ECLI:NL:GHSHE:2023:848

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.321.049/01

arrest van 14 maart 2023

in de zaak van

[XX] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. E. van den Dungen te [Locatie] ,

tegen

[ZZ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T.H.J. van Beek te Zundert,

op het bij exploot van spoedappel dagvaarding van 2 januari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 8 december 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/402670 / KG ZA 22-504)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de spoedappel dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling van 15 februari 2023, waarbij [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd en [geïntimeerde] een pleitnota heeft overgelegd;
de bij H3 formulier van 9 februari 2023 en brief van 9 februari 2023 door [geïntimeerde] aan het hof toegezonden producties 12 tot en met 17, die [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.
de bij H3 formulier van 10 februari 2023 en brief van 10 februari 2023 door [appellante] aan het hof toegezonden producties 24 tot en met 26, die [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1

[appellante] is een financiële holding. Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] is [persoon A] (hierna: [persoon A] ). [persoon A] is tevens maat van de maatschap Tandartspraktijk [Locatie] . De andere maat is van Tandartspraktijk [Locatie] is [persoon B] .

3.1.2

[geïntimeerde] exploiteert een tandtechnisch bedrijf. Enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder is [persoon C] (hierna: [persoon C] ).

3.1.3

Op 20 november 2013 is door [appellante] de vennootschap [Locatie] Tandtechniek B.V. opgericht. Na de oprichting, vanaf 20 november 2013 tot 12 april 2018, was [appellante] enig aandeelhouder en bestuurder van [Locatie] Tandtechniek B.V.

3.1.4

Het gehele geplaatste aandelenkapitaal van [Locatie] Tandtechniek B.V. bestond uit één aandeel (hierna: het Aandeel).

3.1.5

[Locatie] Tandtechniek B.V. is een tandtechnisch laboratorium dat tandtechnische werkstukken (zoals kunstgebitten en implantaten) maakt en levert. Vanaf haar oprichting heeft [Locatie] Tandtechniek B.V. op regelmatige basis samengewerkt met Tandartspraktijk [Locatie] .

3.1.6

[appellante] en [geïntimeerde] hebben op 10 april 2018 een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) waarin zij, voor zover van belang, het navolgende zijn overeengekomen:

“(…)

[Locatie] Tandtechniek B.V. (…) hierna ook te noemen ’de BV’

(…)

Artikel 1. Aandelenoverdracht en directiewisseling

1. [appellante] zal zo spoedig mogelijk de juridische eigendom van haar aandeel in het geplaatste kapitaal van de BV door middel van een notariële akte overdragen aan [geïntimeerde] . In de akte zal een koopsom van € 1 zijn opgenomen. De akte zal een minimum aan garanties namens verkoper bevatten.

2. In de akte van aandelenoverdracht zal voorts worden opgenomen dat [appellante] aftreedt als statutair bestuurder en [geïntimeerde] wordt benoemd tot nieuwe statutair bestuurder.

(…)

Artikel 2. Economische eigendom aandeel blijft bij [appellante]

1. Partijen komen overeen dat ondanks de in artikel 1 lid 1 omschreven overdracht van de (juridische)eigendom van het aandeel in de BV [appellante] in economische zin eigenaar van het aandeel blijft. [geïntimeerde] wordt in juridische zin aandeelhouder maar de economische eigendom – dat wil zeggen het gehele financiële belang, dus alle dividenten of andersoortige vruchten uit het aandeel alsmede de waardemutaties van het aandeel, zowel gerealiseerd als ongerealiseerd – komt volledig voor rekening en risico van [appellante] .

2. Het voorgaande betekent dat voor de toepassing van vennootschapsbelasting [appellante] heeft te gelden als aandeelhouder in fiscale zin, dat de deelneming in de BV en het daaruit voortvloeiende deelnemingsresultaat derhalve in haar jaarrekening en aangifte vennootschapsbelasting zullen worden opgenomen en niet zullen worden opgenomen in aangifte inkomstenbelasting van [geïntimeerde] .

3. [appellante] heeft te allen tijde het recht om het aandeel in de BV weer in volledige juridische eigendom te verwerven en wel tegen een koopsom van € 1 en zonder verdere verplichtingen. [geïntimeerde] is verplicht op eerste verzoek van [appellante] mee te werken aan de juridische overdracht van het aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] dan wel een door [appellante] aan te wijzen (rechts)persoon. De akte van aandelenoverdracht zal vergelijkbare bepalingen bevatten als de akte waarbij het aandeel aan [geïntimeerde] is geleverd; de kosten van de akte zijn voor rekening van de BV.

(…)

Artikel 3. Zeggenschap aandeel blijft bij [appellante]

1. [geïntimeerde] verplicht zich om zich bij de uitoefening van het stemrecht op haar aandeel in de BV geheel te richten naar de instructies van [appellante] .

Artikel 4. Directievoering BV

1. [geïntimeerde] zal fungeren als (enige) statutair bestuurder van de BV. [geïntimeerde] zal zich bij de uitvoering daarvan richten naar de instructies van [appellante] , zowel die in algemene zin als de meer specifieke aanwijzingen. Voor het aangaan van overeenkomsten met een financieel belang groter dan € 5.000,- zal [geïntimeerde] vooraf instemming van [appellante] vragen. Zo ook bij ingrijpende beslissingen zoals het aannemen van personeel of strategische keuzes die de een belangrijke invloed kunnen hebben op de toekomst van de onderneming.

(…)

3. [geïntimeerde] is verplicht op eerste verzoek van [appellante] af te treden als statutair bestuurder van de BV en de directietaken over te dragen aan [appellante] of een door [appellante] aan te wijzen (rechts)persoon.

Artikel 5. Vrijwaring

1. [appellante] en de BV verklaren [geïntimeerde] niet aansprakelijk te zullen houden voor schade, geleden door [appellante] of de BV als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] als (juridisch) eigenaar van het aandeel in de BV en/of statutair bestuurder van de BV.

2. Voorts verklaart [appellante] [geïntimeerde] te zullen vrijwaren tegen aanspraken van de Belastingdienst, een andere overheidsinstelling of enige andere derde die een gevolg zijn van zijn optreden als (juridisch) eigenaar van het aandeel in de BV en/of statutair bestuurder van de BV.

3. [appellante] is niet gehouden tot vrijwaring van [geïntimeerde] als bedoeld in de leden 1 en 2 van dit artikel indien [geïntimeerde] niet heeft gehandeld overeenkomstig deze overeenkomst of [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend aandeelhouder respectievelijk bestuurder in de concrete situatie zou mogen worden verwacht.

(…)”.

3.1.7

Bij notariële leveringsakte van 12 april 2018 heeft de overdracht van het Aandeel van [appellante] aan [geïntimeerde] plaatsgevonden.

In de leveringsakte is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald:

“(…)

II Koper aanvaardt haar gekochte aandeel heden in eigendom en oefent vanaf heden alle rechten van het geleverde aandeel uit, met dien verstande dat de verkoper gerechtigd is tot alle (winst)uitkeringen die de vennootschap op het aandeel heeft gedaan of zal doen.

(…)

Verkoper en koper komen hierbij overeen dat verkoper een eerste recht van koop casu quo op levering heeft met betrekking tot het hierbij overgedragen aandeel tegen een koopprijs van één euro (€ 1,00). Verkoper zal bij voorgenomen vervreemding van het aandeel koper schriftelijk het aandeel ter overname aanbieden. Verkoper zal bij niet-nakoming van diens vorenstaande verplichtingen, alsmede bij het niet nakomen van de overige afspraken in de overeenkomst, nadat hij schriftelijk door koper in gebreke is gesteld, aan koper een boete verbeuren, zonder rechterlijke tussenkomst, van duizend euro (€ 1.000,00) voor iedere dag dat verkoper niet alsnog aan zijn verplichtingen voldoet.

(…)

Tenslotte verklaarden de comparanten:

(…)

- handelend als gemeld voor de koper: aan verkoper als directeur hierbij met ingang van heden eervol ontslag te verlenen(…)
onder gelijktijdige benoeming van koper tot directeur van de vennootschap.

(…)”.

3.1.8

De na de overdracht ontstane structuur tussen partijen en hun aandeelhouders / gelieerde vennootschappen is weergegeven in het onderstaande schema:

3.1.9

Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een geschil ontstaan omtrent de samenwerking.

3.1.10

Bij e-mail van 8 september 2022 heeft [appellante] in de persoon van [persoon A] aan [geïntimeerde] / [persoon C] medegedeeld de samenwerking te willen beëindigen en is [geïntimeerde] verzocht het Aandeel aan [appellante] over te dragen.

3.1.11

Bij e-mail van 8 september 2022 heeft [appellante] aan notaris [persoon D] opdracht gegeven om de levering van het Aandeel op de kortst mogelijke termijn te verzorgen.

3.1.12

Bij brief van haar advocaat van 22 september 2022 heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven niet mee te zullen werken aan de (terug)levering van het Aandeel aan [appellante] .

3.1.13

Bij e-mailbericht van 5 oktober 2022 heeft de advocaat van [appellante] gereageerd op de brief van de advocaat van [geïntimeerde] en is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om binnen 3 dagen onvoorwaardelijk toe te zeggen dat [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn medewerking verleent aan levering van het Aandeel aan [appellante] overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.3 van de Overeenkomst.

3.1.14

[geïntimeerde] heeft die toezegging niet gedaan en zij weigert medewerking te verlenen aan levering van het Aandeel aan [appellante] .

3.2.1

In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort gezegd, waarbij [Locatie] Tandtechniek B.V. wordt aangeduid als TTt:

Primair:

I. [geïntimeerde] te veroordelen tot overdracht van het Aandeel aan [appellante] tegen een koopprijs van

€ 1,00 overeenkomstig de concept notariële akte van levering, zoals overgelegd als productie 12 bij dagvaarding, onder de bepaling dat het in dezen te wijzen vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de voor het opmaken en passeren van de notariële akte vereiste wilsverklaring, medewerking en/of handtekening van [geïntimeerde] die vereist is voor de overdracht van het Aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] en die zonder medewerking van [geïntimeerde] niet kan worden opgemaakt en/of gepasseerd;

II. [geïntimeerde] te ontslaan als statutair bestuurder van TTt;

Subsidiair:

I. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis alle noodzakelijke medewerking te verlenen voor het binnen die termijn passeren van de als productie 12 overgelegde concept notariële akte van levering (waaronder het verschijnen bij de notaris en/of het verlenen van een volmacht aan de notaris alsmede het verrichten van alle andere door de notaris voor het opmaken en passeren van de notariële akte noodzakelijk geachte handelingen), voor de levering van het Aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] tegen een koopprijs van € 1,00, zodanig dat de notariële akte van levering binnen deze termijn van 7 dagen is gepasseerd;

II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het binnen die termijn aftreden als statutair bestuurder van TTt;

III. indien en voor zover [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan de onder I. en II. opgenomen veroordelingen te voldoen, reeds nu voor alsdan te bepalen dat het vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW alsnog in de plaats treedt van de voor het opmaken en passeren van de notariële akte vereiste wilsverklaring, medewerking en/of handtekening van [geïntimeerde] die vereist is voor de overdracht van het Aandeel aan [appellante] alsmede de vereiste medewerking die vereist is om te komen tot een ontslag c.q. aftreden als statutair bestuurder van [geïntimeerde] en die zonder medewerking van [geïntimeerde] niet kan worden opgemaakt en/of gepasseerd;

Meer subsidiair:

II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis af te treden als statutair bestuurder van TTt, althans alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het binnen die termijn aftreden als statutair bestuurder van TTt;

III. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] een dwangsom te betalen van EUR 20.000,00, althans een door uw voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de onder de I. en II. opgenomen veroordeling voldoet;

Nog meer subsidiair

I. [geïntimeerde] te ontslaan als statutair bestuurder van TTt onder de bepaling dat alle stem- en vergaderrechten op het Aandeel zijn/worden overgedragen aan [appellante] (zodat [geïntimeerde] geen enkel stem- of vergaderrecht op het Aandeel toekomt), dan wel ieder veroordeling in goede justitie die er toe leidt dat [geïntimeerde] per ommegaand dan wel op de kortst mogelijke termijn het Aandeel aan [appellante] overdraagt voor EUR 1,00 en aftreedt als statutair bestuurder;

Zowel primair als (meer en nog meer) subsidiair:

[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is op grond van de artikelen 2.3. en 4.3. van de Overeenkomst verplicht op het eerste verzoek van [appellante] het Aandeel aan haar terug te leveren en af te treden als bestuurder. Door dit te weigeren schiet [geïntimeerde] toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen en verkeert zij in verzuim. [appellante] heeft spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat TTt door toedoen van [geïntimeerde] in zwaar weer verkeert. [geïntimeerde] heeft vermogensbestanddelen van TTt ontvreemd en gelden weggesluisd, terwijl er weinig inkomsten zijn en schuldeisers en belastingen niet worden betaald.

3.2.3

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3

Bij vonnis in kort geding van 8 december 2022 waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen geweigerd en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.4

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot opnieuw rechtdoende, kort gezegd:

Primair:

I. [geïntimeerde] te veroordelen tot overdracht van het Aandeel aan [appellante] tegen een koopprijs van

€ 1,00 overeenkomstig de concept notariële akte van levering, zoals overgelegd als productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg, onder de bepaling dat het in dezen te wijzen arrest op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de voor het opmaken en passeren van de notariële akte vereiste wilsverklaring, medewerking en/of handtekening van [geïntimeerde] die vereist is voor de overdracht van het Aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] en die zonder medewerking van [geïntimeerde] niet kan worden opgemaakt en/of gepasseerd;

II. [geïntimeerde] te ontslaan als statutair bestuurder van TTt;

Subsidiair:

I. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest alle noodzakelijke medewerking te verlenen voor het binnen die termijn passeren van de als productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde concept notariële akte van levering (waaronder het verschijnen bij de notaris en/of het verlenen van een volmacht aan de notaris alsmede het verrichten van alle andere door de notaris voor het opmaken en passeren van de notariële akte noodzakelijk geachte handelingen), voor de levering van het Aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] tegen een koopprijs van € 1,00, zodanig dat de notariële akte van levering binnen deze termijn van 7 dagen is gepasseerd;

II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het binnen die termijn aftreden als statutair bestuurder van TTt;

III. indien en voor zover [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan de onder I en II opgenomen veroordelingen te voldoen, reeds nu voor alsdan te bepalen dat dit arrest ex artikel 3:300 lid 2 BW alsnog in de plaats treedt van de voor het opmaken en passeren van de notariële akte vereiste wilsverklaring, medewerking en/of handtekening van [geïntimeerde] die vereist is voor de overdracht van het Aandeel aan [appellante] alsmede de vereiste medewerking die vereist is om te komen tot een ontslag c.q. aftreden als statutair bestuurder van [geïntimeerde] en die zonder medewerking van [geïntimeerde] niet kan worden opgemaakt en/of gepasseerd;

Meer subsidiair:

II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest af te treden als statutair bestuurder van TTt, althans alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het binnen die termijn aftreden als statutair bestuurder van TTt;

III. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] een dwangsom te betalen van € 20.000,-, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de onder de I en II opgenomen veroordeling voldoet;

Nog meer subsidiair:

I. [geïntimeerde] te ontslaan als statutair bestuurder van TTt onder de bepaling dat alle stem- en vergaderrechten op het Aandeel zijn/worden overgedragen aan [appellante] (zodat [geïntimeerde] geen enkel stem- en/of vergaderrecht op het Aandeel toekomt), dan wel ieder veroordeling in goede justitie die er toe leidt dat [geïntimeerde] per ommegaand dan wel op de kortst mogelijke termijn het Aandeel aan [appellante] overdraagt voor € 1,00 en aftreedt als statutair bestuurder;

Zowel primair, subsidiair, als (nog) (meer) subsidiair:

I. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en de nakosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verwerping van de grieven van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de kosten.

Spoedeisend belang

3.6

Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient, in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). De vraag of de eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

Naar het oordeel van het hof bestaat het in eerste aanleg aangenomen spoedeisend belang van [appellante] bij haar vorderingen ook (nog) in hoger beroep. Immers ook in hoger beroep geldt dat tussen partijen een vertrouwensbreuk bestaat, ten gevolg waarvan door TTt nauwelijks tot geen inkomsten genereerd worden, terwijl de lasten, naar het hof begrijpt ten aanzien van drie leveranciers en de door TTt te betalen huur, gewoon doorlopen. Bij het voorgaande komt dat naar [appellante] betoogt en door [geïntimeerde] onvoldoende is betwist dat verzekeringspremies niet worden betaald en [geïntimeerde] verzekeringen opzegt.

Of het gevorderde als voorlopige voorziening voor toewijzing in aanmerking komt zal hierna worden beoordeeld.

De grieven en de beoordeling

3.7.1

Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat zij anders dan de rechtbank heeft geoordeeld tijdens de mondelinge behandeling niet heeft toegelicht dat de Overeenkomst slechts een papieren werkelijkheid betreft. Volgens [appellante] is van een papieren werkelijkheid geen sprake. [appellante] en [geïntimeerde] hebben de afspraken in de Overeenkomst bewust gemaakt en daaraan vanaf april 2018 uitvoering gegeven. [appellante] zou economisch eigenaar blijven, omdat zij TTt tot een waardevolle onderneming had gemaakt en een groot netwerk aan patiënten meebracht. [geïntimeerde] wilde volgens [appellante] de vrijheid hebben om zelfstandig en risicoloos te starten met een stabiele partner die de wil had om in digitalisering te investeren. Het financiële belang komt voor rekening en risico van [appellante] en [geïntimeerde] voert tegen een vergoeding de directie. [geïntimeerde] had in januari 2018 al een concept overeenkomst gekregen, zij heeft in april 2018 door ondertekening van de Overeenkomst welbewust de keuze gemaakt op deze wijze met [appellante] te willen samenwerken. Daaruit blijkt, aldus [appellante] , dat [geïntimeerde] akkoord was met de inhoud en de bedoeling van de Overeenkomst.

3.7.2

Volgens [geïntimeerde] betreft de juridische eigendom van haar Aandeel in TTt een papieren werkelijkheid, waarbij zij verwijst naar de uitlating van [appellante] in haar spreekaantekeningen in eerste aanleg “(…)
dat TTt feitelijk en economisch de vennootschap van [appellante] bleef en DPE daarop mocht passen(…)". [geïntimeerde] was voor het sluiten van de Overeenkomst niet afhankelijk van [persoon A] , zij beschikte over een groot netwerk en zij had [persoon A] niet nodig om te investeren. [persoon A] wist [geïntimeerde] evenwel over te halen door overtuigend te stellen dat [persoon C] een goedlopend bedrijf (TTt) zou kunnen overnemen. De Overeenkomst is volgens [geïntimeerde] opgesteld door [persoon A] of zijn accountant [---] en alleen met [persoon C] besproken door [persoon A] en diens adviseur, accountant [---]. [persoon C] werd niet door een eigen adviseur bijgestaan en heeft getekend niet exact wetende wat de bepalingen inhielden. Anders dan [appellante] stelt heeft deze geen investeringen in TTt gedaan. [persoon C] en [geïntimeerde] hebben zelf onderzoek gedaan en keuzes gemaakt ten aanzien van aanschaf van apparatuur en software. Daarvoor zijn lease-overeenkomsten gesloten en TTt heeft tot voor kort steeds aan haar financiële verplichtingen voldaan. Wel heeft [persoon A] , vlak voor de aandelenoverdracht, op een Chinese website goederen gekocht waarmee gedeeltelijk een fysiek laboratorium is ingericht. [persoon C] heeft uit privé middelen goederen, zoals meubels, aangeschaft om het laboratorium verder in te richten. Van een risicoloze start was geen sprake, zo was er door de behandelaar die vóór [persoon C] bij TTt werkte een aanzienlijk aantal boze patiënten achtergelaten, moesten kosten die voor de overname waren ontstaan worden betaald, daalde het aantal te behandelen patiënten omdat Tandartspraktijk [Locatie] (hierna: TPT) een behandellocatie sloot.

3.7.3

Met grief 2 en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter lijkt te insinueren dat de samenwerking die partijen bij de Overeenkomst zijn aangegaan tot doel had om een illegale feitelijke situatie voor de Nederlandse Zorg Autoriteit

(NZa) te verhullen. Volgens [appellante] is geen sprake van een constructie in strijd met de regels van de NZa. In artikel 5 van de beleidsregel Tandtechniek in eigen beheer (BR/REG-21127) stelt de NZA maximumtarieven vast die de zorgaanbieder in rekening mag brengen voor tandtechnische stukken die in eigen beheer worden vervaardigd (en/of kort gezegd indien de zorgaanbieder invloed heeft op de prijs). Deze maximumtarieven gelden niet voor tandtechnische stukken die de zorgaanbieder inkoopt bij een zelfstandig tandtechnisch laboratorium. [persoon A] is geen tandarts en valt niet onder de definitie van zorgaanbieder zoals gedefinieerd in de beleidsregel. Desondanks wilde [persoon A] mogelijke schijn, hij was indirect eigenaar van TTt en maat van TPT, voorkomen. Om die reden is [appellante] de samenwerking met [geïntimeerde] / [persoon C] aangegaan. [appellante] heeft zich daarbij laten adviseren door [---] accountants en fiscalisten. Zij hebben de Overeenkomst voor [appellante] bedacht, opgesteld en fiscaal getoetst. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld hebben partijen niet getracht een feitelijke situatie te verhullen waarvan [appellante] bekend was dat de NZa daarmee niet akkoord zou gaan. De Overeenkomst is aldus niet in strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde. Indien zulks wel het geval is, is de gehele Overeenkomst, dus ook de koop van het Aandeel door [geïntimeerde] nietig, aldus [appellante] .

3.7.4

[geïntimeerde] betwist dat [appellante] niet heeft getracht een situatie te verhullen waar NZa niet mee akkoord zou zijn gegaan. [geïntimeerde] betoogt dat zij niet heeft getracht een niet toegestane situatie te verhullen of daar aan mee te werken, omdat [geïntimeerde] er eerst een jaar na de overdracht van het Aandeel mee bekend raakte dat tussen [appellante] en NZa een situatie waarin de beleidsregel van toepassing was had gespeeld.

3.7.5

Met grief 3 en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ongemotiveerd tot het oordeel komt dat niet onaannemelijk is dat het verweer van [geïntimeerde] dat sprake is van nietigheid wegens strijd met de wet of de goede zeden, in de bodemprocedure slaagt. De voorzieningenrechter lijkt daarbij ten onrechte te betrekken dat de Overeenkomst was bedoeld om een niet toegestane situatie te verhullen.

Volgens [appellante] is de rechtsverhouding tussen partijen voldoende duidelijk. [geïntimeerde] had de mogelijkheid zich te laten adviseren over de inhoud en de gevolgen van de in januari 2018 aan haar aangereikte concept overeenkomst. Naar [appellante] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd is de concept overeenkomst op initiatief van [persoon C] aangepast. Op 10 april 2018 zijn partijen weloverwogen de Overeenkomst aangegaan.

Nu [geïntimeerde] de afspraken uit de Overeenkomst niet meer nakomt heeft [appellante] geen andere mogelijkheid dan de levering van de aandelen TTt aan haar middels een gerechtelijke procedure te bereiken. Niet valt in te zien waarom de afspraak, artikel 2 lid 3 van de Overeenkomst, dat [geïntimeerde] haar aandeel aan [appellante] moet verkopen nietig zou zijn. Evenmin zijn nietig artikel 3 en artikel 4 lid 1, lid 2 en lid 3. Indien en voor zover bepalingen uit de Overeenkomst nietig zijn beroept [appellante] zich op dwaling bij het aangaan van de Overeenkomst en het verkopen van het Aandeel aan [geïntimeerde] , en vernietigt zij voor zo veel nodig de Overeenkomst met als gevolg dat het Aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] moet worden teruggeleverd.

3.7.6

[geïntimeerde] betoogt dat zij/ [persoon C] over de door [appellante] / [persoon A] / [---] accountants opgestelde Overeenkomst niet of nauwelijks en in ieder geval niet door een onafhankelijke partij is geadviseerd. De inhoud is nagenoeg volledig in het belang van [appellante] en bevat bepalingen in strijd met de wet en de goede zeden. [geïntimeerde] betoogt dat niet de gehele Overeenkomst nietig is maar wel de door haar genoemde artikelen: artikel 2 lid 3, artikel 3 en artikel 4 lid 1, lid 2 en lid 3.

3.8.1

Ten aanzien van grief 2 oordeelt het hof als volgt. Ook wanneer er met [appellante] van uit zou moeten worden gegaan dat de samenwerking niet is aangegaan met het doel om een illegale feitelijke situatie voor de NZa te verhullen, kan dat niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Beoordeeld dient te worden of voldoende aannemelijk is dat de vordering van [appellante] in bodemprocedure zal worden toegewezen en daartoe dient beoordeeld te worden of onaannemelijk is dat het verweer van [geïntimeerde] dat de artikel 2 lid 3, artikel 3, artikel 4 lid 1, lid 2 en lid 3 van de Overeenkomst nietig zijn in bodemprocedure slaagt. Het hof zal dat beoordelen bij de beoordeling van de grieven 1 en 3.

3.8.2

Ten aanzien van de grieven 1 en 3 oordeelt het hof als volgt. Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel ten onrechte lijkt te betrekken dat de Overeenkomst was bedoeld om een niet toegestane situatie te verhullen, verwijst het hof naar hetgeen is geoordeeld onder 3.8.1. In zoverre kan grief 3 niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is door partijen toegelicht dat de verschillen in de concept overeenkomst en de Overeenkomst van 10 april 2018, niet de bepalingen waar het in de onderhavige procedure over gaat betreffen, maar de kopende partij en de beloning betreffen. In de definitieve Overeenkomst is [geïntimeerde] de kopende partij terwijl dat in de concept overeenkomst [persoon C] was en voorts hebben partijen in de Overeenkomst van 10 april 2018 in artikel 4 lid 2 een andere directievergoeding aan [geïntimeerde] afgesproken dan de directievergoeding die in de concept overeenkomst in artikel 4 lid 2 voor [persoon C] was opgenomen.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] zich bij het aangaan van de Overeenkomst had kunnen laten adviseren. De omstandigheid dat hij dat niet, anders dan door [appellante] en de accountant van [appellante] , heeft gedaan maakt evenwel niet dat geen sprake kan zijn van nietigheid van bepalingen in de Overeenkomst. Nietigheid werkt van rechtswege. Daaraan doen de bedoelingen van [appellante] en [geïntimeerde] - dat [appellante] economisch eigenaar zou blijven omdat zij TTt tot een waardevolle onderneming had gemaakt en een groot netwerk aan patiënten mee bracht en [geïntimeerde] de vrijheid had om zelfstandig en risicoloos te starten met een stabiele partner die de wil had om in digitalisering te investeren - niet af. Deze bedoelingen zijn door [geïntimeerde] onvoldoende betwist, nu hetgeen zij aanvoert daaraan niet afdoet.

De voorzieningenrechter heeft het oordeel dat niet onaannemelijk is, dat het verweer dat sprake is van nietigheid wegens strijd met de wet of de goede zeden, in de bodemprocedure slaagt (mede) gebaseerd op zijn terechte oordeel dat de bepalingen in de Overeenkomst in onderling verband moeten worden bezien. De bepalingen in de Overeenkomst in onderling verband leiden ook het hof tot het oordeel dat niet onaannemelijk is dat het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid in bodemprocedure slaagt.

Artikel 5 lid 3 van de Overeenkomst luidt, zoals hiervoor al is opgenomen:

“
[appellante] is niet gehouden tot vrijwaring van [geïntimeerde] (…) indien [geïntimeerde] niet heeft gehandeld overeenkomstig deze overeenkomst of [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend aandeelhouder respectievelijk bestuurder in de concrete situatie zou mogen worden verwacht.”

Aldus wordt aan [geïntimeerde] een vrijwaring voor aansprakelijkheid door [appellante] onthouden, terwijl artikel 3 de zeggenschap van [geïntimeerde] als aandeelhouder bij het uitbrengen van zijn stem beperkt, op een wijze die het aan [geïntimeerde] onmogelijk maakt om zelf een belangenafweging bij het uitbrengen van haar stem te maken en artikel 4 lid 1 in strijd is met het dwingendrechtelijke artikel 2:239 lid 4 BW de zeggenschap van [geïntimeerde] als statutair bestuurder beperkt. [appellante] is immers geen orgaan van TTt. Voorts wordt in strijd met het dwingendrechtelijke artikel 2:240 BW de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [geïntimeerde] beperkt. In die context is de verplichting van artikel 2 lid 3 van de Overeenkomst voor [geïntimeerde] om op het eerste verzoek van [appellante] mee te werken aan de juridische overdracht van het Aandeel aan [appellante] , terwijl [geïntimeerde] als gevolg van de uitvoering van die verplichting als statutair bestuurder door [appellante] kan worden ontslagen onevenwichtig en is niet onaannemelijk dat deze bepaling in bodemprocedure inhoudelijk als in strijd met goede zeden wordt geoordeeld. [geïntimeerde] had nagenoeg geen mogelijkheid om zelfstandig te handelen, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat [appellante] het Aandeel terugvorderde toen [geïntimeerde] aan [appellante] de toegang tot de bankrekeningen van TTt onmogelijk maakte. Daarnaast is door [geïntimeerde] in de onderhavige procedure onbetwist gesteld dat TPT (de maatschap van [persoon B] en [persoon A] , welke laatste de enig bestuurder van [appellante] is) de behandelagenda van TTt blokkeerde en TTt/ [persoon C] de toegang tot de behandelruimte ontzegde, waardoor [persoon C] geen inkomsten meer kon verwerven. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of daar reden toe bestond, omdat het hoe dan ook aantoont dat in een belangrijke mate invloed op de werkzaamheden van TTt werd uitgeoefend, terwijl [geïntimeerde] wel aansprakelijk wordt gehouden voor eventuele schade van TTt en na teruglevering van zijn Aandeel en na zijn ontslag als bestuurder niet meer de mogelijkheid heeft de schuldenpositie van de vennootschap op te lossen.

In een procedure tussen TTt en TPT - waarvan de incidentele vordering strekkende tot exceptie van onbevoegdheid ex art. 110 Rv tevens (voorwaardelijke) conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, bij de mondelinge behandeling in hoger beroep in de onderhavige zaak bij akte door [appellante] in het geding is gebracht - betoogt TPT weliswaar dat [persoon C] niet de toegang tot de agenda is ontzegd, waarbij TPT aanvoert dat de agenda voor tandartsen is dichtgezet om te voorkomen dat zij afspraken met [persoon C] inplanden, omdat die bij geplande afspraken niet kwam opdagen. Voorts betoogt TPT in die procedure dat [persoon C] toegang tot de behandelruimte had. Zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, kan dit echter vooralsnog niet afdoen aan het betoog van [geïntimeerde] in de onderhavige procedure dat TTt door toedoen van TPT zonder geld is geraakt. Immers ook al zou [persoon C] niet de toegang tot de agenda zijn ontzegd dan nog was het de bedoeling, naar het standpunt van TPT, dat [appellante] zelf aan het hof voorlegt, dat afspraken met [persoon C] werden voorkomen. Gezien ook die context is niet onaannemelijk dat de verplichting tot teruglevering van de juridische eigendom van het Aandeel in bodemprocedure als onevenwichtig en daarom in strijd met de goede zeden wordt geoordeeld. Gezien het voorgaande is in kort geding geen plaats voor toewijzing van de vorderingen van [appellante] . Het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraken in de Overeenkomst niet betwist en erkent dat zij in de nakoming daarvan tekort schiet, kan het hof niet volgen. [geïntimeerde] betoogt juist dat de door haar genoemde afspraken nietig zijn. Dat [geïntimeerde] verzekeringen opzegt, is mede in het licht van de omstandigheid dat niet is gesteld om wat voor verzekeringen het gaat onvoldoende om de belangenafweging anders te doen doorslaan.

3.8.3

Het betoog van [appellante] dat zij indien en voor zover bepalingen uit de Overeenkomst nietig zijn heeft gedwaald en zij dan voor zo veel nodig de Overeenkomst vernietigt met als gevolg dat het Aandeel door [geïntimeerde] aan [appellante] moet worden teruggeleverd gaat niet op. Aan [appellante] komt geen beroep op dwaling toe, omdat deze in de omstandigheden van het geval waarbij de Overeenkomst, naar [appellante] zelf stelt voor haar door haar accountant is bedacht en opgesteld, voor rekening van [appellante] behoort te blijven. Daaraan doet niet af dat de conceptovereenkomst op de hiervoor onder 3.8.2 genoemde punten is gewijzigd.

Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat de Overeenkomst los van dwaling in het geheel nietig is, heeft zij dat niet voldoende onderbouwd. Immers, ook indien de verplichting voor [geïntimeerde] om op het eerste verzoek van [appellante] mee te werken aan de juridische overdracht van het Aandeel nietig is, behoudt [appellante] haar financiële belang bij de Overeenkomst. Voor zover [appellante] de samenwerking heeft beëindigd is door haar niet onderbouwd welke gevolgen dat heeft voor de Overeenkomst op zich, behalve dat volgens haar het Aandeel dient te worden teruggeleverd en [geïntimeerde] als statutair bestuurder dient af te treden. Dat in de Overeenkomst afspraken over samenwerking zijn opgenomen is gesteld noch gebleken.

3.8.4

Gezien het voorgaande faalt grief 1 en faalt grief 3 voor het overige.

3.8.5

Met grief 4 en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat haar belangen zwaarder hadden moeten wegen dan de belangen van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] de Overeenkomst met voeten treedt en dat ook niet betwist; TTt in zwaar weer verkeert omdat [persoon C] wegens een vertrouwensbreuk met TPT nauwelijks tot geen inkomsten voor TTt genereert en de lasten gewoon doorlopen; [geïntimeerde] (onrechtmatig) eigendommen van TTt en vermogensbestanddelen van TTt ontvreemdt en patiënten van TPT en TTt ronselt.

TTt loopt leeg en de schuldeisers worden onrustig. De verhuurder van het pand dat door TTt wordt gehuurd en drie grote leveranciers van TTt hebben contact gezocht met [persoon A] over hun openstaande vorderingen. [persoon A] probeert hen op afstand te houden om het faillissement van TTt te voorkomen, maar dat kan, zo betoogt [appellante] , natuurlijk niet voortduren. [appellante] heeft op verzoek van de ABN Amrobank de leaseverplichtingen van TTt voldaan, omdat de bank [persoon A] als eigenaar van TTt ziet en het niet betalen van de leaseverplichtingen negatief afstraalt op de positie van de andere bedrijven van [persoon A] bij de bank. Het niet betalen van de schuldeisers zal voor TTt en [appellante] zeer ernstige gevolgen hebben, te weten het faillissement van TTt en eventueel een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid jegens [appellante] en [geïntimeerde] Zonder ingrijpen wordt het, aldus [appellante] , van kwaad tot erger.

Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld is het zware weer waarin [geïntimeerde] verkeert niet grotendeels ontstaan doordat TPT op verzoek van [appellante] haar betalingsverplichtingen jegens TTt heeft opgeschort, maar omdat het vertrouwen van de tandartsen in TPT in [persoon C] afnam door verschillende onregelmatigheden aan de zijde van [persoon C] . Vanuit TPT ging minder werk naar TTt, veel werk moest opnieuw worden gemaakt omdat het door [persoon C] niet goed was gedaan. TPT wilde niet meer met [persoon C] samenwerken. [geïntimeerde] bleef aandringen op een hogere beloning.

Vanaf 1 januari 2021 nam [appellante] maatregelen om TTt er financieel rooskleuriger voor te laten staan. TPT en TTt spraken af dat TTt vanaf 1 januari 2021 voor tandtechnische werkzaamheden voor TPT een vergoeding zou ontvangen. [geïntimeerde] heeft het bijltje erbij neergegooid. De bedragen die TTt in een bodemprocedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant van TPT vordert worden door [appellante] betwist.

3.8.6

Volgens [geïntimeerde] is TPT op dit moment de enige debiteur van TTt. TPT heeft volgens [geïntimeerde] een enorme betalingsachterstand laten bestaan om welke reden TTt een bodemprocedure jegens TPT aanhangig heeft gemaakt. Omstreeks augustus 2022 heeft TPT de samenwerking stop gezet. De behandelagenda werd door TPT geblokkeerd en de toegang tot de behandelruimte werd door TPT aan TTt/ [persoon C] ontzegd. Het gaat volgens [geïntimeerde] niet aan dat [appellante] TTt verwijt in zwaar weer te verkeren terwijl haar bestuurder, [persoon A] daarvoor mede verantwoordelijk is. Vanaf begin oktober 2022 heeft [persoon A] het personeel van TPT verboden om informatie aan TTt/ [persoon C] te geven die deze nodig had voor de facturatie van haar werkzaamheden; [persoon A] heeft in januari 2023 het domein [web-site] laten blokkeren zodat TTt onbereikbaar voor patiënten en crediteuren is geworden. [persoon A] heeft voorts de rechtsbijstandsverzekering van TTt opgezegd. [geïntimeerde] betwist goederen van TTt te hebben weggemaakt. Volgens haar heeft een medewerkster van [appellante] , [persoon E] , in opdracht van [appellante] ten gunste van TPT medische hulpmiddelen ontvreemd. Zij heeft dat volgens [geïntimeerde] ook toegegeven. TPT had geen grond voor opschorting van haar betalingsverplichtingen jegens TTt. [geïntimeerde] betwist dat tandartsen binnen TPT geen vertrouwen meer in TTt hadden en betwist dat van haar zijde sprake is van onrechtmatigheden/onregelmatigheden waarvan zij wordt beschuldigd.

3.8.7

In het licht van het betoog van [appellante] dat vanuit TPT minder werk naar TTt ging en dat TPT niet meer met [persoon C] wilde samenwerken, terwijl [appellante] niet heeft onderbouwd dat het vertrouwen van de tandartsen in TPT in [persoon C] afnam, en bewijslevering daarmee niet aan de orde is, had het op de weg van [appellante] gelegen nader te onderbouwen waarom de belangen van [appellante] zwaarder zouden moeten wegen dan de belangen van [geïntimeerde] Immers gezien het voorgaande valt, zonder nadere onderbouwing die [appellante] niet heeft gegeven, niet in te zien dat het zwaar weer waarin TTt, naar [appellante] betoogt, verkeert, (geheel) aan [geïntimeerde] te wijten is. Dat - naar [appellante] stelt - veel werk opnieuw moest worden gemaakt omdat het door [persoon C] niet goed was gedaan, is daartoe niet voldoende. [appellante] heeft voorts de onrechtmatigheden/onregelmatigheden die [geïntimeerde] volgens haar zou hebben begaan onvoldoende onderbouwd. Productie 14 bij dagvaarding waaruit, naar [appellante] betoogt, blijkt dat [geïntimeerde] patiënten van TPT benadert om elders tandtechnische behandelingen te volgen is daartoe niet voldoende. Nog daargelaten dat productie 14 één patiënt betreft is dat betoog in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat zij geen patiënten ronselt, dat zij geen alternatieve behandelruimte heeft en daarom geen enkele mogelijkheid heeft om patiënten te behandelen, niet voldoende, zodat ook op dat punt bewijslevering niet aan de orde is. Al om het voorgaande faalt grief 4 en behoeft deze voor het overige geen behandeling.

3.8.8

Met grief 5 betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.

3.8.9

Gezien al het voorgaande faalt deze grief.

Slotsom

3.8.10

Al het voorgaande betekent dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis in kort geding waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, A.C. van Campen en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2023.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep kort geding over overeenkomst tot teruglevering van aandelen tussen twee vennootschappen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/402670 / KG ZA 22-504)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak