ECLI:NL:GHSHE:2023:920

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.305.797/01

arrest van 21 maart 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,

tegen

[de B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de B.V.] ,

advocaat: mr. P. van Zwijndregt te Veghel,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 januari 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [de B.V.] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9226251\CV EXPL 21-2441 \ 44269)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie [zoals het hof conclusie leest] van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De feiten

3.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [de B.V.] oefent een bedrijf uit op het gebied van het afwerken van vloeren.

b. [de B.V.] is in 2020 door (de door [appellant] ingeschakelde) aannemer [de aannemer] (hierna: [de aannemer] ) benaderd met het verzoek om twee badkamers in de woning van [appellant] af te werken met een Microtopping laag. De twee badkamers worden hierna aangeduid als de boven badkamer en de beneden badkamer. Daartoe heeft [de B.V.] op 14 november 2020 een offerte aan [de aannemer] uitgebracht^[1].

c. [de B.V.] heeft de badkamers van [appellant] bekeken en aangegeven dat de

ondervloeren niet in orde waren voor het aanbrengen van een Microtopping laag: ze waren te laag, onvoldoende vlak en niet droog genoeg. [appellant]^[2]heeft daarop nadere werkzaamheden aan de ondervloeren laten verrichten.

d. [de B.V.] heeft de badkamers van [appellant] hierna – een tweede keer – visueel

geïnspecteerd. [de B.V.] heeft niet gemeld dat de aangepaste ondervloeren niet in orde waren.

e. [appellant] heeft vervolgens – gelet op het dreigende faillissement van zijn aannemer [de aannemer] –rechtstreeks aan [de B.V.] de opdracht verstrekt tot de afwerking van de badkamervloeren. Daartoe heeft [de B.V.] op 17 november 2020 een offerte aan [appellant] verzonden welke [appellant] voor akkoord heeft ondertekend, en per e-mail van dezelfde datum aan [de B.V.] heeft verzonden. Deze offerte bevat dezelfde bepalingen die eerder ook in de aan [de aannemer] verstrekte offerte waren vervat. Voor zover van belang is daarin opgenomen:

“Hierbij onze prijsopgave leveren en aanbrengen van een Microtopping vloersysteem 2 badkamers woonhuis kavel 8 te [woonplaats] . (…)

Microtopping vloersysteem:

Ruimtes: badkamer 1 en badkamer 2

Vloer voorzien van Microtopping in de kleur Beige 100% 2 x FC en extra Black 2 x FC. (…)

**Belangrijk**

Algemene ondergrond voorbereiding door derden

Cementdekvloer door derden aangebracht en door derden in douche op afschot gesmeerd.

Uitgangspunten:

Vloeren dienen voldoende droog, vlak, schoon en volledig ontruimd te zijn. (…)

De ondergrond en omgeving hebben een minimale temperatuur van 15 graden en een maximale temperatuur van 25 graden Celsius.

Het vochtpercentage in de ondergrond bedraagt maximaal: 3,5% bij zandcement dekvloeren, 2.0% met vloerverwarming en 0,5% bij anhydriet.(…)

Voorwaarden

(…)

• Ondergrond volgend (…)

• Geen garantie op bouwkundige krimp/scheurvorming In vloeren, wanden, trappen en interieuronderdelen (…)”

f. Hierna heeft [de B.V.] de badkamervloeren afgewerkt met de Microtopping laag.

g. [de B.V.] heeft voor de werkzaamheden facturen gestuurd. [appellant] heeft een deel

(€ 2.420,-) voldaan en een deel (€ 2.318,65) onbetaald gelaten.

h. Op 7 december 2020 is er een lekkage geweest bij [appellant] : water van de boven

badkamer is gelekt naar de kamer daaronder.

i. Nadat de vloeren waren gelegd heeft [appellant] geconstateerd dat er, zowel in de

boven badkamer als in de beneden badkamer, kleurverschillen en scheurtjes waren in de Microtopping laag. Ook heeft hij geconstateerd dat het water niet goed wegliep in de boven badkamer.

j. [appellant] heeft [de B.V.] per brief van 28 april 2021 gewezen op gebreken in de

vloeren van beide badkamers en hem gesommeerd de vloeren te herstellen. [de B.V.] heeft daarop het herstel niet verricht. Per brief van 4 mei 2021 heeft [appellant] aangegeven de overeenkomst met [de B.V.] te ontbinden.

j. [appellant] heeft het herstel van de badkamervloeren vervolgens opgedragen aan een derde.

3.2.

Het geschil in eerste aanleg

in conventie

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie [de B.V.] te veroordelen tot betaling van

Bedrag (in €)

Ter zake van

l .500,-

Schade lekkage

300,-

Kosten loodgieter

760,36

Kosten nieuw kitwerk

100,-

Kosten ophogen glazen deur

500,-

Juridische bijstand

2.420,-

Terugbetaling reeds betaalde factuur

654,02

Buitengerechtelijke incassokosten

137,34

Btw over incassokosten

3,14

Wettelijke rente

4.450,-

Herstelkosten

10.821.72

Totaal

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat de vloeren in twee badkamers gebreken vertonen, terwijl [de B.V.] de vloeren heeft afgewerkt. Omdat [de B.V.] de gebreken niet tijdig heeft hersteld, mocht [appellant] de overeenkomst ontbinden hetgeen hij heeft gedaan per brief van 4 mei 2021. Hij heeft daarom recht op terugbetaling van de aanneemsom (de post `Terugbetaling reeds betaalde factuur'). Ook heeft hij recht op vergoeding van de schade (alle andere posten).

3.2.3.

[de B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

in reconventie

3.2.4.

[de B.V.] vorderde in reconventie [appellant] te veroordelen tot betaling van:

Bedrag (in €)

Ter zake van

2.318,65

Twee niet (volledig) voldane facturen

27,07

Rente t/m 13 juli 2021

347,80

Incassokosten

2.693,52

Totaal

3.2.5.

Aan haar vordering heeft [de B.V.] ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van de overeenkomst gehouden is de facturen te voldoen.

in conventie en in reconventie

3.2.6.

In het eindvonnis van 6 januari 2022 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] in conventie afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [de B.V.] toegewezen, met uitzondering van de gevorderde incassokosten, en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

Het geschil in hoger beroep

3.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en afwijzen van de vorderingen van [de B.V.] .

3.3.2.

[de B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van [appellant] met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

3.3.3.

Het hof zal de grieven I t/m III gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] in de kern dat [de B.V.] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden door de badkamervloeren af te werken zonder de ondervloer voldoende te controleren op deugdelijkheid. Dit brengt volgens [appellant] met zich dat [de B.V.] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat hij ingevolge art. 6:265 BW gerechtigd was de overeenkomst met [de B.V.] te ontbinden. Daaraan legt [appellant] ten grondslag – zakelijk weergegeven – dat [de B.V.] een risico niet heeft gesignaleerd dat hij als redelijk bekwaam en redelijk deskundig aannemer had behoren te signaleren. Door na te laten de ondervloer juist te inspecteren heeft [de B.V.] over het hoofd gezien dat

de ondervloer op dat moment niet geschikt was voor afwerking.

3.3.4.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat [de B.V.] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem. Daartoe overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de realisatie van de ondervloeren in de beneden badkamer en de boven badkamer (hierna: de ondervloer) niet aan [de B.V.] heeft opgedragen. De ondervloer is dan ook niet door [de B.V.] . Ook staat tussen partijen vast dat [de B.V.] na een eerste visuele inspectie de aannemer van [appellant] (en ook [appellant] zelf) heeft bericht dat de ondervloer onvoldoende op afschot lag, niet voldoende egaal en niet droog genoeg was om door haar met de voorziene coating te worden afgewerkt. Niet in geschil is dat [appellant] hierna de ondervloer zelf heeft laten herstellen waarna [de B.V.] de ondervloer een tweede keer visueel heeft geïnspecteerd. Partijen twisten over de vraag of [de B.V.] door na de tweede inspectie te hebben nagelaten [appellant] te waarschuwen dat de ondervloer nog steeds niet geschikt was haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het hof komt tot de conclusie dat dit niet het geval is.

3.3.5.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Op grond van artikel 7:754 BW is een aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. Blijkens artikel 7:760, leden 2 en 3, BW komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk die is te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van de in artikel 7:754 BW bedoelde zaken, grond en plannen etc. voor rekening van de opdrachtgever, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Artikel 7:754 BW is van aanvullend recht.

3.3.6.

Voldoende is vast komen te staan dat [de B.V.] aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Ten eerste heeft [de B.V.] alvorens zij is overgegaan tot de uitvoering van de aan haar opgedragen werkzaamheden de ondervloer voldoende gecontroleerd. Na haar eerste visuele inspectie heeft zij immers onweersproken gewaarschuwd voor de gebrekkige ondervloer. Zij heeft op dat moment de uitvoering van haar werkzaamheden opgeschort totdat [appellant] de nodige herstelwerkzaamheden aan de ondervloer heeft laten verrichten. Na het namens [appellant] uitgevoerde herstel heeft [de B.V.] de vloer ten tweede male geïnspecteerd. Bij de tweede visuele inspectie leken de ondervloer en cementdekvloer in orde, waarna [de B.V.] de aan haar opgedragen werkzaamheden heeft uitgevoerd.

Voor zover [appellant] stelt dat [de B.V.] bij de tweede inspectie had moeten ontdekken dat de aan de ondervloer verrichte herstelwerkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd, heeft hij dat niet voldoende onderbouwd. [de B.V.] heeft onweersproken gesteld dat ten tijde van de uitgevoerde tweede visuele inspectie geen scheur of scheuren in de ondervloer of cementdekvloer aanwezig waren. Voorts heeft zij toegelicht dat aan de hand van de tweede inspectie voor haar geen indicaties waren dat de herstelwerkzaamheden aan de ondervloer of cementdekvloer niet deugdelijk zouden zijn uitgevoerd. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader onderbouwd dat de ondervloer na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden egaal, goed, strak en netjes was afgewerkt, er geen scheur in de ondervloer was en de vloer ogenschijnlijk op afschot lag, zodat er voor haar geen reden was aan de deugdelijke uitvoering van de herstelwerkzaamheden te twijfelen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [de B.V.] dat zij na de tweede visuele inspectie wist of behoorde te weten dat de ondervloer ondeugdelijk was, had [appellant] zijn stellingen op dit punt nader dienen te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van een deskundigenrapport, hetgeen [appellant] niet heeft gedaan zodat niet is komen vast te staan dat [de B.V.] [appellant] ook na de tweede visuele inspectie had behoren te waarschuwen voor enige ondeugdelijkheid van de ondervloer.

3.3.7.

Voor zover [appellant] aan zijn stellingen ten grondslag legt dat [de B.V.] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (gerechtelijk) zou hebben erkend dat hij wist dat de ondervloer ongeschikt was hetgeen volgens [appellant] zou blijken uit het proces-verbaal, volgt het hof hem hierin evenmin. Uit het proces-verbaal blijkt dat [de B.V.] als reactie op de stelling van [appellant] dat de lekkage in de badkamer en de scheurvorming in de topvloer zijn ontstaan als gevolg van de door [de B.V.] uitgevoerde werkzaamheden, [de B.V.] de ondeugdelijkheid van de ondervloer als mogelijke oorzaak heeft genoemd, maar ook dat het niet aan de door [de B.V.] aangebrachte Microtopping coating kon liggen. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg leidt het hof niet af dat [de B.V.] heeft erkend dat haar – ten tijde van het aanbrengen van de coating – bekend was dat de herstelde ondervloer ondeugdelijk was. De opmerking van [de B.V.] “
Er zitten niet meerdere scheurtjes. Er zit 1 scheur in. Dat komt doordat de ondervloer niet goed was. Ook het onvoldoende afschot komt doordat de ondervloer niet goed is.” betrof een reactie op de opmerking van [appellant] dat er “
meerdere scheuren” in de vloer zijn die door [de B.V.] is gelegd op een vraag van de kantonrechter aan [appellant] omtrent de aard van de gebreken. Op de vraag van de kantonrechter aan [de B.V.] hoe hij wist dat de ondervloer niet goed was, antwoordde [de B.V.] vervolgens “
Die moet niet goed zijn geweest, anders was mijn vloer niet gescheurd. Toen de aannemer er nog was, heb ik geadviseerd de vloer te laten hogen. Toen dat was gedaan zag het er op het oog goed uit.”Indien de opmerking van [de B.V.] dat “
de ondervloer niet goed was” wordt bezien in samenhang met het antwoord van [de B.V.] op de nadere vraag van de kantonrechter, kan niet worden vastgesteld dat [de B.V.] heeft bedoeld (gerechtelijk) te erkennen bij de tweede visuele inspectie ermee bekend te zijn geweest dat de ondervloer niet geschikt was. [de B.V.] merkt immers juist op dat ten tijde van de tweede inspectie geen zichtbare gebreken door haar zijn geconstateerd. Van uitdrukkelijk erkenning van de waarheid van stellingen van [appellant] is in elk geval geen sprake. Niet voldaan is derhalve aan de vereisten voor een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv.

3.3.8.

Daarbij komt dat [de B.V.] zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid in haar offerte beroept en stelt dat gelet daarop de ondervloer en de cementvloer niet voor haar rekening en risico komen. Het hof stelt met betrekking tot de bepaling waarop [de B.V.] zich beroept het volgende voorop. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.3.9.

Het hof leidt uit de bewoordingen “
cementdekvloer door derden aangebracht en door derden in douche op afschot gesmeerd” zoals vervat in de offerte en de daarin ook omschreven “
uitgangspunten”voor de ondervloer af, dat [de B.V.] erop mocht vertrouwen dat [appellant] de ondervloer in orde zou (laten) maken. Gesteld noch gebleken is dat [de B.V.] op enige wijze de verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de (herstelde) ondervloer door [de aannemer] naar zich toe heeft getrokken. Met voornoemde bewoordingen in haar offerte gericht aan [appellant] (zoals eerder ook was opgenomen in de offerte aan [de aannemer] ) en de daarin tevens gestelde voorwaarden “
Ondergrond volgend”en
“Geen garantie op bouwkundige krimp/scheurvorming In vloeren, wanden, trappen en interieuronderdelen”, heeft [de B.V.] naar het oordeel van het hof juist beoogd het risico voor de uitvoering van de ondervloer bij [appellant] neer te leggen, zoals [appellant] ook redelijkerwijs moest begrijpen.

Niet is komen vast te staan dat [appellant] in voldoende mate ervoor heeft gezorgd dat de ondervloer voldeed aan de daaraan te stellen eisen. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht een tegelzetter van [de aannemer] te hebben opgedragen de door hem gekochte “
Ardetex” “
uit te smeren” en hierna niet heeft gecontroleerd (of laten controleren) of de ondervloer deugdelijk was hersteld, dan wel voldoende op afschot stond. Onder die omstandigheden kan [appellant] [de B.V.] niet tegenwerpen dat zij de ondervloer onvoldoende zou hebben geïnspecteerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellant] gesteld dat [de B.V.] een waterpas op de vloer had moeten zetten, maar de [persoon] van [de B.V.] heeft uitgelegd dat de lekkages niet met het afschot te maken hadden. Dat van [de B.V.] meer of anders mocht worden verwacht dan de gebruikelijke visuele inspectie alvorens zij tot de uitvoering van haar werkzaamheden zou overgaan, is gesteld noch gebleken. Daarvoor is niet voldoende dat [appellant] zelf niet over de deskundigheid beschikte om de geschiktheid van de ondervloer te controleren. Van hem had gelet op de door [de B.V.] gestelde voorwaarden en de eerdere waarschuwing van [de B.V.] mogen worden verwacht dat hij daartoe zo nodig deskundigheid zou inschakelen of andersluidende afspraken met [de B.V.] zou maken, hetgeen hij onweersproken niet heeft gedaan.

3.3.10.

Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat [de B.V.] haar waarschuwingsplicht jegens [appellant] heeft geschonden. Dat brengt met zich dat uit dien hoofde geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] , zodat [appellant] niet gerechtigd was ingevolge art. 6:265 BW de overeenkomst met [de B.V.] buitengerechtelijk te ontbinden. [appellant] heeft dan ook geen recht op vergoeding van de door hem geleden schade door [de B.V.] en evenmin op terugbetaling van de betaalde factuur zoals gevorderd.

Slotsom

3.3.11.

Het voorgaande brengt met zich dat de grieven 1 tot en met 3 van [appellant] falen. Partijen hebben bewijs aangeboden. Aan bewijslevering komt het hof echter gelet op het voorgaande niet toe. Het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.De uitspraak

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de B.V.] op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2023.

griffier rolraadsheer