ECLI:NL:GHSHE:2023:923

• Datum uitspraak: 21 maart 2023
• Publicatiedatum: 21 maart 2023
• Zaaknummer: 200.314.182_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: E.M.C. Dumoulin; C.N.M. Antens; A.M. Bossink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake nakoming zorgregeling en verhoging dwangsom

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in een kort geding betreffende de nakoming van een zorgregeling voor een minderjarige, vastgesteld door de rechtbank Limburg. De moeder, appellante in principaal hoger beroep, heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vorderingen van de vader, die in incidenteel hoger beroep is gegaan. De moeder heeft de zorgregeling stopgezet uit zorgen over de veiligheid van de minderjarige bij de vader, na een incident waarbij de vader de minderjarige een klap zou hebben gegeven. Het hof heeft geoordeeld dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat er zwaarwegende belangen zijn die zich verzetten tegen de uitvoering van de zorgregeling. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter, maar verhoogt de dwangsom die aan de moeder is opgelegd voor het niet nakomen van de zorgregeling. De dwangsom wordt vastgesteld op € 250,- per keer, met een maximum van € 5.000,-. Het hof benadrukt het belang van contact tussen de minderjarige en beide ouders en roept partijen op om samen te werken aan herstelcontacten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.314.182/01

arrest van 21 maart 2023

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de moeder,

advocaat: mr. J.G. van Ek te Heerlen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

eiser in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de vader,

advocaat: mr. J.J.M. van Asten te 's-Hertogenbosch,

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
hierna te noemen: de raad.

op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de moeder als gedaagde en de vader als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/305441 / KG ZA 22.185)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep in principaal en incidenteel hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met producties, tevens houdende de grieven en een incident ex artikel 351 RV;
• de conclusie van antwoord in het incident;
• de memorie van antwoord, tevens houdende een incidenteel appel;
• de memorie van antwoord in incidenteel appel;
• het H12-formulier van de advocaat van de moeder met bijlagen, ingekomen ter griffie op 30 januari 2023;
• het H12-formulier van de advocaat van de moeder met bijlage, ingekomen ter griffie op 31 januari 2023;
• de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van de moeder overgelegde en voorgedragen pleitnota.

2.2.

De moeder heeft in de appeldagvaarding een incident opgeworpen. De moeder heeft in dat incident de schorsing van de werking van het bestreden vonnis van 29 juni 2022 gevorderd. Het hof heeft deze incidentele vordering bij arrest van 13 december 2022 afgewezen.

2.3.

De mondelinge behandeling in de hoofdzaken heeft plaatsgevonden op 3 februari 2023. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door mr. I.G. Aarts, kantoorgenoot van mr. Van Ek;
- de vader, bijgestaan door mr. Van Asten;
- de raad, vertegenwoordigd door [medewerker] .

2.4.

De advocaat van de vader heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de indiening van de producties 5, 6 en 7 die de advocaat van de moeder bij H12-formulieren van respectievelijk 30 en 31 januari 2023 heeft ingediend. De advocaat van de vader stelt zich op het standpunt dat deze producties niet tijdig zijn ingediend, te weten minstens tien dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Het hof heeft na een korte schorsing beslist dat nog daargelaten de vraag of de stukken tijdig zijn ingediend, de aard van de procedure alsook de omvang van de betreffende stukken maken dat de goede procesorde niet is geschaad waardoor de betreffende producties worden toegelaten tot de procedure.

2.5.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

3. De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

Rechtsmacht

3.1.

Het internationale karakter van de zaak vraagt om een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, net als de voorzieningenrechter van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft en het Nederlandse recht van toepassing is.

Spoedeisendheid

3.2.

Het hof dient ambtshalve vast te stellen dat in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. [persoon A] ).

3.3.

Naar het oordeel van het hof vloeit de spoedeisendheid van deze zaak voort uit de aard van de vorderingen.

De feiten

3.4.

In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten:

3.5.

Uit de inmiddels verbroken relatie tussen partijen is op [geboortedatum] geboren: [minderjarige] (roepnaam: [minderjarige] ). Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige] . [minderjarige] woont bij de moeder.

3.6.

De vader is Brits burger. De moeder en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit.

3.7.

Bij beschikking van 16 december 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) vastgesteld, waarbij [minderjarige] een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader verblijft, waarbij de vrouw [minderjarige] op vrijdag naar de vader brengt en de man [minderjarige] op zondag naar de moeder brengt en een woensdag per veertien dagen van woensdag 10.00 uur, dan wel na schooltijd tot 19.00 uur, waarbij de vader [minderjarige] ophaalt bij en terugbrengt naar de moeder.

3.8.

Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig waarin de moeder (onder meer) heeft verzocht om wijziging van de zorgregeling die is vastgesteld in de beschikking van 16 december 2020. In het kader van die bodemprocedure is een raadsonderzoek gelast dat ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet was afgerond.

3.9.

Bij beschikking van 12 april 2022 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, het verzoek van de moeder om voor de duur van de bodemprocedure een voorlopige zorgregeling vast stellen, afgewezen nadat de moeder dit verzoek tijdens de mondelinge behandeling had ingetrokken.

3.10.

De moeder geeft sinds 26 april 2022 geen uitvoering meer aan de zorgregeling omdat zij zorgen heeft over de veiligheid van [minderjarige] bij de vader.

3.11.

De vader heeft in eerste aanleg gevorderd om, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder te veroordelen tot nakoming van de bij beschikking van 16 december 2020 vastgestelde zorgregeling op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de moeder in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,-.

3.12.

De moeder heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vader.

Bestreden vonnis voorzieningenrechter

3.13.

Bij het bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – vonnis van 29 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld tot nakoming van de bij beschikking van 16 december 2020 vastgestelde zorgregeling en daarbij bepaald dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 50,- per keer dat zij in gebreke blijft aan de voornoemde veroordeling te voldoen, met een maximum aan eventueel te verbeuren dwangsommen van € 1.000,-.

De vordering van de moeder

3.14.

De moeder kan zich met dit vonnis niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.15.

De moeder vordert in hoger beroep het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden de vader in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren danwel af te wijzen de door de vader gevorderde omgang, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het hof verzochte arrest.

De vorderingen van de vader 3.16. De vader vordert in incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis (de hoogte en frequentie van de dwangsom) te vernietigen en de moeder te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag dat de moeder in gebreke blijft aan de veroordeling onder 5.1. van het bestreden vonnis te voldoen, met een maximum van € 10.000,-, en voor het overige het vonnis, zo nodig met verbetering van de gronden, te bevestigen. Daarnaast vordert de vader om de moeder te veroordelen in de kosten in beide instanties, waaronder de nakosten.

De standpunten 3.17. De moeder legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.

De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de situatie bij de vader voor [minderjarige] veilig genoeg is en dat van de moeder kan worden gevergd dat zij meewerkt aan de vastgestelde zorgregeling. Daarnaast is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbijgegaan aan de inhoudelijke vraag of het in het belang van [minderjarige] is om omgang te hebben met de vader en daarbij met name voorbijgegaan aan hetgeen de moeder tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht alsmede aan de door de moeder overgelegde getuigenverklaringen.
De vader heeft [minderjarige] tijdens een sportdag op 20 april 2022 een klap tegen het hoofd gegeven. Meerdere getuigen hebben aanleiding gezien om van het incident zowel bij school als Veilig Thuis melding te doen. De moeder heeft [minderjarige] na het incident aan de vader meegegeven om de situatie niet te laten escaleren en omdat zij zich op dat moment nog niet de volle omvang van het incident realiseerde. De moeder heeft daarna aangifte tegen de vader gedaan. De moeder maakt zich ernstige mate zorgen over de veiligheid van [minderjarige] bij de vader, zeker nu de vader tegen de moeder heeft gezegd dat hij [minderjarige] vaker een klap geeft als hij niet luistert. De geestelijke en emotionele toestand van [minderjarige] na terugkomst van contact met de vader baart de moeder eveneens zorgen. [minderjarige] is onrustig, schopt, bijt en slaat. Daarnaast heeft [minderjarige] psychosomatische klachten zoals obstipatie.

De aanwezigheid van de vader en het contact met hem is tot op heden onvoorspelbaar geweest. Het is dan ook onduidelijk wat [minderjarige] van de vader te verwachten heeft, temeer nu is gebleken dat de vader (in het verleden) niet in staat is gebleken om in onderling overleg, dan wel onder begeleiding van het Omgangshuis, afspraken te maken.

3.18.

De vader voert verweer. De vader en [minderjarige] hebben elkaar sinds april 2022 niet meer gezien omdat de moeder dat niet heeft toegelaten naar aanleiding van het incident dat op de sportdag heeft plaatsgevonden. Partijen hebben echter een andere lezing van wat er tijdens deze sportdag is voorgevallen. De vader betwist de stelling van de moeder dat hij [minderjarige] een harde klap heeft gegeven. Hij heeft [minderjarige] per ongeluk in het gezicht geraakt nadat hij [minderjarige] had opgetild. De veiligheid van [minderjarige] was en is niet in gevaar. In het bestreden vonnis komt duidelijk naar voren dat de voorzieningenrechter de lezing van de vader meer aannemelijk acht dan de lezing van de moeder over dit incident.

De moeder heeft pas twee maanden na het incident aangifte gedaan. De vader onderschrijft de zienswijze van de voorzieningenrechter dat het meegeven van [minderjarige] door de moeder niet rijmt met de schrik en de angst die de moeder stelt na het incident te hebben gevoeld.
Het verbaast de vader dat de moeder stelt dat de aanwezigheid van de vader en het contact met hem onvoorspelbaar is (geweest) en dat onduidelijk is wat [minderjarige] van de vader te verwachten heeft. De vader is er alles aan gelegen om de door de rechter bepaalde zorgregeling na te komen. Daar staat tegenover dat de moeder juist degene is die regelmatig de regeling niet uitvoert of dat zij dat niet doet op de wijze zoals door de rechtbank bepaald. De moeder heeft in de bodemprocedure, waarin een raadsonderzoek is gelast, om een wijziging van de zorgregeling gevraagd. Door nu de zorgregeling eenzijdig te staken, loopt de moeder ten onrechte vooruit op een nog te geven oordeel door de rechter in de bodenprocedure. De moeder heeft daarnaast in de bodemprocedure niet verzocht om beëindiging of opschorting van de zorgregeling.

3.19.

De raad adviseert het hof tijdens de mondelinge behandeling als volgt. De raad is net gestart met het raadsonderzoek dat in de bodemprocedure is gelast. Omdat het onderzoek nog in de opstartfase zit en de zittingsvertegenwoordiger van de raad op geen enkele manier dit onderzoek wil doorkruisen, is het voor de raad in dit stadium lastig om het hof in deze zaak te adviseren. In algemene zin is de raad van mening dat voor een kind contact met beide ouders belangrijk is en dat ouders er alles aan moeten doen om te zorgen dat de spanningen niet zo hoog oplopen.

Aan de beschikking van 16 december 2020 ligt een raadsonderzoek ten grondslag waarin de raad heeft geadviseerd een zorgregeling vast stellen. Helaas is deze regeling na een relatief korte periode misgelopen. De raad maakt zich zorgen over de polarisatie tussen de ouders en over het feit dat [minderjarige] zijn vader al ruim driekwart jaar niet heeft gezien. De raad vraagt zich af waarom er de afgelopen periode helemaal geen contact heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld door middel van videobellen of dat iemand uit het netwerk, ter geruststelling van de moeder, samen met de vader en [minderjarige] naar een speeltuin is gegaan.
In het geval het hof besluit om de moeder te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling, staat de vader in zijn recht om de naleving te verlangen van de zorgregeling. Gelet op de jonge leeftijd van [minderjarige] en het feit dat [minderjarige] en de vader elkaar al ruim negen maanden niet hebben gezien, is het echter raadzaam om deze zorgregeling weer op te bouwen. Er kan een opbouw worden gemaakt door bijvoorbeeld met [minderjarige] naar een voor hem vertrouwde speeltuin te gaan. Gelet op de leeftijd van [minderjarige] zal hij in ieder geval een of twee keer per week een herstelcontact moeten hebben met de vader om weer te wennen aan het contact met hem. Daarbij is het wel van belang dat het interval tussen deze contactmomenten niet te lang is. Omdat er nu in het kader van het raadsonderzoek een medewerker van de raad is betrokken bij de ouders en [minderjarige] , kan deze mogelijk ondersteuning bieden in het initiëren van het herstelcontact.

Oordeel van het hof

3.20.

Het hof overweegt als volgt.

Zorgregeling

3.20.1.

Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil of het belang van [minderjarige] vergt dat de uitvoering van de zorgregeling moet worden opgeschort.

3.20.2.

Het hof stelt voorop dat de man en [minderjarige] recht hebben op contact met elkaar overeenkomstig de zorgregeling die de rechtbank op 16 december 2020 heeft bepaald. Deze zorgregeling blijft van kracht zolang partijen niet anders overeenkomen of in een bodemprocedure niet anders is beslist. Daarvan is op dit moment geen sprake zodat de moeder in beginsel haar medewerking dient te verlenen aan de zorgregeling die de rechtbank heeft bepaald. Dat is slechts anders als zwaarwegende belangen van [minderjarige] zich daartegen verzetten. Die zwaarwegende belangen moeten door de moeder aannemelijk worden gemaakt, waarbij aansluiting kan worden gevonden bij de criteria van artikel 1:377a lid 3 BW.

3.20.3.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het verblijf van [minderjarige] bij de vader conform de huidige zorgregeling zodanig in strijd is met de belangen van [minderjarige] dat van de moeder niet langer kan worden gevergd dat zij aan die zorgregeling uitvoering geeft. Hierbij neemt het hof in het bijzonder het volgende in overweging.

3.20.4.

De moeder heeft op 26 april 2022 eenzijdig iedere vorm van contact tussen de vader en [minderjarige] stopgezet. Aanleiding voor het stopzetten van dit contact is het incident dat op 20 april 2022 heeft plaatsgevonden en de hieruit voortvloeiende zorgen van de moeder over de veiligheid van [minderjarige] bij de vader. Tussen partijen is niet in geschil dát er een incident heeft plaatsgevonden, maar de visies van partijen over de aard en ernst van dit incident lopen uiteen.
Naar aanleiding van diverse (zorg)meldingen is Veilig Thuis een onderzoek gestart. Uit het verslag van Veilig Thuis van 4 januari 2023 blijkt dat Veilig Thuis geen grote zorgen heeft kunnen bevestigen voor wat betreft de veiligheid van [minderjarige] bij beide ouders. [minderjarige] lijkt vooral in zijn ontwikkeling te worden bedreigd door het feit dat de ouders niet komen tot heldere afspraken met betrekking tot de zorgregeling waar zij zich structureel aan houden.
Verder is ook niet gebleken dat andere betrokken professionals de zorgen van de moeder over de veiligheid van [minderjarige] bij de vader bevestigen. Voor zover de moeder stelt dat [minderjarige] ander gedrag vertoonde als hij terugkeerde van de vader en psychosomatische klachten had, volgt hieruit evenmin een grond voor het stopzetten van de huidige zorgregeling. Nog los van het feit dat niet is vast te stellen wat dit eventuele gedrag van [minderjarige] heeft veroorzaakt, ontbreekt van dit gedrag en deze klachten feitelijke onderbouwing en is niet gebleken dat deze klachten bekend zijn bij bijvoorbeeld de school of huisarts.
Gelet op het voorgaande heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt dat zwaarwegende belangen van [minderjarige] zich verzetten tegen het uitvoeren van de zorgregeling. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen voor zover de moeder hierin is veroordeeld tot nakoming van de zorgregeling zoals de rechtbank deze op 16 december 2020 heeft vastgesteld.

3.20.5.

Tijdens de mondelinge behandeling is aan de orde geweest dat als het hof het bestreden vonnis zou bekrachtigen en de moeder daardoor is gehouden tot nakoming van de zorgregeling, het gelet op de jonge leeftijd van [minderjarige] en het feit dat de vader en [minderjarige] elkaar al geruime tijd niet hebben gezien van belang is dat deze zorgregeling weer wordt opgebouwd. De vader heeft kenbaar gemaakt dat hij zich realiseert dat het contact dient te worden opgebouwd omdat [minderjarige] de vader inmiddels ruim negen maanden niet heeft gezien. Het hof gaat ervan uit dat partijen zich houden aan hun toezeggingen zoals gedaan tijdens de mondelinge behandeling dat zij zich zullen wenden tot de betrokken raadsonderzoeker om ondersteuning te vragen bij het initiëren van herstelcontacten tussen de vader en [minderjarige] . Overigens laat dit onverlet de verplichting voor de moeder om haar volledige medewerking aan de nakoming van de zorgregeling te verlenen. In verband daarmee wordt nog het navolgende overwogen.

Dwangsom 3.20.6. De vader heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd om de dwangsom te verhogen en de frequentie ervan te wijzigen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de zorgregeling tot op heden niet wordt nagekomen en de opgelegde dwangsom van maximaal € 1.000,- inmiddels is volgelopen. Hoewel de moeder tijdens de mondelinge behandeling de intentie heeft uitgesproken om een voorzichtige stap te zetten in het opbouwen van het contact tussen [minderjarige] en de vader, is niet onomwonden gebleken dat de moeder zonder meer en zonder pressiemiddel hieraan haar medewerking gaat verlenen. Derhalve wordt het opleggen van een dwangsom nog steeds noodzakelijke geacht om de moeder te prikkelen tot daadwerkelijke nakoming. Hoewel het hof ervan uitgaat dat de moeder zal meewerken aan het herstel van het contact tussen de vader en [minderjarige] , zal het hof een hogere dwangsom opleggen dan de rechtbank, aangezien deze onvoldoende prikkel bleek met zich te brengen, maar een lagere dwangsom bepalen dan door de vader gevorderd. Concreet zal het hof het bestreden vonnis vernietigen ten aanzien van de dwangsom en een dwangsom opleggen van € 250,- per keer met een maximum van € 5.000,-, met dien verstande dat de vader tijdens de opbouw van de zorgregeling, zoals opgenomen onder 3.18.8. van dit arrest, prudent dient om te gaan met het innen van de eventueel te verbeuren dwangsommen.

Conclusie

3.21.

Op grond van al het voorgaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover het de hoogte van de dwangsom betreft en opnieuw rechtdoende een dwangsom opleggen van € 250,- per keer met een maximum van € 5.000,-. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

Proceskosten 3.22. Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, zoals door de vader gevorderd. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, zal het hof de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit brengt mee dat het hof de vordering van de vader op dit punt zal afwijzen.

4. De uitspraak

Het hof:

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 juni 2022 doch uitsluitend voor zover het de beslissing over de dwangsom betreft;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 250,- per keer dat zij in gebreke blijft uitvoering te geven aan de zorgregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 16 december 2020, zoals genoemd onder 5.1. van het bestreden vonnis, met een maximum aan eventueel te verbeuren dwangsom van € 5.000,-;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens en A.M. Bossink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2023.

griffier rolraadsheer