ECLI:NL:GHSHE:2023:995

• Datum uitspraak: 28 maart 2023
• Publicatiedatum: 28 maart 2023
• Zaaknummer: 200.288.403_01 en 200.291.030_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.E.L.J.C. Verbunt; Z.D. van Heesen-Laclé; C.B.M. Scholten van Aschat
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake geldleningen en participatie in vastgoedproject met betrekking tot onrechtmatige handelingen en ontbinding van overeenkomsten

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, gaat het om een hoger beroep van [X Holding B.V.] tegen [geintimeerde] en M7 Development B.V. De zaak betreft diverse overeenkomsten met betrekking tot geldleningen en participatie in een vastgoedproject. [X Holding B.V.] heeft een lening van € 500.000,- verstrekt aan M7, met een provisie van € 500.000,-. Na het overlijden van [persoon A], de echtgenoot van [geintimeerde], ontstonden er geschillen over de uitvoering van de overeenkomsten en de ontbinding daarvan. Het hof oordeelt dat de ontbinding van de Oktober Overeenkomst door [geintimeerde] gerechtvaardigd was, omdat [X Holding B.V.] haar verplichtingen niet nakwam. Het hof wijst de vorderingen van [X Holding B.V.] af en bevestigt de beslissing van de rechtbank. In de zaak tussen M7 en [X Holding B.V.] oordeelt het hof dat de betaling van de provisie onverschuldigd was en veroordeelt [X Holding B.V.] tot terugbetaling van € 500.000,- aan M7. De kosten van de procedure worden toegewezen aan de in het ongelijk gestelde partij.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

arrest van 28 maart 2023

in de zaak met nummer 200.288.403/01 van

[X Holding B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [X Holding B.V.] ,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,

tegen

[geintimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 november 2020 (hierna: het bestreden vonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [X Holding B.V.] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en onder meer [geintimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

en in de zaak met nummer 200.291.030/01 van

M7 Development B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

appellante,

hierna aan te duiden als M7

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

[X Holding B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [X Holding B.V.] ,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het bestreden vonnis, zoals dat door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch ook is gewezen tussen [X Holding B.V.] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie enerzijds en M7 als gevoegde partij aan de zijde van [geintimeerde] als ook als tussenkomende partij anderzijds.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/343957 / HA ZA 19-179)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2. De procedures in hoger beroep

Het verloop van de procedures in hoger beroep blijkt uit:

• de op verzoek van [X Holding B.V.] uitgebrachte dagvaarding van 6 januari 2021;
• de op verzoek van M7 uitgebrachte dagvaarding van 19 januari 2021;
• de memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis van [X Holding B.V.] in de procedure met nummer 200.288.403/01;
• de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grief in incidenteel appel van [geintimeerde] in de procedure met nummer 200.288.403/01;
• het processtuk van M7 in de procedure met nummer 200.291.030/01 met als kop ‘incident tot voeging ex artikel 222 Rv, tevens memorie van grieven’;
• de incidentele antwoordconclusie van [X Holding B.V.] in de procedure met nummer 200.291.030/01;
• de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [X Holding B.V.] in de procedure met nummer 200.288.403/01;
• de memorie van antwoord van [X Holding B.V.] in de procedure met nummer 200.291.030/01;
• het tussenarrest van 31 augustus 2021 in de procedure met nummer 200.291.030/01;
• de mondelinge behandeling in de beide procedures op 26 juni 2022, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd
• de brief van mr. Van Voskuilen van 14 maart 2023 met bijgevoegd het tijdens de mondelinge behandeling door het hof ter completering van het dossier opgevraagde vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 augustus 2020, aan partijen bekend.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, en daarmee ook op de in hoger beroep door [X Holding B.V.] vermeerderde eis.

3. De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geintimeerde] is bestuurder en aandeelhouder van M7 , een onderneming op het gebied van vastgoedontwikkeling. De activiteiten in deze onderneming werden aanvankelijk feitelijk (voornamelijk) aangestuurd door de echtgenoot van [geintimeerde] , [persoon A] (hierna: [persoon A] ). [persoon A] is op 28 augustus 2018 overleden.

b. [X Holding B.V.] wordt bestuurd door [persoon B] (hierna: [persoon B] ).

c. In 2016 verkreeg M7 van het gemeentelijk havenbedrijf Amsterdam een optierecht voor ondererfpacht, te benutten voor de bouw van een hotel: project Westpoort .

d. Op 8 november 2016 heeft [X Holding B.V.] een lening van € 500.000,- verstrekt aan M7 , waarover M7 naast 5% rente per jaar een provisie van € 500.000,- verschuldigd was. Daarover was in de geldleenovereenkomst het volgende opgenomen:

“3.3 Leningnemer is voorts aan Leningverstrekker een provisie verschuldigd van EUR 500.000,- te voldoen bij het einde van de Lening.

3.4.

Leningverstrekker is ten allen tijde bevoegd, doch niet verplicht, te besluiten om (ten minste) het in artikel 3.3 vermelde bedrag te investeren in een van de (ontwikkel)projecten van Leningnemer, indien Leningverstrekker daartoe wenst over te gaan zal zij daartoe tijdig voor het einde van de Lening met Leningnemer nadere afspraken maken, welke schriftelijk zullen worden vastgelegd. Vorenstaande ontslaat Leningnemer niet van haar verplichting tot betaling van de provisie tenzij zulks schriftelijk door Leningverstrekker aan Leningnemer is meegedeeld.”

e. [geintimeerde] en haar echtgenoot hadden het geld van deze lening aan M7 nodig omdat zij een privéwoning hadden gekocht, maar geen bancaire lening konden verkrijgen om de koopprijs mee te betalen. Zij hebben [X Holding B.V.] zekerheid verschaft met onder meer een persoonlijke borgstelling en een eerste hypotheekrecht op hun woning.

f. In een ‘intentieovereenkomst’ van 30 januari 2018, ondertekend door onder andere [geintimeerde] , [persoon A] en [persoon B] , werd als doelstelling verwoord dat de vennootschappen van [persoon A] en [persoon B] nader wensten samen te werken. In die overeenkomst werd vastgesteld dat [X Holding B.V.] de eerdere lening aan M7 zou verhogen met € 700.000,- en dat [X Holding B.V.] een belang zou gaan verkrijgen van 17,5% in een nog op te richten vennootschap waarin het project Westpoort zou worden ondergebracht: een project waarvan de winstpotentie werd begroot op ruim € 80 miljoen. Voor dit aandelenbezit zou [X Holding B.V.] te zijner tijd € 1 miljoen gaan betalen door omzetting van € 500.000,- van de lening aan M7 en door omzetting van de door M7 over de geldlening van 8 november 2016 te betalen provisie van € 500.000,-.

g. In een addendum op de intentieovereenkomst spraken genoemde partijen op 12 juni 2018 aanvullend af dat [X Holding B.V.] nog eens € 750.000,- extra zou storten en dat haar aandeel in het project Westpoort met 10% zou worden verhoogd tot 27,5%. Een eerder afgesproken maximering van het winstaandeel van [X Holding B.V.] tot € 45 miljoen werd geschrapt.

h. [geintimeerde] heeft vervolgens op 4 juli 2018 de projectvennootschap Port City Hub 1 BV opgericht (hierna: Port City Hub). Het project Westpoort is vanuit M7 overgedragen aan Port City Hub. De aandelen van Port City Hub werden vanaf 2 november 2018, via Haagsche Bosch Holding BV (hierna: Haagsche Bosch Holding), gehouden door Nomeij Holding BV (hierna: Nomeij Holding). De aandelen van Nomeij Holding waren in het bezit van [geintimeerde] (90%) en [persoon D] (10%), een bevriende relatie van de echtgenoot van [geintimeerde] (hierna: [persoon D] ).

i. Op 4 juli 2018 heeft [X Holding B.V.] in een addendum op de geldleenovereenkomst van 8 november 2016 een aanvullende lening verstrekt aan M7 van € 750.000,- zoals afgesproken op 12 juni 2018. Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de totale lening aan M7 , die inmiddels was opgelopen tot € 1,95 miljoen, heeft [X Holding B.V.] een pandrecht verkregen op de aandelen Port City Hub. Er werden nog geen aandelen aan [X Holding B.V.] geleverd. Dat zou pas gebeuren nadat de ondererfpachtovereenkomst met het havenbedrijf zou zijn ondertekend, omdat de gemeente Amsterdam het optierecht zou kunnen intrekken bij wijziging in de eigendom of zeggenschap van de bovenliggende vennootschap.

j. Begin oktober 2018, enkele weken na het overlijden van [persoon A] , hebben [persoon B] en [geintimeerde] , namens nader door hen te benoemen entiteiten, een stuk ondertekend met het opschrift ‘Koop belang “ Westpoort ” 2018-10’ (hierna: de Oktober Overeenkomst). De Oktober Overeenkomst hield onder meer in dat [X Holding B.V.] (via Haagsche Bosch Holding en Port City Hub) een aanvullend belang van 25% in het project Westpoort zou krijgen voor de prijs van € 1.200.000,-. Daarvan zou € 700.000,- worden voldaan door verrekening met de tweede lening (na ondertekening van de ondererfpachtovereenkomst). De overige € 500.000,- zou per bank worden voldaan (nadat aan een aantal structuurvereisten zou zijn voldaan). Het belang van [X Holding B.V.] in het project Westpoort zou daarna uitkomen op 52,5%.

k. Per 25 oktober 2018 is [persoon C] (hierna: [persoon C] ) door [geintimeerde] in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van Haagsche Bosch Holding en Port City Hub (productie 9 bij de inleidende dagvaarding).

l. In november 2018 heeft [X Holding B.V.] [geintimeerde] er op aangesproken dat de stichtingskosten van project Westpoort te laag waren begroot en dat de winstpotentie van het project lager zou gaan uitvallen dan de ruim € 80 miljoen die [X Holding B.V.] eerder door haar echtgenoot was voorgehouden. Hierover heeft op 19 november 2018 en 3 december 2018 overleg plaatsgevonden. In het overleg op 3 december 2018 gaf [X Holding B.V.] aan aanvullende voorwaarden te willen stellen. Een vervolgoverleg werd gepland op 18 december 2018.

m. Op 17 december 2018 in de namiddag, kort voor het op 18 december 2018 geplande vervolgoverleg, ontving [geintimeerde] een mailbericht van [X Holding B.V.] (productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie) met onder meer de volgende inhoud:

“Zoals eerder met [persoon D] [ [persoon D] , hof]
besproken klopt de aan ons overhandigde Stiko door M7 Development/Lani BV ( [persoon A] ) niet.

Wij zijn destijds op deze cijfers afgegaan voor het verstrekken van gelden aan [persoon A] , zie ook de eerder getekende overeenkomst.

Nu wij noodgedwongen ons intensiever met het project Westpoort zijn gaan bemoeien, lees het project trekken, blijkt dat de Stiko veel te rooskleurig is opgesteld dan het ooit had kunnen worden. Mijn vermoeden is dan ook dat deze cijfers bewust te rooskleurig zijn opgesteld omdat wij anders vanaf het begin geen gelden hadden verstrekt aan [persoon A] .

Om heel eerlijk te zijn is [persoon B] [hof: [persoon B] ]
klaar met dit project maar ik heb toch nog een voorstel kunnen uitwerken waarbij ik van mening ben dat mocht het project alsnog winst opleveren, zoals destijds door [persoon A] [hof: [persoon A] ]
was gedacht, Nomeij Holding dan ook een groot aandeel ontvangt. Let wel: bij een verlies is er maar 1 partij die daadwerkelijk veel geld verliest en dat is [persoon B] !

Om zowel onze positie als jullie positie in verhouding te brengen qua risico en inbreng zijn wij genoodzaakt om aanvullende voorwaarden te stellen. Uitsluitend tegen deze voorwaarden, die nog in de samenwerkingsovereenkomst dienen te worden uitgewerkt, zijn wij bereid meer gelden ter beschikking te stellen en ook om het project tot een goed einde te brengen. (…).”

Als bijlage bij deze mail trof [geintimeerde] een document aan met het opschrift ‘Aanvullende voorwaarden Koop Belang “ Westpoort ” 2018-10.2018-12’ (productie 22 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). In dit document stonden de aanvullende voorwaarden die [X Holding B.V.] stelde om met het project verder te gaan. Eén van die voorwaarden was dat het belang van [persoon B] zou worden uitgebreid van 52,5% naar 75% om niet. Andere voorwaarden hadden betrekking op onder meer de verstrekte leningen, renteafspraken, voorloopkosten en de juridische (vennootschaps)structuur.

n. [geintimeerde] heeft die avond in een mail aan [X Holding B.V.] laten weten de afspraak van de volgende dag te willen verzetten, omdat [persoon D] met vakantie was en zij zich wilde bezinnen (productie 24 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie).

o. Per 18 december 2018 is [persoon C] door [geintimeerde] uitgeschreven als bestuurder van Haagsche Bosch Holding en Port City Hub (productie 11 bij de inleidende dagvaarding).

p. Op 21 december 2018 stuurde [X Holding B.V.] een mail aan [geintimeerde] met als bijlage een nota van aflossing d.d. 27 december 2018, gericht aan M7 , voor de totale leensom van € 1,95 miljoen plus de openstaande rente van € 47.934,98, te betalen vóór 1 januari 2019 (productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). [X Holding B.V.] gaf hierbij aan bij het uitblijven van een tijdige reactie van [geintimeerde] aanspraak te zullen maken op deze bedragen:

“Aangezien wij niets meer horen van [geintimeerde] [hof: [geintimeerde] ]
rest mij niets anders dan de reeds eerder aangekondigde te verwachte bijschrijvingen ook daadwerkelijk te gaan claimen.

Heb de nota van afrekening nog opgehouden tot 27 december maar as donderdag kan ik niet anders dan de nota van afrekening er uit te doen.

Hoop oprecht dat het niet zover hoeft te komen dat we de woning dienen uit te winnen want het hoeft absoluut niet zo te lopen.

Blijf van mening dat [geintimeerde] aan het einde van de rit nog altijd een mooie cheque ontvangt voor het doorknippen van het lintje.

Weet niet wanneer je terug komt maar ben de komende dagen voor jou bereikbaar.

Nog een fijne tijd en uiteraard fijne feestdagen.”

q. Op 27 december 2018 heeft de accountant van [geintimeerde] per e-mail aan [X Holding B.V.] gevraagd naar de grondslag van de terugvordering (productie 26 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). [X Holding B.V.] heeft later die dag laten weten dat als [geintimeerde] geen contact wenste, [X Holding B.V.] het project zou stoppen en de geleende bedragen overeenkomstig de leningsvoorwaarden zou opeisen. [X Holding B.V.] gaf aan dat de enige mogelijkheid om nog zaken te bespreken zou zijn de volgende ochtend.

r. Op 28 december 2018 heeft de advocaat van [geintimeerde] en M7 een mail gestuurd aan [X Holding B.V.] met onder meer de vraag of het feit dat [X Holding B.V.] de geleende gelden terugvorderde, betekende dat zij de Oktober Overeenkomst slechts opvatte als een vrijblijvende intentieverklaring en niet als een partijen bindende overeenkomst (productie 28 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). Naar aanleiding hiervan vond telefonisch contact plaats. De advocaat van [geintimeerde] heeft direct na dit telefoongesprek de inhoud van dat gesprek in een mailbericht aan [X Holding B.V.] bevestigd (productie 29 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie) en daarin geschreven dat [X Holding B.V.] zou hebben aangegeven een persoonlijk gesprek te willen met [geintimeerde] en dat als [geintimeerde] dat niet wenste, dat [X Holding B.V.] dan niet anders kon dan het geleende geld opeisen.

s. Bij brief van 2 januari 2019 heeft de advocaat van [geintimeerde] [X Holding B.V.] en [persoon B] onder meer gesommeerd uiterlijk 8 januari 2019 ondubbelzinnig te bevestigen dat de verplichtingen uit hoofde van de Oktober Overeenkomst door hen zullen worden nagekomen (onderdeel van productie 30 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). Opnieuw heeft telefonisch contact plaatsgevonden waarbij [X Holding B.V.] heeft aangegeven eerst met [geintimeerde] te willen spreken over de gevolgen van de verkeerde informatie over het winstpotentieel van het project.

t. Op 9 januari 2019 hebben [geintimeerde] en M7 bij brief van hun raadsman die was vergezeld van zeven (7) bijlagen (onderdeel van productie 31 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie) onder meer de Oktober Overeenkomst ontbonden.

u. Op diezelfde dag heeft [geintimeerde] de aandelen van Haagsche Bosch Holding in Port City Hub verkocht en overgedragen aan een derde, voor een koopprijs van € 8 miljoen.

v. Op 10 januari 2019 ontving [X Holding B.V.] van M7 een bedrag van € 1.997.934,98 conform de nota van aflossing van 27 december 2018. Daarnaast ontving [X Holding B.V.] ook een bedrag van € 500.000,- (productie 32 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie) dat door M7 werd betaald onder protest en uitdrukkelijk voorbehoud van recht, met een verwijzing naar artikel 3 van de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016 (provisie).

w. Op 15 februari 2019 heeft [X Holding B.V.] [geintimeerde] gedagvaard.

De procedure bij de rechtbank

in conventie

3.2.

In de procedure bij de rechtbank heeft [X Holding B.V.] – samengevat – veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 1.750.000,- gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.

In de kern weergegeven, legde [X Holding B.V.] aan haar vordering ten grondslag dat [geintimeerde] tegenover [X Holding B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Oktober Overeenkomst.

Ook heeft [geintimeerde] onrechtmatig gehandeld doordat zij het project Westpoort , waarvan [X Holding B.V.] 52,5% van de eigendom (en dus van de potentiële winst) zou verkrijgen, op slinkse wijze van [X Holding B.V.] afhandig heeft gemaakt.

[X Holding B.V.] heeft als schadevergoeding minimaal recht op € 1.750.000,-; dat is 52,5% van de koopsom die [geintimeerde] heeft ontvangen voor het project Westpoort , verminderd met het bedrag dat door [geintimeerde] al aan [X Holding B.V.] werd voldaan, aldus nog steeds [X Holding B.V.] ter onderbouwing van haar vordering.

3.3.

[geintimeerde] heeft tegen de vordering van [X Holding B.V.] verweer gevoerd. Daarbij heeft [geintimeerde] ook een bevoegdheidsincident opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Bij tussenvonnis van 13 november 2019 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen. Op wat [geintimeerde] verder bij wege van verweer heeft aangevoerd wordt verderop in dit arrest ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.

[geintimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie een tweetal verklaringen voor recht gevorderd, uitsluitend voor het geval de rechtbank zou oordelen dat:

- de Oktober Overeenkomst als bindend moet worden beschouwd, én

- [geintimeerde] in privé partij is bij die overeenkomst (ondanks dat is gecontracteerd namens een nader aan te wijzen entiteit), én

- [X Holding B.V.] de door [persoon B] aangewezen entiteit is namens wie werd gecontracteerd.

Voor het geval dat dit alles zou komen vast te staan, vorderde [geintimeerde] te verklaren voor recht:

dat [X Holding B.V.] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Oktober Overeenkomst en zodoende aansprakelijk is voor alle schade die [geintimeerde] daardoor heeft geleden en nog zal lijden;

dat de Oktober Overeenkomst op 9 januari 2019 rechtsgeldig door [geintimeerde] is ontbonden.

Verder heeft [geintimeerde] nog gevorderd [X Holding B.V.] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.

[geintimeerde] heeft aan haar vordering in voorwaardelijke reconventie ten grondslag gelegd hetgeen zij in conventie naar voren heeft gebracht over uitlatingen aan de zijde van [X Holding B.V.] waaruit bleek dat [X Holding B.V.] de afspraken uit de Oktober Overeenkomst niet zou nakomen, en over de daarop gevolgde ontbinding door [geintimeerde] .

3.5.

[X Holding B.V.] heeft tegen de vordering van [geintimeerde] in voorwaardelijke reconventie verweer gevoerd. Op dat verweer wordt hierna teruggekomen voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

na tussenkomst M7

3.6.

M7 heeft een incidentele vordering tot voeging en tussenkomst ingesteld. Bij vonnis van 18 december 2019 heeft de rechtbank M7 toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van [geintimeerde] als ook in de hoofdzaak tussen te komen.

M7 heeft eigen vorderingen tegen [X Holding B.V.] ingesteld. Voor het geval niet aan de voorwaardelijke vordering sub 3 zou worden toegekomen, heeft M7 gevorderd:

1.
primair [X Holding B.V.] te veroordelen om aan M7 terug te betalen € 500.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 januari 2019 tot de dag waarop dit bedrag volledig zal zijn voldaan;

2.
subsidiair [X Holding B.V.] te veroordelen om aan M7 terug te betalen € 396.888,12, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 januari 2019 tot de dag waarop dit bedrag volledig zal zijn voldaan.

Op voorwaarde dat in de hoofdzaak tussen [X Holding B.V.] en [geintimeerde] wordt geoordeeld dat de Oktober Overeenkomst bindend was én nadien niet rechtsgeldig is ontbonden, heeft M7 gevorderd:

3. [X Holding B.V.] te veroordelen om aan M7 terug te betalen € 2.497.934,98, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 januari 2019 tot de dag waarop dit bedrag volledig zal zijn voldaan.

Tot slot vordert M7 veroordeling van [X Holding B.V.] in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Verkort weergegeven, heeft M7 aan haar
primaire vordering (sub 1) ten grondslag gelegd dat het nooit is gekomen tot een duidelijke afspraak over de provisie en voor zover dit wel het geval was, is deze afspraak door de ontbinding van de Oktober Overeenkomst komen te vervallen. [X Holding B.V.] verlangde in de aflosnota van 27 december 2018 ook geen betaling van dit bedrag. Het bedrag van € 500.000,- is onverschuldigd aan [X Holding B.V.] betaald, het is door [X Holding B.V.] te kwader trouw ontvangen en moet (met rente) worden terugbetaald.

Aan haar
subsidiaire vordering (sub 2) heeft M7 ten grondslag gelegd dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat bovenop de contractuele rente van 5% nog eens € 500.000,- nominaal aan rentevergoeding door M7 moest worden betaald, over een nagenoeg risicoloze lening van € 500.000,-. De ‘provisie’ dient daarom te worden gematigd tot een bedrag van niet meer dan € 103.111,88 (aansluitend bij de norm voor woekerrente) of tot een bedrag dat overeenkomt met 12% rente, aansluitend bij de stelling van [X Holding B.V.] dat dit percentage destijds als optie met de echtgenoot van [geintimeerde] zou zijn besproken. Het verschil moet door [X Holding B.V.] (met rente) worden terugbetaald.

Ter onderbouwing van de
voorwaardelijke vordering (sub 3) heeft M7 aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat in het geval de juridische verhoudingen tussen [X Holding B.V.] en [geintimeerde] nog altijd worden beheerst door de Oktober Overeenkomst en de daaraan voorafgaande intentieovereenkomst en het addendum, dan betekent dit dat alle door [X Holding B.V.] aan M7 verstrekte leningen zijn kwijtgescholden – althans in de verkrijgingsprijs voor de aandelen zijn geconverteerd – en is het bedrag van € 2.497.934,98 op 9 januari 2019 door M7 onverschuldigd aan [X Holding B.V.] betaald. In dat geval moet dit bedrag (met rente) door [X Holding B.V.] worden terugbetaald.

3.7.

[X Holding B.V.] heeft tegen de vordering van M7 verweer gevoerd. Op wat zij in dat verband naar voren heeft gebracht wordt hierna teruggekomen, voor zover dat in dit hoger beroep van belang is.

3.8.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [X Holding B.V.] afgewezen en [X Holding B.V.] in de proceskosten veroordeeld op de wijze zoals in het dictum is opgenomen, in reconventie vastgesteld dat de voorwaarden voor het instellen van de vorderingen niet zijn vervuld en [geintimeerde] in de proceskosten veroordeeld op de wijze zoals in het dictum is opgenomen, en in de tussenkomst de vorderingen van M7 sub 1 en sub 2 afgewezen, vastgesteld dat de voorwaarde voor het instellen van de vordering onder 3 niet is vervuld en M7 in de proceskosten veroordeeld op de wijze zoals in het dictum is opgenomen.

Het onder nummer 200.288.403/01 aanhangige hoger beroep en het onder nummer 200.291.030/01 aanhangige hoger beroep

3.9.

[X Holding B.V.] heeft in de procedure met nummer 200.288.403/01 vier grieven aangevoerd, genummerd I tot en met IV en steeds voorzien van een toelichting, als ook haar eis gewijzigd. [X Holding B.V.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de conventionele vordering is afgewezen en gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof, opnieuw rechtdoende, [geintimeerde] veroordeelt om aan [X Holding B.V.] te voldoen een bedrag van € 2.913.750,- conform de vermeerdering van eis dan wel het bedrag van € 1.750.000,- als gevorderd, met rente en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.10.

[geintimeerde] heeft de grieven van [X Holding B.V.] gemotiveerd bestreden. Op wat [geintimeerde] in dat verband heeft aangevoerd, wordt hierna teruggekomen voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. Daarnaast heeft [geintimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij één (1) grief aangevoerd, voorzien van een toelichting. [geintimeerde] heeft geconcludeerd op de wijze zoals weergegeven op pagina 17 van haar memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grief in incidenteel appel.

3.11.

[X Holding B.V.] heeft zich wat betreft de grief van [geintimeerde] in het incidenteel hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof.

3.12.

M7 heeft in de gevoegde procedure met nummer 200.291.030/01 drie grieven aangevoerd, steeds vergezeld van een toelichting, en heeft daarbij de drie door haar in de procedure bij de rechtbank geïntroduceerde vorderingen centraal gesteld. M7 heeft geconcludeerd op de wijze zoals weergegeven op de pagina’s 10 (vanaf ‘IN DE HOOFDZAAK’) en 11 van haar memorie van grieven.

3.13.

[X Holding B.V.] heeft de grieven van M7 gemotiveerd bestreden. Op wat [X Holding B.V.] in dat verband heeft aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

3.14.

In de procedure met nummer 200.288.403/01 is het principaal hoger beroep door [X Holding B.V.] niet op goede gronden ingesteld. [geintimeerde] heeft daarin op goede gronden incidenteel hoger beroep ingesteld. In de procedure met nummer 200.291.030/01 heeft M7 op goede gronden hoger beroep ingesteld. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom en in hoeverre dat zo is. Het hof zal daarbij eerst de principale grieven en de incidentele grief in de procedure met nummer 200.288.403/01 behandelen. Daarna zal het hof ingaan op de grieven in de procedure met nummer 200.291.030/01.

Het hoger beroep in de zaak met nummer 200.288.403/01 tussen [X Holding B.V.] en [geintimeerde]

Principale grief I

3.15.

Met principale grief I komt [X Holding B.V.] op tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. Daarin verwerpt de rechtbank de primaire juridische grondslag van [X Holding B.V.] voor haar vordering, te weten dat [geintimeerde] haar contractuele verplichtingen uit de Oktober Overeenkomst niet is nagekomen. Daartoe overweegt de rechtbank, samengevat, dat niet is gesteld of gebleken dat [geintimeerde] door ondertekening van de Oktober Overeenkomst een persoonlijke contractuele verplichting is aangegaan om het aandeel in het project Westpoort dat [X Holding B.V.] toekomt, aan [X Holding B.V.] te verstrekken. Met de verkoop van de aandelen Port City Hub aan een derde is door [geintimeerde] daarom geen eigen contractuele verplichting uit de Oktober Overeenkomst geschonden. Daarbij komt dat deze overeenkomst op 9 januari 2019 rechtsgeldig door [geintimeerde] (en M7 ) is ontbonden.

3.16.

Ter toelichting op principale grief I voert [X Holding B.V.] aan, zakelijk weergegeven, dat zij vooruitlopend op de voorgenomen participatie als aandeelhouder in Port City Hub voor (uiteindelijk in totaal) 52,5% financiering aan M7 ter beschikking heeft gesteld als ook zich heeft gecommitteerd voor een bedrag van additioneel minimaal € 3 miljoen. Dat deed zij op basis van aan haar destijds door [persoon A] gepresenteerde berekeningen waaruit bleek dat de geprognosticeerde winst op het project Westpoort € 80 miljoen zou bedragen. Hoewel [X Holding B.V.] daarmee formeel nog geen (indirect) aandeelhouder van Port City Hub was, was zij dat materieel al wel.

Na het overlijden van [persoon A] en na het sluiten van de Oktober Overeenkomst bleek dat de winst mogelijk maar € 20 miljoen zou zijn, zo betoogt [X Holding B.V.] verder. Daarom was het niet meer dan redelijk dat [X Holding B.V.] over deze kwestie overleg wilde voeren. Daarbij was, anders dan de rechtbank aanneemt, van frictie tussen partijen geen sprake.

[X Holding B.V.] stuurde aan op nadere onderhandelingen over de participatieverhoudingen. Nu zij de partij was die alle financiële risico’s liep en de uitvoering van het project Westpoort ter hand zou gaan nemen, was het niet onaannemelijk dat [geintimeerde] akkoord zou gaan met een verdere verwatering van haar aandeel. Achteraf is echter gebleken dat [geintimeerde] een dubbele agenda had. Zij was inmiddels in contact gekomen met een potentiële koper voor het project Westpoort .

[X Holding B.V.] is tegenover [geintimeerde] niet in verzuim geweest, zo vervolgt [X Holding B.V.] haar betoog. Evenmin heeft [X Holding B.V.] [geintimeerde] goede redenen gegeven om te vrezen dat [X Holding B.V.] haar contractuele verplichtingen niet zou nakomen. Uit de gevoerde correspondentie blijkt dat iedere voorwaarde die [X Holding B.V.] heeft gesteld, steeds was onder de uitdrukkelijke bepaling dat overleg met [geintimeerde] moest plaatsvinden. De weigerachtige houding van [geintimeerde] ten aanzien van het door [X Holding B.V.] gewenste overleg gaf [X Holding B.V.] aanleiding om [geintimeerde] te wijzen op de nadelige consequenties die daaraan verbonden konden zijn. [X Holding B.V.] heeft op geen enkel moment kenbaar gemaakt dat zij de Oktober Overeenkomst daadwerkelijk wilde opzeggen. Daags voor de ontbinding daarvan zijdens [geintimeerde] bij e-mail van haar raadsman van 9 januari 2019 heeft de raadsman van [X Holding B.V.] Holding per e-mail nog expliciet aan de raadsman van [geintimeerde] bevestigd dat [X Holding B.V.] in beginsel gewoon wenste na te komen (productie 1 bij memorie van grieven). Gelet op de onderhandelingen die tussen partijen moesten worden gevoerd over de ontstane situatie kon van [X Holding B.V.] echter niet worden verlangd dat zij op dat moment schriftelijk aan [geintimeerde] zou verklaren dat zij op voorhand en geheel onverplicht de betalingen die stonden gepland voor mei 2019 onverkort zou verrichten.

Bij de verkoop van het belang in Port City Hub heeft [geintimeerde] [X Holding B.V.] op slinkse wijze buitenspel gezet, met omzeiling van het op haar aandelen gevestigde pandrecht en met heimelijke uitschrijving van [persoon C] als bestuurder van Port City Hub en Haagsche Bosch Holding.

Uit het in de toelichting op principale grief I geschetste feitencomplex volgt ondubbelzinnig en zonder enige twijfel dat [geintimeerde] [X Holding B.V.] moedwillig aan de kant heeft geschoven om op die manier € 8.000.000,- voor de aandelen in Port City Hub te krijgen zonder het aandeel van [X Holding B.V.] te respecteren, aldus nog steeds [X Holding B.V.] in haar toelichting op principale grief I.

3.17.

Principale grief I slaagt niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.

3.18.

De kernbevinding in de met principale grief I aangevochten rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis is dat niet gesteld of gebleken is dat [geintimeerde] door ondertekening van dit stuk een persoonlijke verplichting is aangegaan om het aandeel in project Westpoort dat [X Holding B.V.] toekomt, aan [X Holding B.V.] te verstrekken. Dat baseert de rechtbank op, kort gezegd, de omstandigheid dat de Oktober Overeenkomst door [geintimeerde] is ondertekend namens partij “ [persoon A] ” en deze in de aanhef ervan expliciet is gedefinieerd als een door [geintimeerde] nader te benoemen entiteit. Met wat [X Holding B.V.] in de memorie van grieven ter toelichting op principale grief I aanvoert, weerspreekt zij niet de zojuist bedoelde kernbevinding van de rechtbank en de omstandigheid waarop deze is gebaseerd. Een en ander kan er dus ook niet toe leiden dat principale grief I slaagt. Daarbij is het volgende van belang.

3.19.

Zoals in de vorige rechtsoverweging is geconstateerd, is de hiervoor aangehaalde kernbevinding van de rechtbank niet al bestreden met wat [X Holding B.V.] in de memorie van grieven ter toelichting op principale grief I aanvoert (en overigens heeft [X Holding B.V.] dat ook elders in de memorie van grieven niet gedaan). [X Holding B.V.] heeft dat voor het eerst pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling na antwoord gedaan, en dat dan met het betoog, zakelijk weergegeven, dat partijen hebben getracht alle kwesties die zagen op de ontwikkeling en de afwikkeling van de herstructurering in de Oktober Overeenkomst vast te leggen. Wat [X Holding B.V.] betreft was [geintimeerde] daarom wel degelijk ook persoonlijk gebonden om uitvoering te geven aan de daarin door partijen gemaakte afspraken. Uit de Oktober Overeenkomst volgt niet dat de verplichtingen alleen toezien op de door [geintimeerde] te benoemen entiteit. Partijen hebben in dit stuk uitdrukkelijk beoogd om naast de bij de ontwikkeling van het optierecht te betrekken entiteiten ook alle privépersonen te benoemen. [geintimeerde] heeft de Oktober Overeenkomst immers expliciet getekend onder het kopje “voor akkoord [persoon A] ”, zowel in privé als in haar hoedanigheid van bestuurder van Port City Hub en Haagsche Bosch Holding, aldus nog steeds [X Holding B.V.] (pleitnota mr. Van Voskuilen, randnummers 23/24).

3.20.

Dit nadere betoog kan [X Holding B.V.] niet baten. Daarmee lanceert [X Holding B.V.] immers in feite een nieuwe grief, en dat dus pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling. Dat is, in het licht van de tweeconclusie-regel en – meer algemeen – de eisen van een goede procesorde, te laat. Hetgeen [X Holding B.V.] met die nieuwe grief aanvoert, dient procesrechtelijk daarom buiten beschouwing te blijven en kan alleen al om die reden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.21.

Maar zelfs als deze nieuwe grief – ondanks het voorgaande en ten overvloede – wel in de beoordeling wordt betrokken, slaagt zij niet. Daarbij stelt het hof voorop dat de vraag of [geintimeerde] persoonlijk als partij bij de Oktober Overeenkomst is aan te merken en daaraan gebonden is, afhangt van wat partijen daaromtrent over en weer hebben verklaard en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; bij de beantwoording daarvan zijn alle omstandigheden van het geval van belang (de zogeheten ‘Haviltex’-maatstaf, volgend uit HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 en sindsdien vaste rechtspraak). Op grond van artikel 150 Rv is het aan [X Holding B.V.] om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat [geintimeerde] in privé partij is geworden bij de Oktober Overeenkomst. Met inachtneming hiervan is [geintimeerde] in privé naar het oordeel van het hof niet aan te merken als partij bij de Oktober Overeenkomst. Als partijen bij de overeenkomst gelden immers ‘ [persoon B] ’ en ‘ [persoon A] ’. Dat volgt uit de definitie van ‘Partijen’ op blad 1 van de Oktober Overeenkomst, uit de omstandigheid dat bij het vastleggen in de verdere bepalingen van de Oktober Overeenkomst van de contractuele verplichtingen steeds over ‘ [persoon B] ’ en ‘ [persoon A] ’ wordt gesproken en uit de omstandigheid dat ook bij de ondertekening voor akkoord van de Oktober Overeenkomst wordt gesproken over ‘voor akkoord [persoon B] ’ en ‘voor akkoord [persoon A] ’. Partij ‘ [persoon A] ’ is op blad 1 van de Oktober Overeenkomst gedefinieerd als ‘een nader te benoemen entiteit door [geintimeerde] [persoon A] ’. Ook partij ‘ [persoon B] ’ is gedefinieerd als ‘een nader te benoemen entiteit’, ditmaal door ‘ [persoon B] ’. Uit een en ander volgt naar het oordeel van het hof dat partijen bij het aangaan van de Oktober Overeenkomst de bedoeling hadden dat nader te benoemen entiteiten de contractspartijen zouden worden, en niet [geintimeerde] in privé of [persoon B] in privé. Daaraan kan wat [X Holding B.V.] in het kader van haar nadere grief nog naar voren heeft gebracht, niet afdoen. In dat verband acht het hof ook van belang dat niet in geschil is dat [X Holding B.V.] de vennootschap is die door [persoon B] is benoemd als de entiteit in de zin van de Oktober Overeenkomst, hetgeen de hiervoor genoemde bedoeling van partijen verder schraagt.

3.22.

Verder is door [X Holding B.V.] geen beroep gedaan - althans niet op een voldoende kenbare wijze – op het bepaalde in artikel 3:67 lid 1 en lid 2 BW over het aangaan van een overeenkomst namens een nader te noemen volmachtgever, terwijl door haar ook geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden zijn gesteld die – in het licht van het bepaalde in artikel 25 Rv over de ambtshalve aanvulling door de rechter van rechtsgronden – tot een voor [X Holding B.V.] gunstige toepassing van artikel 3:67 lid 1 en lid 2 BW kan leiden. Niet gesteld of anderszins gebleken is immers dat de Oktober Overeenkomst een termijn bevat waarbinnen [geintimeerde] – aangeduid als: [geintimeerde] [persoon A] – de betreffende entiteit moest voordragen. Evenmin is gesteld of op andere wijze gebleken dat een anderszins geldende termijn, als bedoeld in artikel 3:67 lid 1 BW, voor het benoemen door [geintimeerde] van een entiteit die als contractspartij zal optreden, is overschreden. Een en ander betekent dat het bepaalde in artikel 3:67 lid 2 BW geen toepassing vindt. Ook hierom moet het er voor worden gehouden dat [geintimeerde] de Oktober Overeenkomst niet persoonlijk is aangegaan, maar voor een door haar nog nader aan te wijzen entiteit. [geintimeerde] is daarom niet persoonlijk aan de Oktober Overeenkomst gebonden. Van schending door [geintimeerde] in privé van in de Oktober Overeenkomst opgenomen verplichtingen kan daarom geen sprake zijn. [geintimeerde] kan dan ook niet door [X Holding B.V.] op die grond worden aangesproken.

3.23.

De conclusie is dat principale grief I en de nadere principale grief – voor zover deze procesrechtelijk al toelaatbaar is, wat als gezegd naar het oordeel van het hof niet zo is –zonder succes zijn voorgedragen.

Principale grieven II en III

3.24.

Met de principale grieven II en III komt [X Holding B.V.] op tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis. Daarin beoordeelt de rechtbank de subsidiaire grondslag die [X Holding B.V.] voor haar vordering aanvoert, te weten dat [geintimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het project Westpoort , waarvan [X Holding B.V.] 52,5% van de eigendom en de winst zou verkrijgen, op slinkse wijze van [X Holding B.V.] afhandig te maken en daarbij kennelijk te hopen dat [X Holding B.V.] genoegen zou nemen met een terugbetaling van de openstaande leningen. Daarbij overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 dat dit beroep op onrechtmatig handelen niet kan slagen. Dat werkt de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 4.5 als ook in de daarop volgende rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10, verder uit. Rechtsoverweging 4.11 bevat de algehele conclusie dat er geen grond is om [geintimeerde] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [X Holding B.V.] .

3.25.

Ter toelichting op de principale grieven II en III betoogt [X Holding B.V.] – zakelijk samengevat zoals het hof dat betoog verstaat - dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank van mening is dat [X Holding B.V.] niet zou hebben toegelicht of uitgewerkt op welke wijze [geintimeerde] tegenover [X Holding B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld.

[geintimeerde] was ermee bekend dat de reden waarom [X Holding B.V.] formeel nog geen (indirect) aandeelhouder van Port City Hub was geworden, was gelegen in de omstandigheid dat partijen beducht waren voor een mogelijke intrekking door het Havenbedrijf Amsterdam van het aan Port City Hub verleende optierecht bij tussentijdse wijziging van de aandeelhouders- en zeggenschapsverhoudingen. [X Holding B.V.] had in die fase echter al wel bijna € 2.000.000,- in het project Westpoort gestoken. Ook was [geintimeerde] ermee bekend dat haar overleden echtgenoot de winstpotentie van het project Westpoort te rooskleurig had voorgesteld. [X Holding B.V.] heeft onbetwist aangevoerd dat wijlen [persoon A] indertijd een winst heeft voorgespiegeld van € 80.000.000,- op basis van een achteraf gezien hoogstwaarschijnlijk foutieve Stiko. Het lag op de weg van [geintimeerde] om de juistheid van de Stiko aan te tonen. Dat [X Holding B.V.] hierbij geen beroep op dwaling heeft gedaan, geeft aan dat [X Holding B.V.] nog niet toe was aan beëindiging van de Oktober Overeenkomst. Het had immers ook kunnen blijken dat de oorspronkelijke Stiko wel juist was. Dan hadden partijen de bespreking over nadere voorwaarden snel kunnen afsluiten.

[geintimeerde] heeft de omstandigheid dat [X Holding B.V.] de precieze aandeelhouders- en zeggenschapspositie van [geintimeerde] ter discussie stelde naar aanleiding van de veranderde winstverwachting voor het project Westpoort , aangegrepen om met kunst- en vliegwerk de aandelen in Port City Hub met veel winst voor zichzelf te verkopen en leveren aan een derde partij ( [persoon E] ), zo vervolgt [X Holding B.V.] haar betoog. Dat stond [geintimeerde] op grond van de gemaakte afspraken echter niet vrij. Formeel was [geintimeerde] bij de Oktober Overeenkomst geen partij, maar daarbij gaat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij dat [geintimeerde] 100% erfgenaam was van wijlen [persoon A] , die de Oktober Overeenkomst persoonlijk heeft getekend. Op die manier is [geintimeerde] partij geworden bij de Oktober Overeenkomst.

Door de aandelen in Port City Hub achter de rug van [X Holding B.V.] om aan een derde te verkopen, schond [geintimeerde] de rechten van [X Holding B.V.] op flagrante wijze. [geintimeerde] had daarmee een dubbele agenda. [geintimeerde] wist ook dat zij buiten [X Holding B.V.] niet tot verkoop aan een derde kon overgaan, omdat [persoon C] als bestuurder stond ingeschreven. Daarom heeft [geintimeerde] [persoon C] laten uitschrijven als bestuurder zonder dat [persoon C] daarvan op de hoogte is gebracht of zich daartegen heeft kunnen verzetten.

[geintimeerde] heeft [X Holding B.V.] met betrekking tot de afspraak op 18 december 2018 aan het lijntje gehouden en deze onder valse voorwendselen afgezegd, zo bepleit [X Holding B.V.] verder. Om formeel een beroep te kunnen doen op artikel 6:83 sub c BW heeft de raadsman van [geintimeerde] bij brief van 2 januari 2019 [X Holding B.V.] gesommeerd om uiterlijk 8 januari 2019 te bevestigen dat [X Holding B.V.] de uit de Oktober Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou nakomen. Om vooraf een dergelijke zekerheid te verlangen, is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [X Holding B.V.] heeft steeds kenbaar gemaakt dat zij maar één doel had, en dat was om de tafel te geraken met [geintimeerde] om de gewijzigde situatie te bespreken. Dat heeft de raadsman van [X Holding B.V.] de raadsman van [geintimeerde] ook laten weten, bij e-mail van 8 januari 2019 (productie 1 bij memorie van grieven). [X Holding B.V.] gaf daarbij te kennen de Oktober Overeenkomst in beginsel gewoon te willen nakomen en dat de interpretatie van [geintimeerde] van de eerder hierover gewisselde correspondentie onjuist was.

Van een weigering door [X Holding B.V.] om te verklaren dat zij bereid was de Oktober Overeenkomst na te komen, was geen sprake. Omdat [geintimeerde] het verzochte overleg bleef weigeren, kon [X Holding B.V.] niet anders dan de druk enigszins opvoeren. Dat [X Holding B.V.] onder die omstandigheden een aflossingsnota heeft gestuurd voor het geval zij de Oktober Overeenkomst zou moeten ontbinden, is dan geen aanleiding om aan te nemen dat er maar twee opties waren, te weten ofwel dat [geintimeerde] zou instemmen met de aanvullende voorwaarden zoals door [X Holding B.V.] aan [geintimeerde] gecommuniceerd met het oog op een op 3 december 2018 met [geintimeerde] te voeren overleg (inleidende dagvaarding, randnummer 7 met verwijzing naar productie 7) ofwel dat [X Holding B.V.] de samenwerking zou beëindigen. [geintimeerde] was helemaal niet uit op een toezegging van [X Holding B.V.] dat zij de Oktober Overeenkomst zou nakomen; zij was erop uit om tot ontbinding daarvan te geraken om zo tot verkoop en levering van de aandelen in Port City Hub aan [persoon E] over te kunnen gaan. Als [geintimeerde] te goeder trouw zou zijn geweest, had zij [X Holding B.V.] bij de onderhandelingen over de voorgenomen aandelenverkoop betrokken en de winst met [X Holding B.V.] gedeeld op basis van de bestaande materiële eigendomsverhoudingen, aldus nog steeds [X Holding B.V.] ter onderbouwing van haar principale grieven II en III.

3.26.

De principale grieven II en III slagen niet. Wat [X Holding B.V.] in dit geding heeft aangevoerd, is onvoldoende om te concluderen dat [geintimeerde] persoonlijk tegenover [X Holding B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld. De redenen daarvoor zijn de volgende.

3.27.

Zoals al volgt uit wat hiervoor in rechtsoverweging 3.24 is overwogen, is het centrale verwijt dat [X Holding B.V.] [geintimeerde] maakt met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen dat [geintimeerde] het project Westpoort , waarvan [X Holding B.V.] 52,5% van de eigendom en de winst zou verkrijgen, op slinkse wijze van [X Holding B.V.] afhandig heeft gemaakt met de kennelijke hoop dat [X Holding B.V.] vervolgens genoegen zou nemen met een terugbetaling van de openstaande leningen. Dit verwijt neemt zodoende tot uitgangspunt dat het project Westpoort al op enigerlei wijze en/of in enigerlei mate (direct dan wel indirect) aan [X Holding B.V.] (in eigendom) toebehoorde; anders valt immers niet in te zien dat het project Westpoort van [X Holding B.V.] afhandig kan zijn gemaakt, laat staan op slinkse wijze, zoals [X Holding B.V.] stelt. Dat uitgangspunt is onjuist. Als door [X Holding B.V.] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat in dit geding immers vast dat met [X Holding B.V.] weliswaar contractueel – op grond van de Oktober Overeenkomst en voorafgaande overeenkomsten – was overeengekomen dat zij op enig moment als (indirect) aandeelhouder zou gaan participeren in de vennootschap waarin het project Westpoort is ondergebracht (Port City Hub) en daartoe een belang van 52,5% zou verwerven, maar dat dit tot in januari 2019 nog niet was verwezenlijkt, om de hiervoor in rechtsoverweging 3.25 samengevatte redenen waarmee [X Holding B.V.] destijds bekend was en waarmee zij zich toen ook heeft verenigd. Alleen al hierom kan naar het oordeel van het hof van het door [X Holding B.V.] aan [geintimeerde] verweten onrechtmatig handelen geen sprake zijn.

3.28.

Voor zover [X Holding B.V.] (daarnaast) heeft bedoeld te betogen dat uit de door haar gestelde feiten en omstandigheden volgt dat [geintimeerde] – kernachtig samengevat – op onrechtmatige wijze de uit de Oktober Overeenkomst volgende contractuele aanspraken van [X Holding B.V.] op een toekomstige (indirecte) 52,5%-participatie in het project Westpoort heeft gedwarsboomd, volgt het hof [X Holding B.V.] daarin niet. Daartoe acht het hof doorslaggevend dat de ontwikkelingen en gebeurtenissen tussen partijen in de periode tussen omstreeks midden november 2018 en omstreeks midden januari 2019 redelijkerwijs niet anders zijn te zien en te begrijpen dan dat het de gedragingen van [X Holding B.V.] zelf zijn geweest die ertoe hebben geleid dat de Oktober Overeenkomst op 9 januari 2019 tot een einde is gekomen wegens gerechtvaardigde ontbinding, en daarmee ook de hiervoor bedoelde contractuele aanspraken van [X Holding B.V.] op de toekomstige (indirecte) 52,5%-participatie in het project Westpoort . Het hof wijst op het volgende.

3.29.

Vaststaat dat, nadat in oktober 2018 de Oktober Overeenkomst tot stand was gekomen, [X Holding B.V.] in de periode november-december 2018 [geintimeerde] heeft laten weten – kort gezegd – dat zij op grond van aan haar inmiddels bekend geworden informatie van opvatting was dat zij in het project Westpoort is ingestapt op basis van door [persoon A] verstrekte onjuiste cijfers en onjuiste informatie over de winstpotentie van het project Westpoort , en dat zij daarom aanvullende voorwaarden stelde om met het project verder te gaan en de toegezegde verdere financiering te verstrekken, en dat zij daarover met [geintimeerde] in gesprek wilde (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis terecht overweegt, betroffen die aanvullende voorwaarden onder andere een groter percentueel belang in het project (tegen dezelfde verkrijgingsprijs), aanpassingen in de afspraken over de leningen, voorloopkosten en renteverplichtingen, en nadere afspraken over de wijze waarop het bestuur over Haagsche Bosch en Port City Hub zou worden gevoerd.

3.30.

Verder staat vast dat in de genoemde periode tussen (personen betrokken bij) [X Holding B.V.] en ( [persoon D] voor en namens) [geintimeerde] over het voorgaande mondeling en per e-mail nader contact is geweest. Daarbij is van de kant van [geintimeerde] bestreden dat tijdens de eerdere onderhandelingen over de financiering en participatie door [X Holding B.V.] van het project Westpoort daarover door wijlen [persoon A] onjuiste cijfers en gegevens zijn verstrekt. Ook is bestreden dat het stellen van nadere voorwaarden reëel en redelijk was. Een en ander blijkt ten eerste uit een intern verslag aan [geintimeerde] van 21 november 2018 van een eerder, op 19 november 2018, met onder andere [persoon C] namens [X Holding B.V.] ( [persoon B] ) gevoerd gesprek (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie); de inhoud van dit verslag is door [X Holding B.V.] niet (voldoende concreet) weersproken. Het blijkt ook uit een interne e-mail van [persoon D] aan onder andere [geintimeerde] en haar raadsman van 10 december 2018 naar aanleiding van een telefoongesprek dat hij die dag heeft gehad met [persoon C] (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). Daarover schrijft [persoon D] :

“Zojuist gebeld door [persoon C] . De enige vraag die hij had of wij nog gesproken hebben over mijn gesprek van vorige week met [persoon B] en hem.

Heb geantwoord met ja, aangegeven dat wij toch een overeenkomst hebben en dat hij moet begrijpen dat als zij eenzijdig aanpassingen willen hebben, wij dat niet gaan doen.

Zij vinden dat [persoon A] destijds de zaken veel te rooskleurig heeft voorgesteld en daarom zich misleid voelen, en op een andere manier waren ingestapt.

Ik heb aangegeven dat wij niets hebben achtergehouden en volledig open kaart hebben gespeeld. (…).”

3.31.

Het voorgaande vindt bevestiging in een e-mail van [persoon C] namens [X Holding B.V.] aan onder andere [geintimeerde] van 17 december 2018 (productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie; zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder m) waarbij was gevoegd een lijst met de hiervoor bedoelde aanvullende voorwaarden, en waarover in de zojuist genoemde e-mail van 17 december 2018 was opgemerkt dat [X Holding B.V.] uitsluitend nog tegen die – nader uit te werken – voorwaarden bereid was meer financiële middelen ter beschikking te stellen en het project Westpoort tot een goed einde te brengen. Een en ander blijkt ook uit de e-mail van [persoon C] namens [X Holding B.V.] ( [persoon B] ) aan [persoon D] van 21 december 2018 met de daarbij gevoegde nota van aflossing waarmee de eerder ten behoeve van het project Westpoort ter beschikking gestelde bedragen werden opgeëist (productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie; zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder p) als ook uit de e-mail van [persoon C] aan onder andere [geintimeerde] en [persoon D] van 27 december 2018 (productie 27 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). In de laatste e-mail – met als onderwerp: ‘ M7 Development BV nota van afrekening’ – schrijft [persoon C] immers onder meer:

“Als er geen reactie of contact is gewenst door [geintimeerde] dan rest ons niets anders het project te stoppen en de geleende gelden overeenkomstig de lening voorwaarden op te eisen.”

3.32.

Dit is naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat [X Holding B.V.] toen (in ieder geval) bij monde van [persoon C] haar verdere participatie in en de verdere uitvoering van het project Westpoort , en daarmee de uitvoering van de Oktober Overeenkomst, afhankelijk stelde van de aanvaarding door [geintimeerde] van de door [X Holding B.V.] in de loop van december 2018 gestelde aanvullende voorwaarden; ook [geintimeerde] mocht de door [persoon C] namens [X Holding B.V.] gedane uitingen zo begrijpen.

3.33.

Vervolgens heeft op 28 december 2018 de raadsman van [geintimeerde] (en M7 ) aan [X Holding B.V.] (in de persoon van [persoon B] ) een e-mail gezonden (productie 28 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie) waarin hij, voor zover hier van belang, het volgende schrijft:

“ Geldverstrekking

Er is door [X Holding B.V.] in totaal EUR 1.950.000 aan M7 betaald. Dit op grond van een geldleningsovereenkomst van 8 november 2016 (EUR 500.000), een intentieovereenkomst van 30 januari 2018 (EUR 700.000) en een addendum bij deze intentieovereenkomst van 12 juni 2018 (EUR 750.000).

Koop Belang “ Westpoort ” 2018-10

In oktober 2018 is door partijen een document* ondertekend genaamd Koop Belang Westpoort 2018-10
.

De strekking van dit document is dat:

(a)
[X Holding B.V.] aanvullend EUR 500.000 zal betalen aan [persoon A] ;

(b)
Dit bedrag en alle door [X Holding B.V.] verstrekte leningen worden geconverteerd in koopprijs/uitgifteprijs voor een belang van 52,5% in het project;

(c)
[X Holding B.V.] 52,5% zal betalen aan ‘ Westpoort ’ vanwege de reeds gemaakte voorloopkosten van circa EUR 500.000;

(d)
‘ Westpoort ’ vanwege deze voorloopkosten EUR 200.000 zal betalen aan M7 , waarmee M7 dan vervolgens achterstallige rente aan [X Holding B.V.] zal betalen; en

(e)
[X Holding B.V.] tot EUR 3.000.000 aan rentedragende leningen zal verstrekken, voor het geval een projectfinanciering uitblijft.

(…).

Status quo

Ik heb begrepen dat de voorgenomen participatie niet is geformaliseerd (geen aandelenverkrijging), maar dat in de praktijk in meerdere opzichten al wel wordt gehandeld alsof dat het geval is. Verder heb ik begrepen dat [X Holding B.V.] terug lijkt te komen op bepaalde uitgangspunten en bovendien aanvullende eisen stelt (…).

Opeising lening

Aan mij is correspondentie doorgestuurd waarin [X Holding B.V.] voornoemde ‘leningen’* terugvordert, alsof die schuldverhoudingen als zodanig nog gewoon bestaan. Betekent dit dat er wat [X Holding B.V.] betreft met voornoemd in oktober 2018 getekend document (en de daaraan voorafgaand getekende stukken) slechts sprake is van een vrijblijvende intentie en niet van een voor partijen bindende overeenkomst? Ik stel deze vraag omdat [X Holding B.V.] zich tegelijkertijd manifesteert als ware zij grootaandeelhouder en schuldeiser van M7 en [persoon A] . Dit is uiteraard onverenigbaar.

(…).”

3.34.

Later op 28 december 2018 zendt de raadsman van [geintimeerde] (en M7 ) nog een e-mailbericht aan [X Holding B.V.] in de personen [persoon B] en [persoon C] . Daarin schrijft hij, voor zover van belang:

“Dank voor het telefonisch overleg zoeven. (…).

Het lijkt mij goed om even samen te vatten wat wij hebben besproken:

- Ik heb onderstaand verzoek het hof verstaat: zoals gedaan in de e-mail van eerder die dag]
- om te kennen te geven hoe de opeising moet worden gezien in het licht van de beoogde participatie - herhaald.

- U gaf aan dat, omdat [geintimeerde] het hof verstaat: [geintimeerde] ]
niet reageert, u niets anders kon dan de gelden opeisen.

- Ik heb toegelicht dat voor opeising dan wel grond dient te bestaan, reden waarom ik opnieuw heb verzocht om stelling te nemen. Concreet vroeg ik of [X Holding B.V.] nou wel of niet van oordeel is dat zij een vordering heeft.

- U gaf aan maar een ding te willen en dat is een persoonlijk gesprek. U gaf uitdrukkelijk aan geen stelling te willen nemen.

- Daarop liet ik u weten dat wellicht geen aanleiding voor een gesprek bestaat als [X Holding B.V.] simpelweg geld opeist. Dan is immers alleen de vraag relevant of dit terecht is en hoeft verder niet over het project te worden gesproken.

- U herhaalde echter meermaals dat u nu naar een ding wil en dat is een persoonlijk gesprek en u verder geen stelling gaat nemen.

Ik kan dit laatste niet anders interpreteren dan dat niet wordt teruggekomen op de opeising van 21 december jl. (…).”

3.35.

Op 2 januari 2019 zendt de raadsman van [geintimeerde] (en M7 ) een brief aan [X Holding B.V.] . Voor zover hier van belang schrijft hij daarin:

“ Vrees voor niet-nakoming

[persoon A] en M7 hebben gegronde vrees dat [X Holding B.V.] c.q. [persoon B] de verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst [het hof verstaat: de Oktober Overeenkomst]
niet zullen nakomen. Er wordt immers teruggekomen op bovenstaande afspraken en er worden “aanvullende eisen” gesteld, zoals het document letterlijk heet dat op 17 december jl. aan cliënten is gestuurd. Ook de opeising op 21 december jl. van de verstrekte gelden - alsof deze niet in koopprijs voor de aandelen zouden zijn geconverteerd - spreekt voor zich. (…).

Sommatie tot nakoming en doorhaling hypotheekrecht

Hoewel het verzuim van [X Holding B.V.] c.q. [persoon B] al lijkt te zijn ingetreden op grond van artikel 6:83 sub c BW, wensen [persoon A] en M7 [X Holding B.V.] c.q. [persoon B] in de gelegenheid stellen om hun verplichtingen na te komen.

In dit kader verzoek - en indien en voor zover nodig sommeer - ik [X Holding B.V.] c.q. [persoon B] hierbij om uiterlijk aanstaande dinsdag 8 januari 2019 ondubbelzinnig te bevestigen dat de verplichtingen uit de Overeenkomst, (…), uiterlijk op 15 januari 2019 zullen zijn nagekomen (…).”

3.36.

Op 8 januari 2019 zond de raadsman van [X Holding B.V.] aan de raadsman van [geintimeerde] en M7 een e-mail waarin hij, voor zover hier van belang, het volgende schreef:

“Dank voor uw tegenvallende reactie. Ik heb u al telefonisch proberen te overtuigen van het feit dat het houden van een bespreking met name in het belang is van uw cliënte.

Zoals u weet is de positie van uw cliënte niet al te rooskleurig en heeft cliënte tot nu toe het financiële risico gelopen op basis van informatie welke achteraf grotendeels onjuist is gebleken. (…).

Cliënte wenst eerst met uw cliënte om de tafel over het vervolg.

Het is dan in de beleving van cliënte de omgekeerde wereld dat uw cliënte daar op voorhand eisen aan gaat stellen..

Uiteraard is de intentie van cliënte gericht op een continuering maar daarvoor is een gesprek uiterlijk deze week noodzakelijk.

(…).”

3.37.

Op 9 januari 2019 schreef de raadsman van [geintimeerde] en M7 per brief aan [X Holding B.V.] en [persoon B] het volgende, voor zover hier van belang:

“ Overeenkomst is bindend

Hoewel wellicht verdedigbaar is dat [X Holding B.V.] nog slechts schuldeiser is, zijn [persoon A] en M7 primair van oordeel dat sprake is van een bindende overeenkomst [het hof verstaat: de Oktober Overeenkomst]
. Dit volgt niet alleen uit het feit dat consensus is bereikt over de essentialia van het beoogde onderhandelingsresultaat, maar bovendien uit het feit dat in de praktijk al uitvoering is gegeven aan de Overeenkomst.

Bij brief van 2 januari 2019 zijn u en [X Holding B.V.] gesommeerd om uiterlijk op 8 januari 2019 te bevestigen dat de uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zullen worden nagekomen (…). Dit is een sommatie in de zin van artikel 6:80 lid 3 BW, wellicht ten overvloede omdat de diverse mededelingen die u hebt gedaan ten aanzien van het ‘stoppen met het project’, het stellen van ‘aanvullende eisen’ en ‘opeising’ gezien dienen te worden als mededelingen in de zin van artikel 6:83 sub c BW.

Aan de sommaties van 2 januari 2019 zijn niet voldaan.

Ontbinding Overeenkomst

Namens M7 en [persoon A] ontbind ik hierbij per onmiddellijk de Overeenkomst alsmede de daaraan voorafgaande – met de Overeenkomst samenhangende – (voor)overeenkomst(en) c.q. intentieverklaringen. Deze brief is bedoeld als schriftelijke verklaring in de zin van artikel 6:267 BW.

3.38.

Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [X Holding B.V.] ( [persoon B] ) vanaf eind november/begin december 2018 de continuering van haar participatie in en de eerder toegezegde (aanvullende) financiering van het project Westpoort en de nakoming van de in de Oktober Overeenkomst vastgelegde afspraken nadrukkelijk afhankelijk heeft gesteld van de acceptatie door [geintimeerde] van de door [X Holding B.V.] gestelde aanvullende voorwaarden. Verder blijkt uit het voorgaande genoegzaam dat [X Holding B.V.] aan het stellen van die aanvullende voorwaarden ten grondslag heeft gelegd, samengevat, dat haar was gebleken dat zij op basis van door wijlen [persoon A] verstrekte onjuiste cijfers en gegevens tot participatie en financiering was bewogen, en dat dit van de zijde van [geintimeerde] ( M7 ) is bestreden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is in antwoord op vragen van het hof van de zijde van [X Holding B.V.] bevestigd dat zij aan (de vertegenwoordigers van) [geintimeerde] (en M7 ) toen niet de informatie heeft verstrekt waarop zij baseerde dat zij door wijlen [persoon A] op basis van onjuiste cijfers en gegevens tot participatie in en financiering van het project Westpoort zou zijn bewogen. Die informatie is ook in dit geding niet overgelegd. Gelet daarop kan in dit geding niet worden vastgesteld dat [X Holding B.V.] door wijlen [persoon A] met onjuiste cijfers en gegevens tot participatie in en financiering van het project Westpoort is bewogen, nog daargelaten de vraag of, en in welke mate, het vervolgens stellen van aanvullende voorwaarden eventueel gerechtvaardigd was als ook of [geintimeerde] (voor M7 dan wel een andere entiteit) op enigerlei grond gehouden zou zijn om dergelijke aanvullende voorwaarden te accepteren. Het moet er daarom in dit geding voor worden gehouden dat een zodanige rechtvaardiging ontbreekt. Gelet daarop stelde [X Holding B.V.] zonder goede gronden haar verdere participatie in en financiering van het project Westpoort afhankelijk van de aanvaarding door [geintimeerde] van de gestelde aanvullende voorwaarden. Aldus bestonden goede gronden om te vrezen, in de zin van het bepaalde van artikel 6:80 lid 1 sub c BW, dat [X Holding B.V.] haar verplichtingen onder de Oktober Overeenkomst niet zou nakomen, terwijl daarnaast de betreffende stellingname van [X Holding B.V.] redelijkerwijs ook mocht worden begrepen als een mededeling in de zin van het bepaalde van artikel 6:80 lid 1 onder b BW in combinatie met artikel 6:83 aanhef en onder c BW waardoor [X Holding B.V.] met betrekking tot haar verplichtingen onder de Oktober Overeenkomst in verzuim raakte zonder verdere ingebrekestelling. De Oktober Overeenkomst mocht op elk van deze gronden worden ontbonden.

3.39.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat [X Holding B.V.] het er met haar eigen gedragingen van eind november/december 2018 toe heeft geleid dat de Oktober Overeenkomst op 9 januari 2019 voortijdig tot een einde is gekomen wegens gegronde ontbinding daarvan. Er bestaan daarom geen gronden voor het oordeel dat [geintimeerde] de uit de Oktober Overeenkomst volgende contractuele aanspraken van [X Holding B.V.] op toekomstige (indirecte) participatie in het project Westpoort op onrechtmatige wijze heeft gedwarsboomd. Wat [X Holding B.V.] verder nog aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd in haar toelichting op de principale grieven II en III maakt dat niet anders, terwijl die ook geen grond bieden voor een andersoortig verwijt van onrechtmatig handelen voor zover [X Holding B.V.] bedoeld heeft daarop een beroep te doen.

3.40.

[X Holding B.V.] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling na antwoord nog betoogd, zakelijk weergegeven, dat honorering van de ontbinding door [geintimeerde] van de overeenkomst leidt tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (pleitnota mr. Van Voskuilen namens [X Holding B.V.] , randnummers 42/43). Daaraan legt [X Holding B.V.] ten grondslag - zakelijk samengevat, zoals het hof het aangevoerde begrijpt - dat [geintimeerde] tot het moment van verkoop nog niets had geïnvesteerd in Port City Hub, terwijl [X Holding B.V.] daarentegen al € 1,9 miljoen had gefourneerd en zich nog eens had gecommitteerd voor € 3 miljoen extra. Onder die omstandigheden is een verzoek aan [X Holding B.V.] om te herbevestigen dat zij de contractuele afspraken tussen partijen zal nakomen, buiten iedere realiteit.

Door de ontbinding kwam [geintimeerde] in de positie dat zij het belang in Port City Hub (en daarmee in het project Westpoort ) kon verkopen, waaronder het 52,5%-belang dat (weliswaar niet formeel, maar wel) materieel aan [X Holding B.V.] toekwam, aan een derde. Daardoor is [X Holding B.V.] een bedrag door de neus geboord ter grootte van minimaal de vordering zoals deze in de onderhavige procedure is opgevoerd. De ontbinding op 9 januari 2019 van de Oktober Overeenkomst (en de voorgaande overeenkomsten) was onderdeel van een opzetje met de kopende partij, [persoon E] , om zodoende het belang in Port City Hub aan die derde te kunnen leveren, met als sluitstuk het sturen van de brief van 9 januari 2019 van de raadsman van [geintimeerde] (en M7 ) aan [X Holding B.V.] , welke brief geen enkele andere functie heeft dan te dienen als grondslag om de onderliggende overeenkomst te kunnen ontbinden. Daarom is die ontbinding naar de stellige overtuiging van [X Holding B.V.] ten onrechte door de rechtbank gehonoreerd, aldus met zoveel woorden nog steeds [X Holding B.V.] .

3.41.

Het aldus onderbouwde beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan [X Holding B.V.] niet baten. Daarvoor is ten eerste van belang dat dit beroep voor het eerst bij de mondelinge behandeling na antwoord in hoger beroep is gedaan; zij behelst dus een nieuwe grief. Dat is, in het licht van de tweeconclusie-regel en – meer algemeen – de eisen van een goede procesorde, te laat. Hetgeen [X Holding B.V.] met die nieuwe grief aanvoert, dient procesrechtelijk daarom buiten beschouwing te blijven en kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Maar zelfs als deze nieuwe grief – ondanks het voorgaande en ten overvloede – wel in de beoordeling wordt betrokken, slaagt zij niet. Daarbij stelt het hof voorop dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past. Voor honorering daarvan is, algemeen gezegd, pas plaats bij gebleken voldoende zwaarwegende omstandigheden. Dat volgt uit de omstandigheid dat de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ niet mag worden verkort tot ‘strijd met redelijkheid en billijkheid’ of ‘niet redelijk’ (HR 25 februari 2000, NJ 2000/471; HR 14 december 2001, NJ 2002/59). Dergelijke zwaarwegende omstandigheden doen zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.39 en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen is overwogen, zijn het immers de eigen gedragingen van [X Holding B.V.] geweest die [geintimeerde] grond gaven voor ontbinding van de Oktober Overeenkomst (en de daaraan voorafgaande overeenkomsten); die ontbinding was als gevolg van die eigen gedragingen van [X Holding B.V.] gerechtvaardigd. Als gevolg daarvan kwam de contractuele relatie zoals neergelegd in de Oktober Overeenkomst (en de daaraan voorafgaande overeenkomsten) tot een einde, en daarmee ook de slechts verbintenisrechtelijk van aard zijnde aanspraken van [X Holding B.V.] op het afgesproken 52,5%-belang in (uiteindelijk) Port City Hub, en daarmee in het project Westpoort . Het vervallen van die aanspraken is zodoende een logisch en gerechtvaardigd uitvloeisel van de omstandigheid dat de contractuele relatie tussen partijen op 9 januari 2019 tot een einde kwam wegens gerechtvaardigde ontbinding. Een verder gerechtvaardigd uitvloeisel daarvan was het vervallen van de mogelijkheid om na verzilvering van die aanspraken op het 52,5%-belang in Port City Hub, dat belang met winst aan een derde te verkopen. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de ontbinding namens [geintimeerde] (en M7 ) met haar gevolgen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat door [X Holding B.V.] in dit verband (substantiële) investeringen zijn verricht in het project Westpoort maakt dat niet anders. Tussen partijen staat immers vast dat die investeringen op 9 januari 2019 aan [X Holding B.V.] zijn terugbetaald.

3.42.

De slotsom is dat de principale grieven II en III niet slagen.

Principale grief IV

3.43.

Met principale grief IV komt [X Holding B.V.] op tegen de rechtsoverwegingen 4.22 tot en met 4.25 over de kosten als ook tegen de beslissingen van de rechtbank onder 5.1 tot en met 5.3 van het dictum van het bestreden vonnis. Ter toelichting verwijst [X Holding B.V.] naar wat zij ter onderbouwing van haar principale grieven I tot en met III heeft aangevoerd. In het voorgaande is geconcludeerd dat de principale grieven I tot en met III niet slagen. Principale grief IV moet hun lot delen, en slaagt dus ook niet.

De incidentele grief

3.44.

Met haar ene en enige incidentele grief richt [geintimeerde] zich tegen rechtsoverweging 4.24 (het hof verstaat: 4.23) van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank dat [geintimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in voorwaardelijke reconventie zal worden veroordeeld. [geintimeerde] betoogt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis, dat de voorwaarde waaronder [geintimeerde] de vordering in reconventie instelde, niet is vervuld, zodat de rechtbank aan beoordeling ervan niet is toegekomen en [geintimeerde] ten aanzien daarvan niet in het ongelijk is gesteld.

3.45.

De incidentele grief van [geintimeerde] is terecht voorgedragen. Dat blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit wat de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Daaraan kan niet afdoen dat [X Holding B.V.] verweer heeft moeten voeren tegen de vordering in voorwaardelijke reconventie. Op grond van artikel 237 Rv is alleen dan plaats voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als die partij (grotendeels) in het ongelijk is gesteld. Nu de rechtbank aan beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie niet is toegekomen omdat de voorwaarde niet is vervuld, was voor een proceskostenveroordeling van [geintimeerde] dienaangaande geen plaats.

De slotsom ten aanzien van het hoger beroep in de zaak met nummer 200.288.403/01

3.46.

De slotsom in het hoger beroep in de procedure met nummer 200.288.403/01 is dat geen van de principale grieven slaagt en dat de incidentele grief wel slaagt. Voor verdere bewijslevering zoals door [X Holding B.V.] is aangeboden, is geen plaats; het aangeboden bewijs is niet voldoende specifiek gelet op de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod worden gesteld en is overigens, in het licht van het voorgaande, niet ter zake dienend. Het bestreden vonnis zal in stand blijven en worden bekrachtigd, behoudens voor wat betreft de daarin opgenomen veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure in voorwaardelijke reconventie.

3.47.

[X Holding B.V.] zal in de kosten worden veroordeeld van het principale hoger beroep, een en ander op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn opgenomen. [X Holding B.V.] zal in de kosten van [geintimeerde] in het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn bepaald. Daarbij ziet het hof reden voor matiging van die kosten zowel qua punten als door het hanteren van tarief II, vanwege de beperkte omvang van het geschil dat inzet is van het incidentele hoger beroep waarbij komt dat [X Holding B.V.] zich wat betreft die incidentele grief heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hoger beroep in de zaak met nummer 200.291.030/01 tussen M7 en [X Holding B.V.]

De grieven 1 en 2

3.48.

Met grief 1 komt M7 op tegen rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank, kort gezegd, dat de terugbetaling van het bedrag aan provisie van € 500.000,- dat oorspronkelijk was overeengekomen tussen [X Holding B.V.] en M7 in de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), niet onverschuldigd heeft plaatsgevonden. De rechtbank baseerde dat oordeel op de omstandigheid dat die overeenkomst van geldlening en de daarop in 2018 gevolgde overeenkomsten zijn opgegaan in de Oktober Overeenkomst, die vervolgens in januari 2019 rechtsgeldig is ontbonden. Op die grond wees de rechtbank de door M7 na tussenkomst primair gevorderde veroordeling van [X Holding B.V.] tot terugbetaling van vorenbedoeld bedrag van € 500.000,- af.

Met grief 2 richt M7 zich tegen rechtsoverweging 4.20 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank, naar de kern genomen, dat zij geen reden ziet om te oordelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X Holding B.V.] aanspraak maakt op het provisiebedrag van € 500.000,-.

3.49.

Ter toelichting op de grieven 1 en 2 betoogt M7 , zakelijk weergegeven, dat van meet af aan duidelijk was dat de ‘provisie’ bedoeld was als winstrecht in een project. Het is nooit de bedoeling geweest dat M7 bovenop de in de overeenkomst van 8 november 2016 overeengekomen 5% rente daadwerkelijk een bedrag aan provisie van € 500.000,- zou moeten betalen; dat zou ook absurd zijn, gezien onder meer het doel van de lening (aankoop echtelijke woning [geintimeerde] en wijlen [persoon A] ), de privéborgstelling door [geintimeerde] en wijlen [persoon A] en het aan [X Holding B.V.] verstrekte recht van eerste hypotheek op de woning.

Van
terug betaling van het provisiebedrag van € 500.000,- kan geen sprake zijn, omdat dit bedrag nooit aan M7 is betaald.

Als gevolg van de ontbinding van de Oktober Overeenkomst – waarin volgens de rechtbank ook de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016 is opgegaan – moeten alle feitelijk verrichte prestaties ongedaan worden gemaakt, zodat het gaat om wat werkelijk is betaald en niet om de inhoud van wat is overeengekomen. Dat de Oktober Overeenkomst en de andere overeenkomsten zijn ontbonden, heeft [X Holding B.V.] aan zichzelf te wijten.

De geldlening van 8 november 2016 was bedoeld voor de aankoop van de privéwoning van [geintimeerde] en wijlen [persoon A] . Een bedrag aan provisie van € 500.000,- komt neer op woekerrente, en dat mag niet bij leningen bestemd voor consumenten op grond van de Wet op het consumentenkrediet. Van dat laatste is hier sprake, waaraan niet afdoet dat M7 contractueel de geldnemer is. De omstandigheid dat een vennootschap wordt tussengeschoven, kan de toepasselijkheid van het bepaalde in de wet op het consumentenkrediet dan niet doorkruisen. Dat is een omstandigheid die moet worden betrokken bij de beoordeling van het door M7 gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Als op basis van de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016 al recht zou bestaan op betaling van € 500.000,-, zou het vorderen van volledige betaling daarvan in het licht van alle omstandigheden van het geval afstuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, aldus met zoveel woorden nog steeds M7 .

3.50.

M7 is terecht opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over haar primaire vordering. De door M7 opgeworpen grief 1 slaagt. Aan de behandeling en beoordeling van grief 2 behoeft niet te worden toegekomen, terwijl grief 3 nog deels behandeling en beoordeling behoeft. Het hof wijst op het volgende.

3.51.

Niet in geschil is dat M7 op 9 januari 2019 door middel van twee overboekingen van € 250.000 elk, en onder protest, in totaal € 500.000,- aan [X Holding B.V.] heeft betaald. Die overboekingen gingen vergezeld van de omschrijving
‘Betaling namens M7 Development B.V. cnf artikel 3.3 geldlening 8 november 2016’ (productie 32 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). Ook is niet in geschil dat deze betaling toen geschiedde naast een betaling door M7 aan [X Holding B.V.] van € 1.950.000,--plus rente conform de door [X Holding B.V.] verzonden aflosnota (onderdeel van productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie). Dat laatste bedrag betrof blijkens de brief van de raadsman van M7 (en [geintimeerde] ) van 9 januari 2019 (onderdeel van productie 31 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) de terugbetaling van diverse bedragen ter uitvoering van de verplichting tot ongedaanmaking wegens ontbinding van de Oktober Overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten. Daarbij werd een bedrag genoemd van € 500.000,-- uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), een bedrag van € 700.000,- uit hoofde van de intentieovereenkomst van 30 januari 2018 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en een bedrag van € 750.000,- uit hoofde van het addendum daarbij van 12 juni 2018 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) dat nadien – op of omstreeks 4 juli 2018 - ook is genoemd in het stuk getiteld
‘addendum overeenkomst van geldlening’ (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Het totaal van die bedragen is het hiervoor genoemde bedrag van € 1.950.000,--.

3.52.

Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg, conform de hiervoor al genoemde ‘Haviltex’-maatstaf, van het bepaalde in artikel 3.3 van de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016 mee dat [X Holding B.V.] tegenover M7 in beginsel aanspraak had op betaling van een bedrag aan provisie van € 500.000,-- als uitvloeisel van het door haar op grond van diezelfde overeenkomst aan M7 als lening ter beschikking gestelde bedrag van € 500.000,-- als ook dat dit bedrag diende te worden voldaan bij het einde van de overeenkomst. Echter, als gevolg van de ontbinding bij brief van de raadsman van M7 van 9 januari 2019 van niet alleen de Oktober Overeenkomst, maar ook de daaraan voorafgaande overeenkomsten, waaronder de overeenkomst van geldlening van 8 november 2016, is (ook) die overeenkomst tot een einde gekomen en zijn op partijen (ook) ten aanzien daarvan verplichtingen tot ongedaanmaking komen te rusten voor zover al uitvoering was gegeven aan wat is overeengekomen.

3.53.

Aan M7 is door [X Holding B.V.] uit hoofde van bedoelde overeenkomst van geldlening daadwerkelijk een bedrag van € 500.000,-- ter leen verstrekt. Als gevolg van de ontbinding ervan moet dit ongedaan worden gemaakt. Dat is gebeurd met de betaling van € 500.000,-- als onderdeel van het op 9 januari 2019 door M7 aan [X Holding B.V.] overgemaakte totaalbedrag van € 1.950.000,--. De ontbinding van de betreffende overeenkomst van geldlening heeft echter ook tot gevolg dat aan de tot dan nog niet verrichte betaling van het overeengekomen provisiebedrag van € 500.000,-- geen uitvoering meer hoeft te worden gegeven. Dit betekent dat de eveneens op 9 januari 2019 onder protest verrichte betaling daarvan door M7 onverschuldigd is geschied. M7 heeft daarom tegenover [X Holding B.V.] aanspraak op terugbetaling daarvan.

3.54.

Grief 1 slaagt zodoende. Het door M7 primair gevorderde moet worden toegewezen. Gelet daarop behoeft grief 2 geen behandeling meer.

Grief 3

3.55.

Voor zover M7 met grief 3 opkomt tegen rechtsoverweging 4.21 van het bestreden vonnis heeft zij geen zelfstandige betekenis en behoeft zij verder geen behandeling. Daarnaast richt M7 zich met grief 3 tegen de beslissingen van de rechtbank in 5.9 tot en met 5.12 van het bestreden vonnis. Dat het onder 5.9 besliste niet in stand kan blijven, volgt uit het voorgaande. Het hof zal hierna, met inachtneming van het voorgaande, anders beslissen. Het besliste onder 5.10 kan wel in stand blijven en ten aanzien daarvan zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Grief 3 is echter terecht voorgedragen voor zover deze is gericht tegen de beslissingen over de proceskosten onder 5.11 en 5.12 van het bestreden vonnis; dat volgt uit wat hiervoor is overwogen over het primair door M7 gevorderde. M7 vordert in hoger beroep [X Holding B.V.] te veroordelen in de proceskosten, één en ander inclusief nakosten. Het hof verstaat deze vordering in het licht van grief 3 aldus dat M7 bedoelt te vorderen dat [X Holding B.V.] wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel de procedure bij de rechtbank als die in hoger beroep. In het licht van het voorgaande dient die vordering te worden toegewezen. Het hof zal dat doen op de wijze zoals opgenomen in het dictum van dit arrest.

De slotsom ten aanzien van het hoger beroep in de zaak met nummer 200.291.030/01

3.56.

De slotsom in het hoger beroep in de procedure met nummer 200.291.030/01 is dat grief 1 slaagt, grief 2 geen behandeling meer behoeft en grief 3 slechts zelfstandige betekenis heeft voor zover zij is gericht tegen de veroordeling van M7 in de proceskosten van [X Holding B.V.] onder 5.11 en 5.12 van het bestreden vonnis; grief 3 is in zoverre terecht voorgedragen.

3.57.

[X Holding B.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn opgenomen, inclusief de proceskosten van het incident tot voeging ex artikel 222 Rv zoals dat incident is beslist bij arrest van dit hof van 31 augustus 2021 waarbij de beslissing over de proceskosten is aangehouden tot het eindarrest in deze zaak. Daarbij ziet het hof aanleiding om die kosten besloten te achten in de kosten voor het opstellen van de memorie van grieven nu de incidentele vordering en de grieven zijn geïntroduceerd in één en hetzelfde processtuk, Verder ziet het hof aanleiding om voor de gehouden mondelinge behandeling slechts 0,5 punt toe te kennen wegens de samenloop met de mondelinge behandeling in het hoger beroep in de zaak met nummer 200.288.403/01.

4. De uitspraak

Het hof:

in de zaak met nummer 200.288.403/01 tussen [X Holding B.V.] en [geintimeerde] :

in principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep

4.1.

vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen [X Holding B.V.] en [geintimeerde] waar het gaat om wat is overwogen in rechtsoverweging 4.23 en beslist onder 5.6 van het bestreden vonnis,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

4.2.

wijst de door [X Holding B.V.] in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderde kostenveroordeling af;

4.3.

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [X Holding B.V.] en [geintimeerde] , voor het overige;

4.4.

veroordeelt [X Holding B.V.] in de door [geintimeerde] gemaakte proceskosten in het principaal hoger beroep die worden begroot op € 1.756,-- aan griffierecht en € 12.118,-- aan salaris advocaat (2 punten maal tarief VIII) als ook in de door [geintimeerde] gemaakte proceskosten in het incidenteel hoger beroep die worden begroot op € 591,50 aan salaris advocaat (0,5 punt maal tarief II), en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

4.5.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de onder 4.4. opgenomen proceskostenveroordeling;

4.6.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de zaak met nummer 200.291.030/01 tussen M7 en [X Holding B.V.] :

4.7.

vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen M7 en [X Holding B.V.] ;

en opnieuw rechtdoende:

4.8.

veroordeelt [X Holding B.V.] om aan M7 een bedrag van € 500.000,-- terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente over de periode van 9 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

4.9.

veroordeelt [X Holding B.V.] in de door M7 gemaakte proceskosten in de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep, waarbij de proceskosten in de procedure bij de rechtbank worden begroot op € 7.712,-- aan salaris advocaat (2 punten maal het destijds geldende tarief VII) en die in hoger beroep op € 5.610,-- aan griffierecht en € 7.728,-- aan salaris advocaat (1,5 punt maal tarief VII); en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

4.10.

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 4.8. en 4.9. uitvoerbaar bij voorraad;

4.11.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, Z.D. van Heesen-Laclé en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2023.

griffier rolraadsheer