, niet in verzuim, omdat deze zich op opschorting heeft en kon beroepen ter zake de levering van de platen, zolang [appellant] de overeengekomen prijs voor de montage verminderd met de besparingen niet heeft voldaan.

3.3

[appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde] ; toewijzing van alle vorderingen van [appellant] en veroordeling van [geïntimeerde] in de gehele proceskosten van zowel de eerste aanleg als dit hoger beroep.

3.4

Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep; veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente daarover en veroordeling van [appellant] in de nakosten, met de wettelijke rente daarover.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep; veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, met de wettelijke rente en veroordeling van [appellant] in de nakosten, met de wettelijke rente.

3.5

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De grieven

3.6

Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een gemengde overeenkomst zijn aangegaan, te weten een overeenkomst van koop waar het gaat om de verplichting van [geïntimeerde] tot levering van platen en zetwerk tegen betaling van een koopprijs (artikel 7:1 e.v. BW) en een overeenkomst van aanneming van werk waar het gaat om de verplichting van [geïntimeerde] om de platen te monteren en aldus de dakbedekking van het schip op te bouwen (artikel 7:750 e.v. BW). Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op grond van artikel 6:215 BW Pro de bepalingen van de beide soorten overeenkomsten in beginsel naast elkaar van toepassing zijn. Zodat deze oordelen uitgangspunt zijn voor het hof.

3.6.1

Met grief 2 en de toelichting daarop richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk welke montagewerkzaamheden betreft heeft opgezegd.

In de kern betoogt [appellant] dat van een opzegging door hem in de zin van artikel 7:764 BW Pro geen sprake is. Het was [geïntimeerde] die heeft geweigerd de montage werkzaamheden te hervatten. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] daarom in verzuim. De montagewerkzaamheden zouden pas worden betaald na oplevering en [geïntimeerde] weigerde zijn werkzaamheden te hervatten, terwijl was afgesproken dat de werkzaamheden op 19 augustus 2020 zouden worden hervat.

3.6.2

[geïntimeerde] betoogt dat van een tekortkoming van zijn kant geen sprake is en dat [appellant] de overeenkomst onnodig prematuur heeft opgezegd. [geïntimeerde] was nog niet zover met zijn werkzaamheden dat daar een tekortkoming uit zou kunnen blijken.

Montagewerkzaamheden [geïntimeerde] niet deugdelijk en met onjuiste materialen verricht

3.6.3

Naar het oordeel van het hof is gelet op het rapport van [de expert] van 26 augustus 2020 en het rapport van [persoon] van 18 december 2020, welke rapporten inhoudelijk niet voldoende door [geïntimeerde] zijn betwist, voldoende komen vast te staan dat de montagewerkzaamheden van [geïntimeerde] niet deugdelijk waren en met onjuiste materialen zijn verricht. Het betoog van [geïntimeerde] dat [de expert] als partijvertegenwoordiger en niet als deskundige heeft te gelden en [de expert] blijkens zijn rapport al op 14 augustus 2020 concludeerde omtrent schade en de oorzaak daarvan, zonder dat het werk was afgerond of sprake was van definitieve bevestiging van de platen, is geen voldoende inhoudelijke betwisting van het rapport van [de expert] . Dat geldt ook voor de betwisting door [geïntimeerde] dat hij purschuim heeft aangebracht, volgens [geïntimeerde] hebben de platen zelf isolatieschuim, de betwisting dat hij een slijpschijf zou hebben gebruikt en de betwisting dat beschadigingen op de platen waren ontstaan, zoals in het rapport van [de expert] opgenomen.

Het betoog van [geïntimeerde] dat hij niet voor het onderzoek door [persoon] is uitgenodigd, dat [persoon] niet in ogenschouw heeft genomen dat [geïntimeerde] nog niet klaar was en dat hetgeen op de foto’s bij punt 7.3. van het rapport [persoon] is te zien, ziet op de situatie zoals door [appellant] is verricht en dat [appellant] in de periode tussen de werkzaamheden van [geïntimeerde] en het onderzoek door [persoon] zelf van alles heeft verricht, is geen voldoende inhoudelijke betwisting van het rapport van [persoon] .

Het was aan [geïntimeerde] geweest om ter betwisting van voorgaande rapporten duidelijk uiteen te zetten hoe hij zijn werkzaamheden heeft verricht.

Ook indien er vanuit zou moeten worden gegaan dat [appellant] de afgeleverde platen aan de hand van een door [geïntimeerde] getoond voorbeeld heeft gekozen en de op 10 augustus 2020 afgeleverde gladde panelen heeft goedgekeurd, maakt dat niet dat de ondeugdelijkheid daarvan voor het werk voor zijn rekening komt. Het was aan [geïntimeerde] als aannemer om ervoor te waken dat de platen die [geïntimeerde] heeft geleverd/laten leveren geschikt waren voor de uitvoering van de opdracht. Zo volgt uit artikel 6:760 BW Pro. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat het voor risico van [appellant] komt dat de platen niet bij de draagconstructie pasten omdat de draagconstructie nog moest worden aangepast, gaat dat betoog niet op. Dat de draagconstructie geschikt zou worden gemaakt voor 40 mm dikke platen is gesteld noch gebleken, daarbij komt dat de geleverde platen gevelplaten betroffen die naar uit het rapport van [persoon] volgt ongeschikt waren.

Anders dan [geïntimeerde] betoogt, blijkt uit de e-mail van 19 augustus 2020 van [de expert] aan [geïntimeerde] (zie hiervoor onder 3.1.8), gelet ook op voornoemd rapport van [de expert] , niet dat de reeds gebruikte panelen akkoord waren.

Voor de omstandigheid dat de draagconstructie niet geschikt was had [geïntimeerde] [appellant] , op grond van artikel 6:754 BW Pro dienen te waarschuwen. Dat, naar [geïntimeerde] betoogt, [appellant] de draagconstructie door een derde had laten aanbrengen, verandert daar niets aan.

Ten aanzien van het betoog van [geïntimeerde] dat de platen, anders dan [persoon] heeft opgemerkt, wel waterdicht zijn te maken, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] daarvan geen voldoende onderbouwing heeft gegeven. Het had op zijn weg gelegen dat met de visie van een deskundige te onderbouwen.

[appellant] heeft niet opgezegd; [appellant] mocht in redelijkheid begrijpen dat [geïntimeerde] het werk niet wenste te hervatten

3.6.4.1 Bij e-mail van 18 augustus 2020 heeft [de expert] aan [geïntimeerde] een resumé van de gezamenlijke inspectie aan boord van de “ [naam] ” gezonden. Dit resumé betreft de brief van 18 augustus 2020. In deze brief heeft [de expert] (zoals hiervoor onder 3.1.7 al is opgenomen), vermeld:

“(…)

(…)”.

3.6.4.2 In het licht van het hiervoor opgenomen citaat uit de brief van 18 augustus 2020 is het betoog van [geïntimeerde] dat hem de toegang tot het werk is ontzegd en dat de overeenkomst op 18 augustus 2020, dan wel in ieder geval tussen 18 en 21 augustus 2020 is opgezegd niet voldoende onderbouwd. Toen [geïntimeerde] op 19 augustus 2020 de werkzaamheden niet hervatte heeft [appellant] hem, naar [appellant] betoogt, om levering van de juiste platen verzocht. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] nader toegelicht dat hij heeft gesmeekt om in ieder geval de platen te geven. Uit de e-mail van [de expert] aan [geïntimeerde] van 19 augustus 2020 14:21 uur blijkt dat levering van de Assan panelen gewenst was, daaraan doet niet af dat, naar [geïntimeerde] betoogt, [geïntimeerde] in een telefoongesprek van 19 augustus 2020 bij wijze van schikkingsvoorstel heeft aangegeven bereid te zijn de panelen te leveren, mits de kosten van de verrichte montage eerst zouden worden voldaan.

Geheel duidelijk om welke platen [appellant] vroeg is het naar het oordeel van het hof niet. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit het rapport van [de expert] dat [appellant] om de eerst afgeleverde platen vroeg. Relevant voor de beoordeling of al dan niet sprake is van opzegging door [appellant] is duidelijkheid omtrent welke platen werden verzocht evenwel niet.

[geïntimeerde] heeft aangeven de resterende materialen te willen leveren maar eerst betaling van de factuur voor zijn werkzaamheden te wensen.

Daar [geïntimeerde] het werk niet hervatte, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de passage in het rapport van 26 augustus 2020 van [de expert] : “(…)
Aangezien er geen vertrouwen meer was in [XY] , besloot de heer [appellant] om de panelen door een andere firma te laten monteren en alleen de levering van de reeds betaalde panelen met zetwerk en bevestigingsmateriaal te verlangen.(…)”, als een opzegging van [appellant] heeft te gelden.

Naar het oordeel van het hof mocht [appellant] , toen [geïntimeerde] op 19 augustus 2020 het werk niet hervatte in redelijkheid begrijpen dat [geïntimeerde] niet wenste te hervatten. [geïntimeerde] heeft zijn betoog dat hem de toegang tot het schip is ontzegd niet (voldoende) onderbouwd. Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd zijn betoog dat hij uitdrukkelijk heeft aangeboden de opdracht na te komen. Het betoog van [geïntimeerde] dat hij wenste na te komen mits de reeds gewerkte uren werden betaald, geeft niet een voldoende blijk van een wens om te hervatten. Voor het montagedeel moest [appellant] pas na oplevering betalen (zie hierna 3.7.2). Daarbij komt dat de betwisting door [geïntimeerde] van de weergave door [de expert] van afspraken er eerder op wijst dat [geïntimeerde] de montagewerkzaamheden niet meer wilde verrichten. Bij de brief van 18 augustus 2020 van [de expert] is [geïntimeerde] immers wel in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden te hervatten. De omstandigheid dat [appellant] tevens te kennen heeft gegeven de werkzaamheden zelf met behulp van zijn buurman te willen gaan uitvoeren maakt zonder nadere toelichting die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, in het licht van de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet voldoende heeft onderbouwd dat hij te kennen heeft gegeven het werk te willen hervatten, evenmin dat sprake is van opzegging door [appellant] .

Verder oordeelt het hof dat [geïntimeerde] zijn betoog, dat [appellant] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft erkend de overeenkomst te hebben opgezegd, niet heeft onderbouwd. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om in het licht van het betoog van [appellant] in hoger beroep dat van opzegging geen sprake is te onderbouwen in hoeverre in eerste aanleg sprake was van een uitdrukkelijk en ondubbelzinnige erkenning van opzegging door [appellant] . [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan zodat het hof dit betoog van [geïntimeerde] passeert.

Gezien de onvoldoende onderbouwing door [geïntimeerde] , op wie de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant] , de bewijslast rust van zijn stelling dat [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd, is bewijslevering niet aan de orde. Het hof oordeelt dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk betreffende montagewerkzaamheden heeft opgezegd. [appellant] mocht in redelijkheid begrijpen dat [geïntimeerde] het werk niet wenste te hervatten. In zoverre slaagt grief 2.

Verzuim?

3.6.4.3 Ten aanzien van het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] vanaf 19 augustus 2020 of (kort) daarna in verzuim was oordeelt het hof dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een mededeling van [geïntimeerde] , als bedoeld in artikel 6:83 onder Pro c BW, waaruit [appellant] moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van de verbintenis te kort zou schieten.

Voor zover [appellant] uit de houding van [geïntimeerde] mocht afleiden dat aanmaning tot het verrichten van de montagewerkzaamheden nutteloos zou zijn, als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW Pro, geldt dat [appellant] [geïntimeerde] er schriftelijk op had moeten wijzen dat deze ingeval van niet nakomen aansprakelijk zou worden gesteld. Dat van zo een schriftelijke mededeling sprake is, is gesteld noch gebleken. Het hof begrijpt het betoog van [appellant] evenwel aldus dat niet van hem niet kon worden gevergd [geïntimeerde] in gebreke te stellen en een laatste kans tot nakoming te geven daar [geïntimeerde] reeds in de gelegenheid is gesteld om op 19 augustus 2020 de werkzaamheden te hervatten en dit niet heeft gedaan. Dat betoog slaagt, mede in het licht van de omstandigheid dat [geïntimeerde] zelf stelt dat hij eerst wenste te hervatten wanneer voor de montagewerkzaamheden zou zijn betaald, terwijl [geïntimeerde] voor oplevering geen recht had op betaling daarvan. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] vanaf 19 augustus 2020 in verzuim was.

3.6.4.4 Ten aanzien van het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] vanaf 25 augustus 2020, dan wel 28 augustus 2020 (indien de 4 dagen stilliggen voor rekening van [appellant] zouden moeten komen) in verzuim is, omdat het werk op 24 augustus 2020 dan wel 28 augustus 2020 (indien de 4 dagen stilliggen voor rekening van [appellant] zouden moeten komen) opgeleverd had moeten worden, geldt als volgt.

Het hof stelt voorop dat in de overeenkomst een termijn van twee weken voor montage is opgenomen. Volgens [geïntimeerde] zijn partijen echter overeengekomen dat de werkzaamheden 14 werkbare dagen zouden duren. In het licht van de woorden in de overeenkomst “(…)
2 weken montage(…)” en het betoog van [appellant] dat sprake was van een fatale termijn, heeft [geïntimeerde] zijn betwisting dat sprake is van een fatale termijn niet voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het schip door [appellant] wordt geëxploiteerd. Zonder nadere toelichting die [geïntimeerde] niet heeft gegeven kan in het licht daarvan niet worden geoordeeld dat partijen een andere dan een fatale termijn zijn overeengekomen, bij welke andere termijn onduidelijk is wanneer het schip voor haar exploitatie doel gereed is. Daaraan doet niet af het betoog van [geïntimeerde] dat in de stromende regen niet gewerkt zou kunnen worden, de omstandigheid dat het schip weer moest varen geen onderdeel van de overeenkomst is geweest en dat het van algemene bekendheid is dat het om werkbare dagen gaat.

3.6.4.5 Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [geïntimeerde] vanaf 19 augustus 2020 en in ieder geval vanaf 25 augustus 2020 in verzuim is. Dat het werk op 14 augustus 2020 van de zijde van [appellant] is stilgelegd dient, gezien het oordeel van het hof onder 3.6.3 dat voldoende is komen vast te staan dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] niet deugdelijk en met onjuiste materialen zijn verricht, niet voor rekening van [appellant] te komen. In zoverre slaagt grief 2.

3.7.1

Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank onder 4.1 van het vonnis ten onrechte niet heeft vermeld dat € 25.700,-- ex btw voor platen en zetwerk vooraf door [appellant] volledig is betaald en dat is overeengekomen dat € 8.500,-- ex btw voor montage van de platen pas ná oplevering van het werk zou worden betaald.

De vaststelling daarvan is volgens [appellant] van belang omdat uit de omstandigheid dat hij de platen vooruit had betaald volgt dat hij recht had op levering daarvan, los van de vraag of sprake was van de gestelde opzegging ten aanzien van het montagedeel. De verplichting tot levering van de platen kon niet worden opgeschort als gevolg van opzegging ten aanzien van het montagedeel van de overeenkomst. Bij het voorgaande komt volgens [appellant] dat ten aanzien van het montagedeel was afgesproken dat dat eerst na oplevering diende te worden betaald.

3.7.2

Hiervoor onder 3.6.4.2 is geoordeeld dat niet kan worden geoordeeld dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk heeft opgezegd. Het betoog dat levering van de platen niet kon worden opgeschort als gevolg van opzegging ten aanzien van het montagedeel van de overeenkomst behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling. Ten aanzien van het betoog van [appellant] dat het montage deel eerst na oplevering diende te worden betaald, oordeelt het hof als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij zijn overeengekomen dat een bedrag van € 8.500,-- voor montagewerkzaamheden zou worden betaald. Wel twisten partijen over de vraag wanneer dat bedrag zou worden betaald. [appellant] betoogt dat genoemd bedrag na oplevering van de werkzaamheden zou worden betaald, maar volgens [geïntimeerde] zou 1/3 (een derde) van dat bedrag bij aanvang van de montagewerkzaamheden worden betaald.

Op [geïntimeerde] rust de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de door hem gestelde betalingsverplichting van [appellant] . Ten aanzien van de montagewerkzaamheden is, anders dan voor de platen, door [geïntimeerde] geen factuur overgelegd of op andere wijze voldoende onderbouwd dat bij aanvang van de werkzaamheden om betaling is verzocht. Daarom heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat bij aanvang van de werkzaamheden 1/3 van € 8.500,-- zou worden betaald. Zonder nadere toelichting die [geïntimeerde] niet heeft gegeven kan niet worden geoordeeld dat de door hem gestelde betalingsverplichting, (betaling van 1/3 van

€ 8.500,-- bij aanvang van de montagewerkzaamheden) is overeengekomen en is uitgangspunt dat voor het montagedeel eerst na oplevering diende te worden betaald. Bewijslevering door [geïntimeerde] is gezien de onvoldoende onderbouwing niet aan de orde. In zoverre slaagt grief 1. Het hof heeft onder de feiten opgenomen dat

€ 8.500,-- ex btw voor montage van de platen pas ná oplevering van het werk zou worden betaald. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] vooraf aan de bestelling daarvan door [geïntimeerde] € 25.700,-- ex btw voor platen en zetwerk aan [geïntimeerde] heeft voldaan, slaagt grief 1 in zoverre dat € 25.700,-- ex btw voor platen en zetwerk vooraf door [appellant] volledig is betaald, hetgeen het hof onder de feiten heeft opgenomen.

3.8.1

Met grief 3 en de toelichting daarop betoogt [appellant] in de kern dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen. Van opzegging door [appellant] was geen sprake en [geïntimeerde] verkeerde in verzuim. Als gevolg daarvan kon [appellant] zowel de koopovereenkomst als de aannemingsovereenkomst ontbinden. Voor zover wordt geoordeeld dat wel sprake was van opzegging betoogt [appellant] (in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep) dat [geïntimeerde] niets van hem te vorderen heeft, mede gezien dat het uitgevoerde werk gebrekkig was en [appellant] kosten voor herstel heeft gemaakt.

3.8.2

Onder 3.6.4.2 heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk betreffende de montagewerkzaamheden heeft opgezegd en dat [appellant] in redelijkheid mocht begrijpen dat [geïntimeerde] het werk niet wenste te hervatten. Dat betekent dat grief 3 geen beoordeling behoeft voor zover deze ziet op de eventuele situatie dat wordt geoordeeld dat sprake is van opzegging.

Onder 3.6.3 heeft het hof verder geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat de montagewerkzaamheden van [geïntimeerde] niet deugdelijk waren en met onjuiste materialen zijn verricht, terwijl het aan [geïntimeerde] was om er voor te waken dat de platen die [geïntimeerde] heeft geleverd/laten leveren geschikt waren voor de uitvoering van de opdracht. Voorts heeft het hof, onder 3.6.4.5 geoordeeld dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 25 augustus 2020 in verzuim is. Dat betekent dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , zowel ten aanzien van de montagewerkzaamheden als ten aanzien van de levering van voor de uitvoering van de opdracht geschikte platen, en dat, nu is gesteld noch gebleken dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, [appellant] de overeenkomst kon ontbinden (zowel waar het de verplichting van [geïntimeerde] betreft om platen en zetwerk te leveren tegen betaling door [appellant] van een koopprijs van € 25.700,-- exclusief btw, de overeenkomst van koop, als voor wat betreft de overeenkomst van aanneming van werk waar het gaat om de verplichting van [geïntimeerde] de platen te monteren en aldus de dakbedekking van het schip op te bouwen tegen betaling door [appellant] van € 8.500,-- exclusief btw.).

In zoverre slaagt grief 3.

3.9.1

Met grief 4 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan [geïntimeerde] een opschortingsrecht ten aanzien van de levering van de platen toekomt totdat zijn vordering betreffende het montagedeel zou zijn voldaan. Volgens [appellant] komt aan [geïntimeerde] geen recht op opschorting toe omdat hij de overeenkomst niet heeft opgezegd en indien dat wel het geval zou zijn de levering van de betaalde platen niet kan worden opgeschort door het niet betalen van een veel lager bedrag aan montagekosten als vast zou komen te staan dat voor het montagedeel nog iets verschuldigd zou zijn en voorts een eventuele vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van het montagedeel kan worden weggestreept tegen kosten die [appellant] moest maken voor herstel.

3.9.2

Daar het hof onder 3.6.4.2 heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk betreffende de montagewerkzaamheden heeft opgezegd behoeft grief 4 geen beoordeling voor zover deze ziet op de eventuele situatie dat wordt geoordeeld dat sprake is van opzegging.

Nu niet kan worden geoordeeld dat sprake is van opzegging door [appellant] en evenmin, zoals het hof hiervoor onder 3.7.2 oordeelde, voldoende is onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat bij aanvang van de werkzaamheden 1/3 van € 8.500,-- zou worden betaald, geldt dat niet kan worden geoordeeld dat aan [geïntimeerde] een recht op opschorting toekwam. Het was [geïntimeerde] die als eerste diende te presteren. Grief 4 slaagt in zoverre.

3.10.1

Met grief 5 en de toelichting daarop betoogt [appellant] , voor zover hij gehouden zou zijn voor montagewerkzaamheden aan [geïntimeerde] te betalen, dat na verrekening [geïntimeerde] niets meer van [appellant] te vorderen heeft, gezien het bedrag aan schadevergoeding dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te voldoen wegens het verrichten van gebrekkige werkzaamheden met verkeerd materiaal.

3.10.2

Deze grief is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.7 van het vonnis waarvan beroep. De grief ziet aldus op de situatie waarin sprake zou zijn van opzegging door [appellant] . Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] de overeenkomst van aanneming van werk betreffende de montagewerkzaamheden heeft opgezegd behoeft deze grief geen afzonderlijke beoordeling.

3.11.1

Met grief 6 en de toelichting daarop richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6. en 4.12. dat [geïntimeerde] zich voor 25 augustus 2020 op opschorting heeft beroepen. Volgens [appellant] kan het beroep van [geïntimeerde] op betaling van de volledige montagekosten, nadat [appellant] hem had gevraagd de werkzaamheden te hervatten dan wel indien hij dit verder weigerde in ieder geval de platen te leveren, niet als een beroep op opschorting worden beschouwd, omdat was afgesproken dat voor de montage bij oplevering zou worden betaald.

3.11.2

Het hof oordeelt dat deze grief slaagt. Het hof verwijst naar het oordeel onder 3.9.2 dat aan [geïntimeerde] geen recht op opschorting toekwam.

3.12.1

Grief 7 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in conventie tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Volgens [appellant] is hij geen buitengerechtelijke kosten en proceskosten aan [geïntimeerde] verschuldigd.

3.12.2

Nu de grieven 1 tot en met 6 slagen, dan wel geen nadere beoordeling behoeven dient het vonnis waarvan beroep in conventie te worden vernietigd. Dat betekent dat ook grief 7 slaagt.

Ontbinding overeenkomst en terugbetaling € 31.097,--

3.13.1

Grief 8 is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant] tot ontbinding van de overeenkomst alsmede tegen de afwijzing van de vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] van € 31.097,-- in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis.

Voorts is de grief gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht en het afwijzen van de vordering tot verwijzing naar de schadestaat.

Volgens [appellant] was geen sprake van schuldeisersverzuim aan haar zijde, [geïntimeerde] was in verzuim, daarom dient haar vordering tot ontbinding te worden toegewezen.

3.13.2

Het hof oordeelt dat deze grief deels slaagt. Van opzegging door [appellant] was geen sprake, zo heeft het hof hiervoor onder 3.6.4.2 geoordeeld. Dat betekent dat [appellant] ter zake de gestelde opzegging geen bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd en [appellant] te dien aanzien niet in schuldeisersverzuim verkeert. Verder geldt dat niet kan worden geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gestelde verplichting dat bij aanvang van de werkzaamheden 1/3 van € 8.500,-- zou worden betaald, is overeengekomen. Het hof verwijst naar hetgeen is geoordeeld onder 3.7.2. Er kan dus geen sprake zijn van (schuldeisers)verzuim van [appellant] . Het hof heeft hiervoor onder 3.8.2 reeds geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , zowel ten aanzien van de montagewerkzaamheden als ten aanzien van de levering van voor de uitvoering van de opdracht geschikte platen. Dat betekent dat, nu is gesteld noch gebleken dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, de overeenkomst kan worden ontbonden. Het hof zal de vordering van [appellant] tot ontbinding van de overeenkomst, zowel ten aanzien van de overeenkomst van koop als ten aanzien van de overeenkomst van aanneming van werk, toewijzen. Met ontbinding ontstaat op grond van artikel 6:271 BW Pro een ongedaanmakingsverbintenis en treedt wanneer de aard van de prestatie ongedaanmaking uitsluit op grond van artikel 6:272 BW Pro voor ongedaanmaking een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van ontvangst. Nu is gesteld nog gebleken dat de aard van de prestatie terugbetaling door [geïntimeerde] van het bedrag van € 31.097,-- , welk bedrag door [geïntimeerde] niet is betwist, uitsluit zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van dat bedrag aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum van ontbinding, zijnde de datum van dit arrest. Daar staat tegenover dat [appellant] de betaalde platen, voor zover deze aan hem zijn geleverd aan [geïntimeerde] zal dienen terug te leveren.

Ten aanzien van de montagewerkzaamheden oordeelt het hof dat deze naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden, zodat daarvoor een waardevergoeding in de plaats treedt.

Het hof bepaalt die te vergoeden waarde op nihil, daar voldoende is komen vast te staan dat de prestatie van [geïntimeerde] ondeugdelijk was en door [geïntimeerde] niet is toegelicht, hetgeen van hem mocht worden verwacht, welke waarde de verrichte prestatie voor [appellant] had. In zoverre slaagt grief 8.

Geen verklaring voor recht en verwijzing naar schadestaat

3.13.3

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat ten onrechte door de rechtbank is afgewezen. [appellant] heeft de door hem gestelde schade, wegens het stilliggen van het schip (bijlage 5 bij het deskundigenrapport van Zelden thuis) en het causaal verband daarvan met de tekortkoming van [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd. Zo blijkt uit bijlage 5 bij het rapport van [persoon] niet dat de gestelde schade door stilliggen van het schip het gevolg is van een tekortkoming van [geïntimeerde] . Evenmin heeft [appellant] de gestelde kosten voor herstel en het causaal verband daarvan met de tekortkoming van [geïntimeerde] voldoende onderbouwd. Zo blijkt uit bijlage 5 bij het rapport van [persoon] niet of kosten gemaakt zijn voor herstel wegens tekortschieten van [geïntimeerde] . De gevorderde verklaring voor recht kan al daarom niet worden toegewezen, evenmin kan dan op dit punt worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

(Deskundigen)kosten

3.13.4

De vordering tot vergoeding door [geïntimeerde] van de deskundigenkosten (de factuur van [de B.V.] , bijlage 5K bij het rapport van [persoon] en de factuur van [het Expertisebureau] , bijlage 6 bij het rapport van [persoon] ) en de vordering tot vergoeding van de kosten van de deurwaarder in verband met het proces-verbaal van constatering van 7 oktober 2020 (bijlage 5D bij het rapport van [persoon] ) en het proces-verbaal van constatering van 4 november 2020 (bijlage 5F bij het rapport van [persoon] ) zal het hof toewijzen als hierna geoordeeld, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in verband met de tekortkoming van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft deze (deskundigen)kosten op zichzelf niet betwist. Dat deze (deskundigen)kosten nader dienen te worden begroot is niet voldoende onderbouwd, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure niet wordt toegewezen.

Gelet op het voorgaande zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellant] van:

€ 2.811,50 (exclusief btw) factuur van [de B.V.] bijlage 5K bij het deskundigenrapport van [persoon] ter zake de kosten van [de expert] ;
€ 2.458,01(exclusief btw) factuur van [het Expertisebureau] , bijlage 6 bij het deskundigenrapport van [persoon] ;
€ 150,-- (exclusief btw) factuur [factuur] , bijlage 5D bij het rapport van [persoon] ;
€ 150,-- (exclusief btw) factuur [factuur] , bijlage 5F bij het rapport van [persoon] .

Totaal € 5.569,51.

In zoverre slaagt grief 8.

3.14.1

Grief 9 is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellant] in reconventie.

3.14.2

Nu de grieven 1 tot en met 6 en 8 (deels) slagen, dan wel (deels) geen afzonderlijke beoordeling behoeven, zal het vonnis waarvan beroep ook in reconventie worden vernietigd en slaagt ook grief 9.

3.15.1

Met grief 10 betoogt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte niet tot het bewijs door getuigen heeft toegelaten dat in het bijzijn van [de expert] de afspraak is gemaakt dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden op 19 augustus 2020 zou hervatten en dat [de expert] niet heeft gesuggereerd dat [appellant] de aannemingsovereenkomst heeft opgezegd.

3.15.2

Deze grief behoeft, nu ten aanzien van het eerste punt geen bewijs nodig is, omdat voldoende is dat [geïntimeerde] bij brief van 18 augustus 2020 in de gelegenheid is gesteld de werkzaamheden te hervatten en ter zake van het tweede punt op [appellant] niet de bewijslast rust, geen nadere beoordeling.

3.16.1

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] een grief gericht tegen het vonnis waarvan beroep. De grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.14 van dat vonnis waarvan beroep.

Volgens [geïntimeerde] vordert [appellant] levering van de geretourneerde platen die aanvankelijk op 10 augustus 2020 waren geleverd en kan hij zich daarmee niet verenigen. Verder richt [geïntimeerde] zich met deze grief tegen het passeren van zijn verweer dat [appellant] de klachtplicht heeft geschonden.

3.16.2

Het hof passeert deze grief in zoverre dat, nu het hof de tussen partijen bestaande overeenkomst zal ontbinden levering van platen aan [appellant] niet (meer) aan de orde is. Verder oordeelt het hof dat de grief faalt voor zover deze ziet op het onterecht passeren van het verweer dat [appellant] de klachtplicht heeft geschonden. Onder 3.6.3 heeft het hof al geoordeeld dat het aan [geïntimeerde] als aannemer was om er voor te waken dat de platen die [geïntimeerde] heeft geleverd/laten leveren geschikt waren voor de uitvoering van de opdracht.

Slot

3.17

Al het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen

om aan [appellant] terug te betalen het bedrag van € 31.097,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van ontbinding, zijnde de datum van dit arrest; en

om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.569,51 aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade.

Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en reconventie en in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

[geïntimeerde] zal niet worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De omstandigheid dat [geïntimeerde] , die in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, een verweer voert in de vorm van incidenteel hoger beroep, kan er niet toe leiden dat de verwerping van dat verweer - en daar mee de verwerping van het incidenteel hoger beroep - op een kostenveroordeling komt te staan. Dat geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren (vgl. Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966).

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie; en

opnieuw rechtdoende

ontbindt de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen het bedrag van € 31.097,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van ontbinding, zijnde de datum van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.569,51;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 304,-- aan griffierecht en op € 1.532,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg in conventie en reconventie tezamen en op € 127,43 aan dagvaardingskosten, op € 783,-- aan griffierecht en op € 3.062,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Z.D. van Heesen-Laclé en N.A.J. Purcell en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2024.

griffier rolraadsheer

Ontbinding overeenkomst wegens ondeugdelijke levering en montage dakplaten op binnenschip

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/378509 / HA ZA 20-655)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak