Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 18 januari 2024
Zaaknummer : 200.334.063/01
Rekestnummer : C/01/396669 / FT RK 23/471 :
Insolventienummer : [insolventienummer]
in de zaak in hoger beroep van:
[apppellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [apppellant] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven (onttrokken per 21 november 2023),
tegen
[B.V. 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
[B.V. 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen [B.V. 1] respectievelijk [B.V. 2] ,
advocaat voor beiden: mr. W. van Veldhuizen te Tilburg.
als vervolg op het door dit hof op 30 november 2023 gewezen tussenarrest.
5.Het tussenarrest van 30 november 2023
Bij dit arrest heeft het hof bepaald dat er in deze zaak op korte termijn een (nieuwe) mondelinge behandeling in hoger beroep zal worden gepland nu niet kon worden vastgesteld dat [apppellant] op de hoogte was van het aanvangstijdstip van de mondelinge behandeling in hoger beroep d.d. 22 november 2023 en voor welke zitting hij dientengevolge ook niet verschenen is.
6.Het verdere verloop van de procedure
6.1.
Het hof heeft naar aanleiding van het vorengaande een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling in hoger beroep bepaald en wel op 10 januari 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [apppellant] ;
- de heren [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] , gevolmachtigde procesgemachtigden van [apppellant] , tevens verschenen voor zichzelf en namens hun vennootschappen [B.V. 5] B.V. respectievelijk [B.V. 6] B.V., hierna te noemen [procesgemachtigde 1] respectievelijk [procesgemachtigde 2] alsmede [B.V. 5] respectievelijk [B.V. 6] ;
- namens [B.V. 1] en [B.V. 2] mr. A.B. Robijn, waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. Van Veldhuizen;
- Mr. M.J.L. Versantvoort, hierna te noemen: de curator.
6.2.
Voorafgaand aan deze (voortgezette) mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof een drietal brieven met bijlagen (productie 8 t/m 10, productie 11 t/m 12 en productie 13 t/m 14) van de curator ontvangen, ingediend bij inlichtingenformulieren d.d. 4 januari 2024, 9 januari 2024 en 10 januari 2024.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de bij gelegenheid van de (voortgezette) mondelinge behandeling in hoger beroep door [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] (door [apppellant] ondertekende) overgelegde procesvolmacht, alsmede van de door de curator overgelegde faillissementskostenraming/salarisopgave inclusief bijlagen.
6.3.
Ter zitting in hoger beroep hebben [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] deels namens [apppellant] , deels namens zichzelf en/of hun respectievelijke vennootschappen (beurtelings doch in samenspraak) - kort weergegeven - het navolgende gesteld. [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] hebben een koopovereenkomst met [apppellant] gesloten aangaande het bedrijfspand van [apppellant] voor een bedrag van € 675.000,-. Ook hebben zij [apppellant] een lening verstrekt tot zekerheid waarvan [apppellant] een tweede hypotheekrecht op zijn woonhuis zal verstrekken.
Van het bedrag van € 675.000,- zal eerst een bedrag van (afgerond) € 500.000,- aan [betrokkene 1] en [B.V. 3] B.V. worden voldaan. [betrokkene 1] en [B.V. 3] B.V. hebben leningen aan [apppellant] verstrekt tot zekerheid waarvan zij een hypotheekrecht hebben op het bedrijfspand van [apppellant] ). Het restantbedrag van € 180.000,- is dan beschikbaar voor een regeling met de overige schuldeisers. , Dit bedrag is inmiddels gestort op de derdengeldregeling van notaris [notaris] te [kantoorplaats] . Afgesproken is dat de verkoopakte 1 februari 2024 zal passeren en dat de notaris dan ook de op zijn derdengeldrekening ontvangen geldsom aan de diverse schuldeisers zal overmaken. [betrokkene 1] en [B.V. 3] B.V. hebben zich met deze uitbetaling op 1 februari 2024 door middel van een emailbericht van de heer [betrokkene 2] d.d. 2 januari 2024 akkoord verklaard. Er is ook rekening gehouden met de vordering van [B.V. 7] B.V. Dit is een schuldeiser van [apppellant] die haar vordering (vooralsnog) niet bij de curator heeft ingediend, en beslag heeft gelegd op het bedrijfspand van [apppellant] . Ook deze schuldeiser, wiens vordering circa € 15.000,- bedraagt, zal worden afbetaald zodat het beslag daarmee kan worden opgeheven. Dit zal gebeuren ter gelegenheid van de vestiging van de tweede hypotheek op het woonhuis van [apppellant] .
6.4.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator - kort weergegeven - het navolgende gesteld. De koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand van [apppellant] is geheel buiten de curator om gegaan. Hoewel de curator in beginsel geen bezwaar heeft tegen deze verkoop merkt hij wel op dat hij niet weet of de verkoop tegen een marktconforme prijs plaats gaat vinden, hij beschikt namelijk niet over een actueel taxatierapport. Ook het beslag dat op het betreffende bedrijfspand ligt is een complicatie waarmee rekening gehouden moet worden. Daarbij merkt de curator op dat een dergelijk beslag feitelijk ook in strijd is met het bepaalde in artikel 33 Fw. Ook is het nog maar de vraag of de vordering op grond waarvan het beslagverlof verleend is gedurende de juridische behandeling hiervan (volledig) overeind. zal blijven, [apppellant] betwist deze vordering namelijk nadrukkelijk. [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] hebben evenwel aangegeven dat deze onderliggende vordering, groot circa € 15.000,- (ook) geheel voldaan zal worden zodat het bedrijfspand vrij van beslag kan worden geleverd. De curator merkt op dat het beschikbare bedrag dan ontoereikend zal zijn om ook de faillissementskosten nog geheel te voldoen. Om een eventuele vernietiging van het faillissement niet in de weg te staan is de curator evenwel bereid zijn salaris te beperken van € 34.748,47 naar € 34.179,48 (inclusief btw).
Ook wil de curator wel vastgelegd hebben, dan wel dat [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] zulks ter zitting mondeling verklaren, dat de uitbetaling aan de schuldeisers door de notaris op 1 februari 2024 onvoorwaardelijk is in die zin dat deze ook zal plaatsvinden indien de levering van het verkochte bedrijfspand van [apppellant] om welke reden dan ook geen doorgang zou kunnen vinden.
Tot slot merkt de curator op dat de individuele uitbetalingen zoals die door de notaris in zijn emailbericht van 10 januari 2024 (als productie 13 door de curator in het geding gebracht) worden aangekondigd niet geheel correct zijn. De curator heeft de correcte bedragen in een Excelbestand opgenomen en aan het hof overgelegd (productie 14).
6.5.
Ter zitting in hoger beroep is namens [B.V. 1] en [B.V. 2] - kort weergegeven - het navolgende gesteld. [B.V. 1] en [B.V. 2] kunnen zich vinden in de door dan wel namens [apppellant] voorgestelde schuldenafwikkeling en zijn dan ook akkoord met een eventueel daaruit voortvloeiende vernietiging van het faillissement van [apppellant] , mits hun vorderingen maar volledig worden voldaan.
7.De beoordeling
7.1
Op grond van hetgeen door partijen bij gelegenheid van de (voortgezette) mondelinge behandeling is aangedragen en overgelegd heeft het hof het raadzaam geacht om een en ander binnen de kaders van een ter zitting opgemaakt proces-verbaal schriftelijk vast te leggen, ter zitting aan partijen voor te leggen en vervolgens ter zitting door [procesgemachtigde 1] , [procesgemachtigde 2] , [apppellant] en de curator te laten ondertekenen, hetgeen ook is geschied. De inhoud van de door genoemde partijen ter zitting (uitsluitend ten aanzien van hun eigen verklaringen) ondertekende overeenkomst, waarbij de in de tabel vermelde bedragen rechtstreeks vanuit de door de curator overgelegde productie 14 zijn gekopieerd, luidt als volgt:
“ [procesgemachtigde 2] en [procesgemachtigde 1] verklaren voor zichzelf en namens [B.V. 6] en [B.V. 5] als volgt:
Het bedrag van € 180.000,- dat zij op de derdenrekening van de notaris hebben gestort is door hen onvoorwaardelijk aan de notaris ter beschikking gesteld ter betaling aan de crediteuren van [apppellant] .
In afwijking van het betaalschema als vermeld in de email van de notaris van 10 januari 2024 06:47 uur, zullen door de notaris de vorderingen van de crediteuren - conform het Excelbestand van de curator als gevoegd bij zijn email van 10 januari 2024 09:31 uur - als volgt worden betaald:
De notaris zal het restant van € 30.362,13 overmaken op de boedelrekening van de curator. De notaris zal de curator zo spoedig mogelijk berichten dat de betalingen zijn verricht.
Uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand zullen allereerst [betrokkene 1] en Van [B.V. 3] B.V. voor bedragen conform de email van [betrokkene 2] van 2 januari 2024 14:08 worden voldaan.
Ten aanzien van de vordering van [B.V. 7] uit hoofde van bestuursaansprakelijkheid, die blijkt uit de beslagstukken die aan de curator zijn betekend, geldt dat [B.V. 7] zal worden voldaan uit de hypothecaire lening van [procesgemachtigde 2] en [procesgemachtigde 1] , waarvoor [apppellant] een tweede hypotheekrecht op zijn woonhuis zal vestigen.
[apppellant] verklaart dat hij zich kan vinden in het bovenstaande en zal meewerken aan de uitvoering hiervan.
De curator verklaart zich ook te kunnen vinden in het bovenstaande en heeft toegezegd zijn vordering ter zake de faillissementskosten te beperken tot een bedrag van € 34.179,48 (zijnde het bedrag dat de notaris aan hem zal overmaken conform het bovenstaande vermeerderd met het boedelsaldo op de faillissementsrekening).
De curator zal het hof uiterlijk dinsdag 16 januari 2024 laten weten of een en ander is uitgevoerd conform bovenstaande.”
7.2.
Bij brief van 15 januari 2024 heeft de curator het hof voorts als volgt bericht:
“Onder verwijzing naar de mondelinge behandeling van 10 januari jl. bericht ik u hierdoor dat notaris [notaris] van [notariskantoor] mij vandaag heeft bevestigd dat de bedragen zoals opgenomen in het proces-verbaal zijn voldaan aan de betreffende crediteuren. Bijgevoegd is de e-mail van de notaris d.d. 15-01-2024 9:22 uur. Bovendien is het restantbedrag van € 30.362,13 voldaan op de door mij aangehouden faillissementsrekening.
De advocaat van de aanvragers heeft mij bevestigd dat de in het proces-verbaal vermelde bedragen (€ 1.545 en € 132.273,96) zijn ontvangen.
Gezien het vorenstaande kan gesteld worden dat voldaan is aan hetgeen is opgenomen in het proces-verbaal met betrekking tot de door de notaris aan de crediteuren te verrichten betalingen.
Aan uw Gerechtshof verzoek ik om het eindsalaris van de curator vast te stellen overeenkomstig de gegevens zoals ik die ter zitting heb overhandigd. Dit opdat ook de faillissementskosten kunnen worden voldaan.”
7.3.
Het hof stelt op grond hiervan vast dat thans alle schulden van [apppellant] , waaronder ook die aan de beide aanvragers van zijn faillissement, geheel zijn voldaan. Dit maakt dat niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan. Het enkele feit dat uit het door [B.V. 7] B.V. gelegde beslag blijkt dat zij stelt een vordering op [apppellant] te hebben, maakt dit niet anders. Deze vordering wordt immers door [apppellant] betwist en is door [B.V. 7] B.V. ook niet ter verificatie ingediend. Bovendien hebben [apppellant] , [procesgemachtigde 1] en [procesgemachtigde 2] verklaard dat deze vordering ondanks de betwisting zal worden voldaan uit de tweede hypotheek op het woonhuis van [apppellant] . Het hof zal dan ook het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement van [apppellant] vernietigen. Daarbij stelt het hof het salaris van de curator, conform diens verzoek vast op een (door de curator zelf bij gelegenheid van de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep gematigd) bedrag van € 34.179,48 inclusief btw en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [apppellant] .
8.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 24 oktober 2023;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring van [apppellant] af;
stelt het salaris van de curator vast op € 34.179,48 inclusief btw en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [apppellant] ;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, N.W.M. van den Heuvel en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2024.