ECLI:NL:GHSHE:2024:110

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 18 januari 2024

Zaaknummer : 200.327.330/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10180983 \ AZ VERZ 22-107

in de zaak in hoger beroep van:

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. M.Th.M. Zusterzeel te Weert,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 20 februari 2023.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 19 mei 2023;
het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep en nevenverzoeken met producties, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2023;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 25 augustus 2023;
een schriftelijk bericht van [de werknemer] met producties 33 tot en met 35, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2023;
een schriftelijk bericht van [de werkgever] met producties HB07 tot en met HB12, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2023;

- de op 7 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werkgever] , vertegenwoordigd door [directeur] , directeur en bijgestaan door mr. Zusterzeel;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Gerwen. De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities;

- de door [de werknemer] op 6 september 2023 aan het hof toegezonden productie 36 (e-mailwisseling met NFO inclusief bijlagen) wordt ter zitting bij de gedingstukken gevoegd met de toezegging aan de advocaat van [de werkgever] dat deze nog in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren indien de inhoud van die productie bepalend is voor een beslissing van het hof (artikel 19 Rv).

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In deze zaak heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] afgewezen. [de werkgever] komt tegen die afwijzing in hoger beroep en verzoekt alsnog om beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] verweert zich tegen een beëindiging. Het hof komt tot de conclusie dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] en dat [de werknemer] op grond daarvan recht heeft op een billijke vergoeding. Daarnaast wordt beslist op een aantal nevenverzoeken, zoals de transitievergoeding, de loonaanspraken van [de werknemer] , het verlofsaldo van [de werknemer] , de tantièmes over 2021 en 2022 en het verlofsaldo van [de werknemer] .

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover door partijen in hoger beroep niet bestreden. Bij de feitenvaststelling is, voor zover relevant, rekening gehouden met de bezwaren van partijen, zoals met name vermeld in grief 1 in principaal en in grief 1 in incidenteel appel. Daarbij merkt het hof op dat het aan de rechter is om een selectie uit de feiten in deze vaststelling te verwerken. Aangevuld met enige andere in hoger beroep gebleken feiten gaat het daarbij om het volgende.

3.2.1.

[de werkgever] is een onderneming die zich bezighoudt met het aannemen en uitvoeren van bouwwerken en al hetgeen daarmee verband houdt. [de werkgever] heeft 96 mensen in dienst.

3.2.2.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 1 januari 2013 bij [de werkgever] in dienst getreden in de functie van Hoofd Administratie en Financiën. [de werknemer] maakt deel uit van het managementteam (hierna MT) van [de werkgever] . Naast [de werknemer] zijn ook de heren [lid van het MT 1] en [lid van het MT 2] lid van het MT. [lid van het MT 2] is tevens (indirect) bestuurder van [de werkgever] en met [betrokkene] grootaandeelhouder van [de werkgever] .

3.2.3.

Op 18 juli 2022 heeft [lid van het MT 2] een beoordelingsgesprek met [de werknemer] gevoerd. Het gesprek duurde tien minuten. Tijdens het gesprek is [de werknemer] aangesproken op het registreren van zijn afwezigheid en op het gebrek aan aanwezigheid op kantoor.

3.2.4.

Na deze mededeling is het gesprek beëindigd en [de werknemer] vertrokken. Hij heeft zich ziekgemeld en is naar huis gegaan. [de werknemer] heeft die middag/avond contact gehad met mede MT-lid [lid van het MT 1] en heeft afgesproken dat er op 19 juli 2022 in de ochtend opnieuw een gesprek zou plaatsvinden met [lid van het MT 2] , waarbij ook [lid van het MT 1] en [medewerker HR] (HR) aanwezig zouden zijn.

3.2.5.

Na afloop van het gesprek op 19 juli 2022 heeft [de werknemer] de salarissen van de werknemers van [de werkgever] overgemaakt.

3.2.6.

Op 25 juli 2022 heeft [de werknemer] aan [lid van het MT 2] een brief gemaild (productie 3 verzoekschrift), waarin hij diverse onderwerpen die hem dwars zitten aan de orde stelt.

3.2.7.

Op 26 juli 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waarbij opnieuw [de werknemer] , [lid van het MT 2] , [lid van het MT 1] en [medewerker HR] aanwezig waren. Tijdens dit gesprek is aan [de werknemer] meegedeeld dat [de werkgever] wilde overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op 27 juli 2022 heeft [de werkgever] haar beëindigingsvoorstel per brief aan [de werknemer] voorgelegd.

3.2.8.

Bij brief van 2 augustus 2022 heeft zijn gemachtigde namens [de werknemer] laten weten dat hij geen reden ziet voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat hij graag met [de werkgever] tot een oplossing zou willen komen.

3.2.9.

Op 22 september 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werkgever] en [de werknemer] , in het bijzijn van hun gemachtigden.

3.2.10.

Op 6 oktober 2022 heeft (de gemachtigde van) [de werkgever] een brief aan [de werknemer] gestuurd waarin zij uiteenzet wat de verwijten zijn die [de werkgever] aan [de werknemer] maakt en waarom volgens haar de arbeidsovereenkomst beëindigd moet worden. Op 17 oktober 2022 heeft (de gemachtigde van) [de werknemer] de aantijgingen weersproken en verzocht om toegang te krijgen tot zijn laptop, de N-schijf en de Outlookomgeving met mail en agenda teneinde zich inhoudelijk te kunnen verweren. [de werkgever] heeft geen gevolg gegeven aan de verzoeken van [de werknemer] .

3.2.11.

In het kader van de verzuimbegeleiding heeft [de werknemer] diverse malen het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Er is zowel sprake van ziekte als van een arbeidsconflict. [de werknemer] is tot op heden nog steeds arbeidsongeschikt.

3.2.12.

[de werkgever] heeft aan recherchebureau [recherchebureau] opdracht verstrekt om (ter bevestiging van het bij haar reeds bestaand vermoeden en als second opinion) te onderzoeken of er sprake is van onregelmatigheden inzake de verlofuren van [de werknemer] . Het onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van 26 oktober 2022 tot 17 januari 2023. Het rapport van [recherchebureau] van 18 januari 2023 heeft [de werkgever] als aanvullende productie 27 op 19 januari 2023 in het geding gebracht. [de werknemer] is niet gehoord in het kader van dat onderzoek.

3.3.

In de onderhavige procedure verzocht [de werkgever] in eerste aanleg de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen), subsidiair op de g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsverhouding), meer subsidiair op de h- grond en uiterst subsidiair op de i-grond (artikel 7:669 lid 3 sub e, g, h en i), met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.4.

[de werknemer] voerde verweer tegen de verzochte ontbinding, verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en verzocht voorts bij wege van tegenverzoeken, samengevat:
- [de werkgever] te veroordelen om het salaris van [de werknemer] met hetzelfde bedrag en per dezelfde datum te verhogen, zoals ook het salaris van mede MT-lid [lid van het MT 1] in 2022 is verhoogd

en [de werkgever] te veroordelen om tot nabetaling van het verschil aan [de werknemer] over te gaan, te

vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
- [de werkgever] te veroordelen om het tantième met terugwerkende kracht aan [de werknemer] uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
- voor recht te verklaren dat het saldo aan verlofuren per 1 januari 2023 het aantal van 156

uur bedraagt;
subsidiair:
- zo de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, aan [de werknemer] een transitievergoeding toe te kennen (zo nodig te verhogen in geval van ontbinding op de i-grond);
- zo de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen zoals vermeld in de randnummers 157 en 166 van het verweerschrift in eerste aanleg;
- zo de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [de werknemer] geldende opzegtermijn van 3 maanden zónder aftrek van de periode die gelegen is tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking;
primair en subsidiair:

- [de werkgever] te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties van alle

betalingen; en

- [de werkgever] te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten van de onderhavige procedure

zijnde een bedrag van € 10.745,41 inclusief btw.

3.5.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [de werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en:
- [de werkgever] veroordeeld om het salaris van [de werknemer] met hetzelfde bedrag en per dezelfde datum te verhogen, zoals ook het salaris van mede MT-lid [lid van het MT 1] in 2022 is verhoogd, en om tot nabetaling van het verschil aan [de werknemer] over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente,

- [de werkgever] veroordeeld tot uitbetaling van een tantième van € 40.833,33 met de bepaling dat betaling van dit bedrag door [de werkgever] moet worden toegerekend aan het boekjaar 2022 en met terugwerkende kracht in de loonadministratie van periode 07-2022 verwerkt dient te worden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

- voor recht verklaard dat het saldo aan verlofuren per 1 januari 2023 156 uur bedraagt;
- [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 793,00.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.

3.6.

[de werkgever] heeft in hoger beroep 25 grieven aangevoerd. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, het hof verzocht om bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
- te verklaren voor recht dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen;
- de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] alsnog op de kortst mogelijke termijn te ontbinden (op dezelfde gronden als in eerste aanleg aangevoerd) [het hof begrijpt: te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt];
- te bepalen dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij derhalve geen recht heeft op de transitievergoeding en/of een andersoortige (billijke) vergoeding en/of (schade)vergoeding;

- te verklaren voor recht dat [de werknemer] geen recht had op de tantième van € 40.833,33 bruto alsmede op de daaraan gekoppelde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede om [de werknemer] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening – althans betekening van het in dezen te wijzen arrest [het hof begrijpt: beschikking] - tegen behoorlijke bewijs van kwijting, aan [de werkgever] terug te betalen het netto-equivalent van € 40.833,33 bruto alsmede het netto-equivalent van de daaraan gekoppelde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, dit te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf 3 maart 2023, tot de dag der algehele voldoening.
- te verklaren voor recht dat de kantonrechter het verlofsaldo van [de werknemer] per 1 januari 2023 ten onrechte heeft vastgesteld op 156 uur alsmede te verklaren voor recht dat het verlofsaldo van [de werknemer] per 1 januari 2023 opnieuw wordt vastgesteld op 76 uur;
- [de werknemer] te veroordelen in de kosten in beide instanties, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde, met veroordeling van [de werknemer] tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg (met wettelijke rente).

3.7.

[de werknemer] heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft het oordeel:
- dat [de werkgever] de persoonlijke bestanden die op de N-schijf stonden naar [de werknemer] heeft verzonden;

- dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod;
en

- om aan [de werknemer] een tantième toe te kennen van € 75.000,- over het boekjaar 2021, subsidiair een bedrag van € 50.000,- met de bepaling dat [de werkgever] de betaling van het tantième moet toerekenen aan periode 07 van het boekjaar 2022, en nog te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het achterstallige tantième;

- om [de werkgever] te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten zijnde een bedrag van € 10.745,41 incl. btw;
met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.8.

Het hof zal gelet op het debat van partijen achtereenvolgens bespreken:

-
het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte;- een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de e-grond (verwijtbaar handelen van [de werknemer] ?);

- een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsverhouding?);- heeft [de werknemer] recht op een billijke vergoeding en transitievergoeding?;- heeft [de werknemer] recht op een loonsverhoging?;

- heeft [de werknemer] recht op uitkering van tantième(s) over de jaren 2021 en 2022?; en- het verlofsaldo van [de werknemer] .

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte

3.9.

[de werknemer] heeft met grief 2 in incidenteel appel een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). [de werkgever] heeft aangevoerd dat de redenen die ten grondslag liggen aan het ontbindingsverzoek geen verband houden met eventuele ziekte van [de werknemer] .

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van enig verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [de werknemer] . Het hof verwijst naar de hierna te bespreken grondslagen van het ontbindingsverzoek. Het gaat volgens [de werkgever] om frauderen/rommelen met verlofdagen en een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als gevolg daarvan en de op 25 juli 2022 door [de werknemer] verzonden brief. Er is niet gebleken van enig verband tussen deze concrete grondslagen van het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [de werknemer] . De door [de werknemer] overgelegde rapportage van arts-gemachtigde mr. drs. [arts-gemachtigde] van 28 augustus 2023 die schrijft dat de reden van het ontslag en de ziekte van [de werknemer] niet los van elkaar kunnen worden gezien, legt gelet op het hiervoor overwogene onvoldoende gewicht in de schaal. Het opzegverbod staat derhalve niet in de weg aan een eventuele toewijzing van het verzoek tot ontbinding, althans beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de e-grond

3.10.

[de werkgever] komt met de grieven 2 tot en met 12 en 14 op tegen de afwijzing van de kantonrechter van het ontbindingsverzoek op de e-grond.

[de werkgever] voert daartoe zakelijk weergegeven het volgende aan:
[de werknemer] heeft zich, ook nadat hij door [de werkgever] medio 2021 is aangesproken op de omstandigheid dat thuiswerken niet langer geduld werd, althans dat daarvoor toestemming van de leidinggevende vereist was en dat adequate verlofregistratie in [systeem] moest plaatsvinden, schuldig gemaakt aan ongeoorloofde afwezigheid. Hij heeft ten onrechte geen verlof geregistreerd op 7 dagen in de periode januari 2022 tot en met mei 2022. Voorts heeft hij, nadat hij hierop is aangesproken, wijzigingen in zijn Outlook-agenda aangebracht om dit te verdoezelen. Aldus heeft [de werknemer] , mede gelet op zijn voorbeeldfunctie en de eisen die [de werkgever] en [de werknemer] zelf stelden aan andere medewerkers (ernstig) verwijtbaar gehandeld. [de werkgever] heeft op grond van dit ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] alle vertrouwen in hem verloren. Van [de werkgever] kan aldus niet langer gevergd worden de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] voort te zetten.

Het kernverwijt dat [de werkgever] in grief 5 en grief 11 maakt is dat [de werknemer] in 2022 op 20 januari, 21 januari, 28 januari, 11 februari, 4 april, 22 april en 25 mei niet heeft gewerkt, terwijl hij dit als niet als verlof heeft geregistreerd. Bovendien heeft [de werknemer] nadat hij hierop door [de werkgever] is aangesproken, wijzigingen in diens Outlook-administratie aangebracht met betrekking tot de drie dagen in januari 2022 om dit te verdoezelen. Het hof zal eerst de stellingen en verweren van partijen in een chronologisch kader plaatsen.

3.10.1.

[de werknemer] erkent dat hij niet heeft gewerkt op de drie dagen in januari, maar voegt daaraan toe dat hij met [lid van het MT 2] had afgesproken dat hij de dagen die hij met kerst en oud op nieuw had gewerkt mocht compenseren, mits hij dat op korte termijn zou doen. Dat heeft [de werknemer] gedaan op 20, 21 en 28 januari. [lid van het MT 2] betwist dat hij die toezegging heeft gedaan. Ter zitting in hoger beroep deelt hij letterlijk mee dat hij zich een dergelijke toezegging niet meer kon herinneren.

3.10.2.

Ten aanzien van vrijdag 11 februari en maandag 4 april 2022 betwist [de werknemer] dat hij niet zou hebben gewerkt. Hij voert aan dat hij op 11 februari 2022 heeft thuisgewerkt vanwege de operatie van zijn echtgenote. Vanwege het ontbreken van toegang tot zijn werkomgeving is het voor hem niet mogelijk om na te gaan wat hij precies die dag heeft gedaan.
Ten aanzien van maandag 4 april 2022 voert [de werknemer] eveneens aan dat hij die dag thuis heeft gewerkt ten behoeve van [de werkgever]
.Ook voor die dag geldt aldus [de werknemer] dat het voor hem niet mogelijk is om na te gaan wat hij die dag heeft gedaan.

3.10.3.

Op 11 april 2022 heeft voorafgaand aan de vergadering van het MT een gesprek plaatsgevonden tussen [lid van het MT 2] , [lid van het MT 1] en [de werknemer] , waarin [de werknemer] uitdrukkelijk is aangesproken op zijn afwezigheid en de omstandigheid dat die afwezigheid vragen opriep bij collega’s. Daarbij heeft [lid van het MT 2] [de werknemer] er duidelijk op gewezen welk belang hij en [de werkgever] achten aan een correcte registratie door [de werknemer] van zijn verlofdagen in [systeem] .
[de werknemer] heeft nog verzocht om op de voet van artikel 22 Rv [de werkgever] te gelasten om de volledige (band)opname van het gesprek van 11 april 2022 ter beschikking te stellen. [de werkgever] heeft hierop voldoende gemotiveerd gereageerd met de mededeling dat hetgeen zij ter beschikking heeft gesteld de volledige opname is. Het verzoek van [de werknemer] zal derhalve afgewezen worden. Aan een bespreking van de door [de werknemer] in het geding gebrachte stukken met betrekking tot deze opname wordt niet toegekomen (productie 36), zodat [de werkgever] niet in de gelegenheid hoeft te worden gesteld om zich daarover nog uit te laten (artikel 19 Rv). Anders dan [de werknemer] betoogt, heeft hij geen recht op een vergoeding van de kosten daarvoor van € 390,23 inclusief btw.

3.10.4.

Op diezelfde dag vindt de volgende e-mailwisseling plaats tussen [de werknemer] en [lid van het MT 2] .

[de werknemer] schrijft:

‘Hallo [lid van het MT 2] ,

Ik heb de ontbrekende verlofdagen in [systeem] over de maand maart en april t.m. heden aangevuld inclusief komende vrijdag 15-4.

Aanstaande donderdag heb ik om 9:00 uur een behandeling staan met de osteopaat, ik kom hierna naar kantoor.Daarnaast heb ik een verlofweek gepland staan van 29-6 t/m 5-7. Ook deze staat in [systeem] en in mijn agenda.

Op 3 mei ben ik vanaf 15:00 uur afwezig. Dit is verwerkt in [systeem] .

Soms geef ik in mijn agenda aan “vrijhouden". Dit is voor mij een reminder dat ik die dag geen afspraken gepland wil hebben omdat ik dan flexibel met zaken rekening kan houden.

Dit wil dus niet zeggen dat ik die dag vrij ben. Ik pas deze melding tzt aan als er voor me duidelijkheid is. Ik hoop je hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.’

[lid van het MT 2] antwoordt:

‘Hoi [de werknemer] ,

Dank voor je bericht vul je ook januari en februari nog even aan zoals vanmorgen besproken.’

3.10.5.

Ten aanzien van 22 april 2022 stelt [de werkgever] dat [de werknemer] niet heeft gewerkt, althans ongeoorloofd afwezig is geweest. [recherchebureau] constateert in het bedrijfsrechercherapport dat er die dag vier e-mail berichten vanaf het zakelijk account van [de werknemer] zijn verstuurd tussen 8:53 en 10:21 uur. [de werknemer] stelt die dag thuisgewerkt te hebben ten behoeve van [de werkgever] . Vanwege het ontbreken van toegang tot zijn werkomgeving is het niet mogelijk om na te gaan wat hij die dag precies gedaan heeft, voor zover dit nog na te gaan is, aldus [de werknemer] .

3.10.6.

Het hof overweegt als volgt. Ten aanzien van 20, 21 en 28 januari 2022 staat vast dat [de werknemer] niet heeft gewerkt. Partijen verschillen daarover niet van mening. [de werknemer] stelt dat hij begin januari met [lid van het MT 2] heeft gesproken over zijn drukke werkzaamheden tijdens kerst en oud en nieuw en dat hij van [lid van het MT 2] drie dagen vrij mocht nemen ter compensatie van die extra werkzaamheden en dat hij die dagen daarom ook niet hoefde te registreren in [systeem] . [de werkgever] betwist dat [de werknemer] toestemming had om drie vrije dagen als compensatie op te nemen. Wat hiervan ook zij, het hof acht geen termen aanwezig om tot bewijslevering over te gaan. [de werkgever] heeft [de werknemer] immers op 11 april 2022 uitdrukkelijk aangesproken op diens afwezigheid in de voorafgaande periode en aangedrongen op een correcte naleving van de verlofregistratie. Het had op de weg van [de werkgever] gelegen om, indien zij vérgaande arbeidsrechtelijke consequenties wenste te verbinden aan de afwezigheid van [de werknemer] op 20, 21 en 28 januari 2022 hem daar op 11 april 2022 op te wijzen, of minst genomen hem met die afwezigheid te confronteren en hem de gelegenheid te geven om zijn visie daarop te geven. Dit klemt te meer omdat het door [recherchebureau] opgemaakte rapport de volgende passage bevat: ‘
De heer [lid van het MT 2] deelde voorts aan onze medewerker mee dat hijzelf sinds januari 2022 heeft bijgehouden wanneer de heer [de werknemer] wel of niet op het werk verscheen en wat op dat moment door de heer [de werknemer] werd geregistreerd als verlof in het systeem [systeem] .’ Ondanks deze wetenschap bij [de werkgever] is voorafgaand aan het beoordelingsgesprek van 18 juli 2022 nooit met [de werknemer] gesproken over de reden van diens afwezigheid op 20, 21 en 28 januari 2022. Daarbij komt dat [de werknemer] voor het eerst op 11 april 2022 indringend is aangesproken op een correcte registratie in [systeem] . [de werkgever] wijst erop dat medio 2021 ook hierover is gesproken, maar uit niets blijkt dat toen een indringend gesprek met [de werknemer] heeft plaatsgevonden zoals op 11 april 2022.

Ten aanzien van de overige vier dagen in geschil staat in elk geval vast dat [de werknemer] niet op kantoor aanwezig is geweest. [de werknemer] stelt dat hij die dagen heeft thuisgewerkt. Het rapport van [recherchebureau] vermeldt dat hij op die dagen significant minder zakelijke e-mails heeft verzonden dan op andere werkdagen. Daarmee staat echter niet vast dat [de werknemer] niet voor [de werkgever] heeft gewerkt op die dagen, dat geldt te meer nu blijkt dat [de werknemer] ook op die dagen (zij het beperkt) zakelijke e-mails heeft verzonden en [de werknemer] overigens voor het relatief beperkt aantal e-mails daarvoor de op voorhand niet ongeloofwaardige verklaring geeft dat de reden waarom hij af en toe thuis werkt is gelegen in het feit dat hij dan niet gestoord wil worden bij zijn werkzaamheden. Op dit soort dagen wordt er nauwelijks/niet gemaild omdat dit afleidt van de uit te voeren werkzaamheden, aldus [de werknemer] . Door [de werkgever] is ook geen ander bewijs voor het feit dat [de werknemer] niet werkte op die dagen bijgebracht dan het rapport van [recherchebureau] en dat acht het hof zoals hiervoor overwogen onvoldoende. Concreet nader bewijs is evenmin aangeboden op dit punt. Het verwijt dat dan overblijft is dat [de werknemer] wellicht 4 dagen slordig is geweest met de registratie van verlof- en thuiswerkdagen. Dat is onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat dat een e-grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst oplevert. Het hof vindt verder steun voor de opvatting dat bij [de werknemer] niet de opzet heeft voorgezeten om heimelijk verlof op te nemen in de e-mail die [de werknemer] op 4 april 2022 om 8:23 uur aan een collega zendt met de tekst
“ [collega] kan wat mij betreft vandaag op mijn werkplek zitten [letter] . Ik ben vandaag niet op kantoor”.De overige grieven van [de werkgever] zijn met name gericht tegen algemenere beschouwingen van de kantonrechter over de context van de arbeidsverhouding en de waardering van de gedragingen van [de werknemer] . Die grieven behoeven geen bespreking en beoordeling, gelet op het overwogene over het kernverwijt dat [de werkgever] aan [de werknemer] maakt. De slotsom is dat de grieven van [de werkgever] met betrekking tot de e-grond falen.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond

3.11.

Met de grieven 16 tot en met 19 voert [de werkgever] aan dat sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk tussen [de werknemer] en [de werkgever] en een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat ontbinding, althans een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond gerechtvaardigd is. Deze grieven slagen.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verlofregistratie blijkt dat sprake was van een verminderd vertrouwen van met name directeur [lid van het MT 2] , maar ook van [lid van het MT 1] , in [de werknemer] . Ook de omstandigheid dat [de werknemer] , nadat hij op 11 april 2022 door [lid van het MT 2] indringend is aangesproken over het belang van een correcte verlof- en afwezigheidsregistratie, weer ruis heeft veroorzaakt met zijn afwezigheid op 22 april en 25 mei 2022 zonder adequate communicatie (zo bleek ter zitting in hoger beroep) hebben dat vertrouwen geen goed gedaan. Vast staat dat de gemoederen tussen [lid van het MT 2] en [de werknemer] op 18 juli 2022 fors zijn opgelopen nadat [lid van het MT 2] in het kader van een functionerings- en beoordelingsgesprek wederom de verlofregistratie en afwezigheid van [de werknemer] ter discussie stelde. [de werknemer] schrijft vervolgens zelf in diens brief van 25 juli 2022 aan [lid van het MT 2] dat deze ‘clash’ bijna niet meer te voorkomen was. [de werknemer] schrijft voorts dat hij zich al een tijd sociaal niet meer veilig voelt bij [lid van het MT 2] als zijn leidinggevende en binnen het managementteam. [de werknemer] schrijft ook dat hij zich gepasseerd voelt omdat hij noch in 2014 noch in 2019 mocht deelnemen aan een MBL-traject. Hij plaatst ook kanttekeningen bij de door [de werkgever] ingezette koers gericht op winstmaximalisatie en de focus op grote projecten. Ten slotte wijst hij erop dat de karakters van [lid van het MT 2] en hem botsen. Er is, aldus [de werknemer] , sprake van een gebrek aan gelijkwaardigheid en eenheid binnen het MT en het ontbreekt aan respect voor elkaars rol en functie.

De brief sluit wel positief af met de mededeling dat die niet bedoeld is als aanval of verdediging, maar het oogmerk heeft om zaken bespreekbaar te maken en [de werknemer] doet een beroep op [lid van het MT 2] om er samen uit te komen en te bouwen aan de toekomst.

Hoewel het het hof bevreemdt dat voor [de werkgever] geen inhoudelijk gesprek meer mogelijk was over de brief van [de werknemer] en dat [de werkgever] vervolgens direct aanstuurde op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal het hof het verzoek op de g-grond toewijzen.

De verhoudingen tussen [de werknemer] en [lid van het MT 2] waren en zijn, zo bleek ter zitting in hoger beroep, duurzaam en ernstig verstoord. Dat blijkt genoegzaam uit de aard van deze procedure, de inhoud van de door [de werknemer] verstuurde brief en de reactie van [de werkgever] daarop. Daar komt bij dat [de werknemer] met [lid van het MT 2] deel uitmaakt van een driekoppig MT dat leiding geeft aan een middelgrote bouwonderneming. Een verstoorde verhouding binnen een dergelijk leidinggevend MT is niet verantwoord en hoeft [de werkgever] niet te accepteren. Van [de werkgever] kan onder die omstandigheden niet gevergd worden dat de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] voortduurt.

[de werkgever] heeft voldoende aangetoond dat [de werknemer] , gelet op zijn functie, opleiding en de verstoorde verstandhouding niet herplaatsbaar is binnen [de werkgever] . Het hof zal derhalve bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de g-grond met ingang van 1 februari 2024 (artikel 7:683 lid 5 BW).

3.11.1.

Behandeling van de grieven van [de werkgever] tegen de afwijzing van de ontbinding op de h- en i-grond kan derhalve achterwege blijven (grieven 20 en 21). [de werkgever] heeft geen belang bij haar verzoek te verklaren voor recht dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

3.11.2.

Als gevolg van de uit te spreken beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn thans de nevenverzoeken van [de werknemer] met betrekking tot de billijke vergoeding en transitievergoeding aan de orde.

Billijke vergoeding

3.12.

Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

3.12.1.

Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Er is sprake van een niet voldragen e-grond en ter zake de g-grond merkt het hof het volgende op. Het bevreemdt het hof dat de brief van [de werknemer] aan [de werkgever] van 25 juli 2022 geen aanleiding is geweest voor een open gesprek over de inhoudelijke kwesties die door [de werknemer] daarin zijn aangesneden en kennelijk voor hem van belang waren. [de werkgever] heeft direct de deur dichtgegooid en uitsluitend ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hoewel voorstelbaar is dat [de werkgever] en met name [lid van het MT 2] verrast waren door de inhoud van die brief en zich mogelijk niet herkenden in de plotselinge en in hun ogen niet eerder geventileerde kritiek, had het op de weg van [de werkgever] gelegen om allereerst te bezien of er nog mogelijkheden waren voor een verdere samenwerking, zeker gelet op het verzoek van [de werknemer] om een en ander bespreekbaar te maken en op te lossen en ook gelet op het respect dat [de werknemer] ook in de brief voor [lid van het MT 2] als persoon betuigde. [de werkgever] heeft feitelijk zonder enig inhoudelijk overleg over de brief van 25 juli 2022, maar ook zonder enig serieus wederhoor van [de werknemer] over de geconstateerde “7 verlofdagen” aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de e en/of g-grond. Daarmee heeft [de werkgever] elke mogelijkheid van herstel van de verstoorde arbeidsverhouding op voorhand geblokkeerd.

Het hof acht die handelwijze ernstig verwijtbaar en ziet daarin voldoende aanleiding om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen.

Hoogte van de billijke vergoeding

3.12.2.

Het hof overweegt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). In de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) zijn gezichtspunten geformuleerd aan de hand waarvan de begroting kan plaatsvinden.

Mate van verwijtbaarheid

Het gaat bij een billijke vergoeding om een compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen. [de werknemer] heeft bij verweerschrift in eerste aanleg onder 155 een groot aantal verwijtbare handelingen opgesomd. Het gaat echter om het ernstig verwijtbaar handelen dat geleid heeft tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat zijn de omstandigheden die het hof hiervoor onder 3.12.1 heeft opgesomd. Die omstandigheden leiden tot een zware mate van ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [de werkgever] of het ontbreken daarvan.

Waarde van de arbeidsovereenkomst

Van belang hierbij is hoe lang de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog zou hebben voortgeduurd indien het verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] wordt weggedacht en het inkomen dat [de werknemer] dan nog zou hebben genoten.

Het hof overweegt dat - ook indien [de werkgever] nu niet direct zou hebben aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst - die arbeidsovereenkomst zeker niet langer dan twee jaar na 25 juli 2022 zou hebben geduurd. In de visie van [de werknemer] zelf ligt aan het conflict tussen hem en [lid van het MT 2] onder meer ten grondslag dat hun karakters botsen en een structureel verschil van inzicht over de koers van [de werkgever] . Bij [lid van het MT 2] ligt volgens hem met name de focus op winstmaximalisatie en grote projecten, terwijl [de werknemer] dat zelf kennelijk anders ziet. Beide door [de werknemer] zelf gesignaleerde oorzaken zijn van zodanige structurele aard dat niet voorstelbaar is dat een langere samenwerking binnen het MT te verwachten valt dan maximaal 2 jaar na 25 juli 2022. Het hof gaat dan ook uit van een te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst van twee jaar te rekenen vanaf 1 augustus 2022. Daarbij gaat het hof uit van een laatstelijk genoten loon van € 6.519,84 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag (conform de overgelegde loonstrook, loonperiode 7 uit 2023, hetgeen [de werkgever] in haar spreekaantekeningen in hoger beroep heeft toegelicht). Dit komt vanaf 1 februari 2024 tot 1 augustus 2024 neer op een bedrag van afgerond € 45.770,-- bruto. [de werkgever] neemt ook zelf dit bedrag, gelijk aan zes bruto maandsalarissen, als uitgangspunt. Daarnaast mist [de werkgever] pensioenopbouw en opbouw van de ANW-hiaatregeling gedurende het tijdvak vanaf de thans uit te spreken beëindiging tot 1 augustus 2024. Het hof neemt daarom een bedrag van € 50.000,-- bruto als vertrekpunt bij het bepalen van de billijke vergoeding.

De hoogte van de elders te verdienen inkomsten/uitkering

[de werknemer] was ten tijde van de mondelinge behandeling arbeidsongeschikt. Het hof gaat er op grond van de overgelegde medische stukken vanuit dat de ziekte van [de werknemer] nog enige tijd voortduurt. Dat [de werknemer] op korte termijn een baan vindt met eenzelfde inkomen als hij bij [de werkgever] genoot acht het hof niet realistisch.

3.12.3.

Gelet op alle door partijen aangevoerde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, waaronder de mate van verwijtbaarheid van [de werkgever] , de waarde van de arbeidsovereenkomst en de omstandigheid dat [de werkgever] ook in de periode van 1 augustus 2022 tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2024 in dienst is geweest bij [de werkgever] , acht het hof een billijke vergoeding van € 75.000,-- bruto passend.

Met een lager bedrag zou [de werknemer] niet, althans niet voldoende gecompenseerd zijn voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] , gelet op de zware mate van verwijtbaarheid. [de werknemer] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de handelwijze van [de werkgever] een negatieve impact op hem heeft gehad. [de werkgever] heeft na een dienstverband van ruim tien jaar zonder verder inhoudelijk overleg over de brief van [de werknemer] van 25 juli 2022 aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en [de werknemer] heeft vanaf die periode niet meer gewerkt. De billijke vergoeding strekt in zoverre mede tot genoegdoening voor [de werknemer] wegens het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] .

Ook een hoger bedrag acht het hof niet gerechtvaardigd. [de werknemer] heeft naar voren gebracht dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd (68 of eventueel 62 jaar) bij [de werkgever] wilde blijven werken en dat zijn privé-situatie daar volledig op was afgestemd, bijvoorbeeld door een levensbestendig huis te bouwen vanwege de gezondheidssituatie van zijn echtgenote en met als achterliggende gedachte dat dit financieel te behappen was vanwege zijn goede baan, maar dit komt voor zijn risico. In hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd, waaronder begrepen privacy schendingen en psychisch leed, ziet het hof ook geen aanleiding om de billijke vergoeding te verhogen wegens immateriële schade of daarvoor een aanvullend bedrag aan hem toe te kennen. Tot slot heeft het hof bij de vaststelling van de billijke vergoeding meegewogen dat aan [de werknemer] de transitievergoeding toekomt, die niet op de billijke vergoeding in mindering zal worden gebracht. De transitievergoeding is ook bedoeld als compensatie voor de gevolgen van het ontslag en dient verder om [de werknemer] in de gelegenheid te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Gelet op zijn leeftijd, nu 53 jaar en werkervaring bij [de werkgever] acht het hof zijn kansen op de arbeidsmarkt niet ongunstig.

Transitievergoeding

3.13.

[de werkgever] stelt zich primair op het standpunt dat geen transitievergoeding verschuldigd is in verband met ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Deze uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW moet met terughoudendheid worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.
Uit het hiervoor overwogene ten aanzien van de beoordeling van de e-grond en de inhoud van de brief van [de werknemer] van 25 juli 2022 vloeit voort dat geen sprake is van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen. [de werknemer] heeft derhalve recht op een transitievergoeding. [de werknemer] heeft in hoger beroep betoogd dat uitgegaan moet worden van een gemiddeld bruto jaarsalaris (inclusief tantième) over de afgelopen drie jaar en becijfert dat op € 139.074,58 bruto. Dat resulteert in een bruto maandbedrag van € 11.589,55 en leidt tot een transitievergoeding van € 42.827,53 bij een einddatum van 1 februari 2024, aldus [de werknemer] . Volgens [de werkgever] bedraagt de transitievergoeding per die datum € 28.188,96 bruto.

3.13.1.

Partijen verschillen van mening over het in aanmerking te nemen loon. Het hof overweegt als volgt.

Artikel 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bepaalt:
‘Het loon, bedoeld in artikel 2, wordt voor de toepassing van artikel 673, tweede lid van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (dat ziet op de transitievergoeding, hof) vermeerderd met:

a. de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf;

b. de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf;

c. de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.’

3.13.2.

Het vorenstaande betekent dat de transitievergoeding moet worden berekend over het gemiddeld loon vermeerderd met vakantietoeslag en in beginsel tantièmes over de jaren 2021, 2022, en 2023 (voor zover [de werknemer] recht heeft gehad op uitkering van tantièmes met inachtneming van hetgeen hierna daarover wordt beslist). Partijen verschillen ook over een loonsverhoging met ingang van periode 7 van 2022. Het hof zal daarover hierna beslissen. De aldus met inachtneming van de beslissingen van het hof te berekenen transitievergoeding is verschuldigd uiterlijk vanaf 1 maand na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom onder 4 beslissen als hierna te vermelden. De onweersproken verzoeken van [de werknemer] tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde vergoedingen en de verstrekking van deugdelijke loonspecificaties zullen eveneens worden toegewezen als hierna te vermelden.

Loonsverhoging

3.14.

Met grief 22 komt [de werkgever] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [de werknemer] met ingang van periode 7 van 2022 recht heeft op een salarisverhoging, gelijk aan het salaris van de heer [lid van het MT 1] . De grief slaagt. [de werkgever] heeft onder overlegging van salarisspecificaties aangevoerd dat geen sprake is van een loonsverhoging van [lid van het MT 1] als door [de werknemer] gesteld. [de werknemer] heeft die stelling niet gemotiveerd betwist. Dit verzoek van [de werknemer] zal in hoger beroep alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor zover [de werknemer] beoogt eenzelfde verzoek te doen ten aanzien van een salarisverhoging in 2023. De grondslag van dat verzoek heeft [de werknemer] overigens nauwelijks toegelicht.

Tantième(s)

3.15.

Met grief 23 komt [de werkgever] op tegen de overweging dat van de kantonrechter dat [de werknemer] over 2022 (bedoeld zal zijn over 2021) recht zou hebben gehad op een tantième. Die grief slaagt.
Art. 3.5 van de arbeidsovereenkomst luidt:
"Indien de bedrijfsresultaten van werkgever’s onderneming over enig jaar daartoe aanleiding geven, zal werkgever een tantième ter beschikking stellen. Werknemers aandeel in dit tantième staat ter uitsluitende beoordeling en vaststelling van de directie van werkgever".

De tweede zin laat niets aan duidelijkheid te wensen over. Het staat ter beoordeling en vaststelling van de directie in hoeverre een werknemer een aandeel heeft in dit tantième. [de werkgever] heeft aangevoerd dat de grootaandeelhouders, te weten directeur [lid van het MT 2] en [betrokkene] , jaarlijks conform deze bepaling het tantième vaststellen. Zij hebben besloten dat [de werknemer] over 2021 geen recht heeft op tantième omdat hij, nadat hij in juni/juli 2021 daarop door [lid van het MT 2] en [lid van het MT 1] , is aangesproken op zijn afwezigheid en nalatigheid ten aanzien van zijn agendabeheer, geen verbetering heeft laten zien. Die vrijheid heeft de directie ingevolge artikel 3.5 van de arbeidsovereenkomst. Dat de directie van die vrijheid gebruik maakt is niet in strijd met goed werkgeverschap. De omstandigheid dat [de werknemer] in eerdere jaren wel tantième heeft ontvangen doet daaraan niet af. De grief slaagt en het verzoek tot terugbetaling van de tantième wordt toegewezen zoals hierna te vermelden, in die zin dat [de werknemer] zal worden veroordeeld tot terugbetaling binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening van deze beschikking. Uit het voorgaande volgt ook dat grief 3 van [de werknemer] in incidenteel appel, waarmee hij aanvoert dat de kantonrechter een tantième van € 75.000,-- had moeten toekennen omdat [lid van het MT 1] een dergelijk tantième heeft ontvangen, faalt. Daar komt bij dat [de werkgever] gemotiveerd aanvoert dat de uitgekeerde tantièmes aan [de werknemer] ook in het verleden aanzienlijk lager waren dan die van [lid van het MT 1] .

Verlofsaldo

3.16.

Met grief 24 komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verlofsaldo van [de werknemer] per 31 december 2022 moet worden vastgesteld op 156 uur.
[de werkgever] voert aan dat zij terecht tijdens diens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte 10 verlofdagen heeft afgeschreven. De grief faalt. Artikel 7:638 lid 8 BW bepaalt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt.
”Vaststaat dat [de werknemer] arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Dat sprake was van een collectieve vakantie is niet relevant.

Daarnaast heeft [de werknemer] in hoger beroep een voor het hof en [de werkgever] duidelijk kenbaar (neven)verzoek gedaan inhoudend dat het hof bepaalt dat het verlofsaldo van [de werknemer] per 1 februari 2024 416 uur bedraagt. [de werknemer] heeft in dat kader verwezen naar de overgelegde verlofkaart en de omstandigheid dat hij sedert 22 juli 2022 volledig arbeidsongeschikt is en niet re-integreert. Volgens [de werknemer] heeft hij nimmer toestemming gegeven voor het afschrijven van verlofdagen tijdens ziekte en had [de werkgever] geen verlofdagen van zijn verloftegoed mogen afschrijven. Hiertegen heeft [de werkgever] geen, althans geen (voldoende) gemotiveerd, verweer gevoerd, zodat het hof het verzoek van [de werknemer] zal toewijzen als hierna te melden.

Proceskosten

3.17.

Met grief 4 in incidenteel appel voert [de werknemer] aan dat [de werkgever] dient te worden veroordeeld in de daadwerkelijk door [de werknemer] betaalde proceskosten. Die grief faalt. Er is niet gebleken dat [de werkgever] misbruik maakt van procesrecht met het instellen van de

onderhavige verzoeken. Evenmin is sprake van een dergelijke verplichting op grond van handelen in strijd met goed werkgeverschap.

Omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste en in tweede aanleg compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.18.

Het hof zal omwille van de overzichtelijkheid de beschikking van de kantonrechter vernietigen en beslissen als na te melden. Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals onweersproken door partijen verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2024 eindigt;

- veroordeelt [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 75.000,-- bruto;
- bepaalt dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding (berekend overeenkomstig hetgeen is overwogen en beslist onder 3.13.1 en 3.13.2);

- veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [de werkgever] tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties van alle betalingen;

2. bepaalt dat het verlofsaldo van [de werknemer] per 1 februari 2024 416 uur bedraagt;

3. verklaart voor recht dat [de werknemer] geen recht had op de tantième van € 40.833,33 bruto alsmede op de daaraan gekoppelde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en veroordeelt [de werknemer] om binnen 14 dagen na dagtekening – althans betekening van de in dezen te wijzen beschikking - tegen behoorlijke bewijs van kwijting, aan [de werkgever] terug te betalen het netto-equivalent van € 40.833,33 bruto alsmede het netto-equivalent van de daaraan gekoppelde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, dit te vermeerderen met de betaalde wettelijke rente over deze som vanaf de datum dat dit bedrag door [de werkgever] aan [de werknemer] is betaald tot de dag der algehele voldoening;

4. veroordeelt [de werknemer] tot terugbetaling van de ingevolge de vernietigde beschikking aan [de werkgever] betaalde proceskosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van die kosten door [de werkgever] tot de dag van terugbetaling;

5. verklaart deze beschikking voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

6. compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7. wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en M.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2024.