ECLI:NL:GHSHE:2023:667

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.314.261/01

arrest in kort geding van 28 februari 2023

in de zaak van

[appellante] , handelende onder de naam [handelsnaam],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.W. Weehuizen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F.B.M. Groos te Vijfhuizen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest (in incident) van 29 november 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 9949914 \ CV EXPL 22-2899 gewezen vonnis in kort geding van 27 juli 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 29 november 2022 waarbij het hof op de daartoe strekkende incidentele vordering van [appellante] de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft geschorst;
de mondelinge behandeling van 10 januari 2023, waarbij partij [geïntimeerde] spreeknotities heeft overgelegd;
een bij brief van 21 december 2022 door mr. Weehuizen toegezonden rapport ‘Opname dakconstructie’ van Ingenieursburo [XX ] van 16 december 2022, die bij de mondelinge behandeling in het geding is gebracht. Tevens is een volledig exemplaar van de op verzoek van het hof nagezonden conclusie van antwoord in het incident aan de processtukken toegevoegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep gaat het om de vraag of de vordering in kort geding van de verhuurder tot ontruiming van een gehuurd bedrijfspand terecht is toegewezen. De huurder vorderde in datzelfde kortgeding in reconventie -kort gezegd- een voorziening, te weten verlenging van de in een eerder kortgedingvonnis opgelegde termijn van 8 weken waarbinnen een aantal werkzaamheden aan het gehuurde door huurder op straffe van verbeurte van dwangsommen moest worden uitgevoerd en staking of schorsing van de executie van dat vonnis. Die voorzieningen zijn door de kantonrechter afgewezen.

6.2.

Het hof gaat bij de beoordeling uit van de in het bestreden vonnis vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten. Aangevuld met andere relevante feiten, gaat het om het volgende.

6.2.1.

[appellante] huurt sinds 1 november 2017 een bedrijfspand gelegen aan de [adres 1] te [plaats ] (hierna: het gehuurde) van [geïntimeerde] . De bedrijfsruimte is casco aan [appellante] verhuurd. Op grond van de huurovereenkomst is [appellante] verplicht om het gehuurde af te bouwen en conform de contractuele bestemming (eetcafé) te gebruiken. Vanuit het gehuurde wordt door [appellante] een pizzeria/shoarma eetcafé ( [handelsnaam] ) geëxploiteerd.

6.2.2.

De huurovereenkomst kent onder meer de volgende bepalingen:

11.1.

Partijen komen overeen dat het aanbrengen in het gehuurde van de volgende voorzieningen door en voor rekening en risico van huurder geschiedt: alle overige werkzaamheden incl. afbouw door huurder uit te voeren incl. aanvraag

vergunningen. Werkzaamheden dienen door een erkende aannemer uitgevoerd te worden.”

6.2.3.

Bij brief van 10 november 2021 heeft [persoon A ] (hierna [persoon A ] ) [appellante] onder meer het volgende geschreven:
“(…)

Vanuit het door de Verhuurder opgestarte bouwplan aan de [adres 2] te [plaats ] is mogelijk behoefte aan een tijdelijk (afhaal)restaurant ten behoeve van onze Chinese exploitant. Door Verhuurder is voorgesteld om deze mogelijke tijdelijke huisvesting op [adres 1] te realiseren. De uiteindelijke uitwerking van deze tijdelijke huisvesting is onder voorbehoud van het verdere verloop van de onderhandeling en de

wensen/goedkeuring van deze huurder.- Aangezien het restaurantdeel (dat u mede huurt aan de [adres 1] te [plaats ] ) op korte termijn niet door jullie afgebouwd zal/kan worden heeft Verhuurder voorgesteld om dit deel van het gehuurde van jullie terug te nemen voor de mogelijke tijdelijke huisvesting (…)

- Los van deze mogelijke verandering blijft vanuit de onderhavige Huurovereenkomst en de afgegeven Omgevingsvergunning met kenmerk 36911 d.d. 19 oktober 2018 de afspraken staan over de verdeling van de uit te voeren werkzaamheden en met name ten aanzien van de kwaliteitseisen en brandveiligheidseisen van het gehuurde. Daarnaast gelden uiteraard de wettelijke bepalingen vanuit het Bouwbesluit.

Afgesproken is dat u als Huurder deze werkzaamheden met de hoogst mogelijke spoed uit laat voeren en gereed meldt bij de Gemeente Oss. Door het niet uitvoeren van deze brandwerende bekleding is het pand niet brandveilig met alle gevaren en mogelijke gevolgen van dien.

- (...) Wij hebben afgesproken dat U, in samenwerking met uw architect, alsnog (voor 01 december 2021) zorgdraagt dat de constructieberekeningen en tekeningen van de geplaatste staalconstructie door de Gemeente Oss zijn ontvangen en goedgekeurd of dat dit alsnog met spoed wordt uitgevoerd. Graag ontvangen wij van u de gevraagde informatie en/of de planning van deze werkzaamheden.

- Zoals besproken dient vanuit de Huurovereenkomst en de door de Verhuurder afgesloten opstalverzekering de Huurder zorg te dragen voor een geldig NEN 3140 certificaat/keuring. Afgesproken is dat we dit rapport/certificaat uiterlijk 01 december 2021 van u zullen ontvangen. (…)”

6.2.4.

Bij dagvaarding in kort geding van 7 februari 2022 vorderde [geïntimeerde] -kort gezegd- en voor zover in deze procedure relevant:
primair:
[appellante] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis het gehuurde te verlaten en volledig en behoorlijk te ontruimen;
subsidiair:
te veroordelen om de gemaakte afspraken, zoals bevestigd bij brief van [persoon A ] van 10 november 2021 na te komen op straffe van verbeurte van dwangsommen;

meer subsidiair:
[appellante] te veroordelen de verplichtingen uit de huurovereenkomst, in het bijzonder de werkzaamheden zoals opgesomd in de brief van [persoon A ] van 10 november 2021 binnen een week althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn in overeenstemming met de huurovereenkomst en de overheidsvoorschriften uit te (laten) voeren op straffe van verbeurte van dwangsommen.

6.2.5.

In die kortgedingprocedure is bij vonnis van 11 april 2022 de primaire vordering tot ontruiming afgewezen. [appellante] is wél veroordeeld de verplichtingen uit de huurovereenkomst, in het bijzonder de werkzaamheden zoals opgesomd in de brief van [persoon A ] van 10 november 2021 binnen 8 weken na betekening van dit vonnis, in overeenstemming met de huurovereenkomst en de overheidsvoorschriften uit te (laten) voeren, op straffe van een dwangsom van € 750,-- voor iedere dag dat de werkzaamheden niet (volledig) en in overeenstemming met de geldende contractuele- en overheidsvoorschriften zijn uitgevoerd, met een maximum van € 75.000,--. Van dat vonnis is niet geappelleerd.

De vorderingen en het verweer in deze procedure en de beoordeling daarvan

6.3.1.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] dit kortgeding aangespannen bij dagvaarding van 28 juni 2022. Zij vorderde -kort gezegd-:
(i) [appellante] te veroordelen om binnen 7 dagen na de uitspraak het gehuurde te verlaten en volledig en behoorlijk te ontruimen en ontruimd te houden;
(ii) [appellante] te veroordelen tot betaling van de maandelijkse huur tot het moment dat zij het gehuurde heeft ontruimd;

(iii) [appellante] te veroordelen in de betaling van proceskosten en nakosten.

6.3.2.

[appellante] voerde verweer en vorderde in eerste aanleg in reconventie:
(i) te bepalen dat de in het vonnis van 11 april 2022 bepaalde termijn van acht weken wordt verlengd met nogmaals twee maanden ten behoeve van het uitvoeren en zo nodig controleren van de werkzaamheden als bedoeld in het dictum van dat vonnis.

(ii) [geïntimeerde] te veroordelen om de executie van dat vonnis te staken, althans te schorsen, zolang niet blijkt dat de in het dictum van dat vonnis bedoelde werkzaamheden niet juist zijn uitgevoerd;

(iii) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

6.3.3.

Bij het bestreden vonnis -uitvoerbaar bij voorraad verklaard- heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld om het gehuurde binnen 14 dagen na betekening van dat vonnis te verlaten en volledig en behoorlijk te ontruimen. De reconventionele vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in conventie en reconventie.

6.3.4.

[appellante] komt met zeven grieven op tegen het bestreden vonnis en vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis met alsnog afwijzing van de vordering tot ontruiming van [geïntimeerde] en toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde reconventionele vordering(en). Die reconventionele vorderingen komen later bij de beoordeling aan de orde.

6.3.5.

Bij arrest van 29 november 2022 heeft het hof op de incidentele vordering van [appellante] de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst.

6.3.6.

Met de grieven 1 tot en met 4 komt [appellante] op tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing tot ontruiming van het gehuurde.

[appellante] voert daarin -samengevat- aan dat zij de haar in het dictum van het kortgedingvonnis opgedragen werkzaamheden (grotendeels) heeft uitgevoerd en dat voor zover nog sprake is van niet volledige nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst die tekortkomingen zo gering van omvang zijn dat deze een ontbinding niet rechtvaardigen en dat in ieder geval in kort geding niet van het tegendeel kan worden uitgegaan.

De vordering tot ontruiming in kort geding

6.4.1.

Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een vordering tot ontruiming van het gehuurde slechts plaats is indien met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde wordt toegewezen.

6.4.2.

Het hof is van oordeel dat aan deze maatstaf niet is voldaan en dat de vordering in kort geding tot ontruiming van het gehuurde alsnog dient te worden afgewezen. Het hof zal daartoe de relevante door [geïntimeerde] gestelde tekortkomingen bespreken. Het hof merkt daarbij op dat aannemelijk moet zijn dat sprake is van tekortkomingen van voldoende gewicht en dat alle omstandigheden van belang zijn. Als van belang zijnde omstandigheid weegt onder andere mee dat door [appellante] substantiële investeringen in het gehuurde zijn gedaan.

6.4.3.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] -kort gezegd- als grondslag voor haar vordering tot ontruiming het volgende aangevoerd. [appellante] schiet sinds de aanvang van de huurovereenkomst in oktober 2017 tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. Op grond van het kortgedingvonnis van 11 april 2022 heeft [appellante] de gelegenheid gekregen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Getuige de bevindingen van [persoon A ] van 14 juni 2022 alsmede foto’s van het gehuurde van die datum (overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding), staat vast dat [appellante] tekort is geschoten en nog steeds tekortschiet in de nakoming van de huurovereenkomst, alsmede in de nakoming van hetgeen waartoe [appellante] bij vonnis van 11 april 2022 is veroordeeld, aldus [geïntimeerde] .

6.4.4.

Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op de omstandigheid dat [appellante] nog steeds niet haar verplichtingen als bedoeld in art. 11.1 van de huurovereenkomst is nagekomen, tekent het hof daar het volgende bij aan. Op grond van de huurovereenkomst diende [appellante] op eigen kosten een aanzienlijke verbouwing te realiseren en de nodige constructieve werkzaamheden te verrichten. In de huurovereenkomst van oktober 2017 is geen termijn opgenomen waarbinnen die werkzaamheden moesten zijn verricht. [geïntimeerde] voert aan dat [appellante] per aangetekende brief en e-mail van 30 december 2020 is geïnformeerd over die openstaande verplichtingen en verzocht is die werkzaamheden zo spoedig mogelijk uit te voeren. Dat is pas drie jaar na het aangaan van de huurovereenkomst.

Bij de hiervoor onder 6.2.3 weergegeven brief van [persoon A ] is [appellante] heel concreet aangesproken op nakoming van diverse concrete verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. Het hof kan zich, gelet op de inhoud van die brief, niet aan de indruk onttrekken dat die concrete aanschrijving ruim 4 jaar na het aangaan van de huurovereenkomst samenhangt met de wens van [geïntimeerde] om het gehuurde (deels) te gaan verhuren aan een andere huurder (het Chinees restaurant) in verband met de renovatie van een ander pand van [geïntimeerde] dat aan dat restaurant werd verhuurd. Een en ander neemt echter niet weg dat [appellante] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst dient na te komen, maar gelet op het bovenstaande, is de omstandigheid dat de betreffende werkzaamheden nog niet voorafgaand aan de eerste kortgeding dagvaarding waren afgerond, onvoldoende om de vordering tot ontruiming te dragen. Vervolgens is [appellante] veroordeeld om die werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom na te komen. Het ging daarbij -zo blijkt uit de inhoud van die brief en uit de overwegingen 4.6 tot en met 4.8 in het vonnis van 11 april 2022- om de volgende concrete verplichtingen van [appellante] :
a. de brandwerendheid van de staalconstructie;b. plaatsing en goedkeuring van de staalconstructie door de gemeente;

c. de elektrische installatie

ad a. De brandwerendheid van de staalconstructie

6.4.5.

[appellante] is veroordeeld om deze werkzaamheid binnen 8 weken na betekening van dat vonnis uit te voeren in overeenstemming met de huurovereenkomst en de overheidsvoorschriften.

Door [appellante] is een verklaring overgelegd van [persoon B] d.d. 5 juli 2022 waarin deze het volgende schrijft:

“Hierbij verklaar ik dat ik de brandwerende spuitmortel ISOLATEK 300 volgens specificaties van de producent heb aangebracht op de staal constructie aan de [adres 1] .

Van de firma [--] ontvangt u nog de kwaliteits verklaring met product bladen.

Een en ander conform overleg en met akkoord bevinden van de begeleidende ingenieur, [persoon C]

. van Ingenieursburea [XX ] .”

6.4.6.

Daarnaast heeft [appellante] als productie 9 bij de appeldagvaarding een e-mail van [persoon D] , senior Regisseur vergunningen gemeente Oss, overgelegd, met als inhoud een ‘toezichtsprotocol’ met de volgende melding:

Bezoekstaatcontrole datum: 07-07-2022Toezichthouder: [persoon E]Bevindingen: Staalconstructie geplaatst geplaatst volgens tekening en gewijzigdeberekening. Constructie is brandwerend bespoten in plaats vanbrandwerend betimmerd. Ruimte moet verder nog wel afgewerktworden voor gebruik.

6.4.7.

Daarmee heeft [appellante] voldoende aannemelijk gemaakt dat inmiddels voldaan is aan de aan de brandwerendheid van de staalconstructie te stellen eisen
.

Ad b. Plaatsing en goedkeuring van de staalconstructie door de gemeente

6.4.8.

Ter zitting is voldoende gebleken dat de staalconstructie daadwerkelijk is geplaatst. Gelet op de inhoud van het hiervoor weergegeven toezichtsprotocol is voorshands voldoende aannemelijk dat de constructie is goedgekeurd door de gemeente. Binnen het bestek van dit kort geding is geen plaats voor nader onderzoek of bewijslevering.

Ad c. de elektrische installatie

6.4.9.

Op [appellante] rustte de verplichting om zorg te dragen voor een voor een geldige NEN 3140 certificaatkeuring.

6.4.10.

Bij brief van mr. Weehuizen aan de rechtbank van 4 juli 2022, tevens eis in reconventie, is als prod. 4b een schrijven van 29 juni 2022 van elektrotechnisch installatiebureau [YY] overgelegd met onder meer de volgende inhoud:
“Na keuring van uw bedrijfspand aan [adres 1] te [plaats ] op 11-06-2022

…. (1 woord onleesbaar, hof) een keuringsrapport opgesteld met daarin de defecten/opmerkingen die door ons zijn ondervonden.

De defecten zijn hersteld en na weder keuring op 11-06-2022 kunnen we u mededelen dat uw pand voldoet aan de huidige norm. (NEN3140 ISO9001)

Geldigheid rapport 3 tot 5 jaar

Bijlage: (Keuringsrapport: [handelsnaam] [plaats ] )”

6.4.11.

Daarmee heeft [appellante] voldoende aannemelijk gemaakt dat de elektrische installatie voldoet aan de betreffende norm NEN 3140 en voorzien is van een geldige certificaatkeuring.

6.4.12.

Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat deze werkzaamheden niet allemaal en volledig binnen de in het vonnis van 11 april 2022 vermelde termijn van 8 weken zijn uitgevoerd. [appellante] heeft echter met overlegging van voormelde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat zij na de uitspraak voortvarend te werk is gegaan om aan haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te voldoen en dat aan voormelde verplichtingen vrijwel geheel is voldaan. Daarbij betrekt het hof dat niet gebleken is dat tot 30 december 2020 door [geïntimeerde] is aangedrongen op nakoming van deze verplichtingen uit de huurovereenkomst (van 2017) en dat het een feit van algemene bekendheid is dat er de afgelopen jaren lange(re) levertijden voor bouwmaterialen zijn en het lastig is om aan personeel te komen. Dat de verbouwing langer heeft geduurd dan voorzien en nog een (beperkt) gedeelte van het gehuurde niet volledig afgewerkt is, acht het hof onvoldoende om vooruitlopend op de uitkomst van een bodemzaak de verzochte ontruiming van het gehuurde te gelasten. Mede gelet ook op het feit dat [appellante] al enorme investeringen heeft gedaan in het gehuurde en in het grootste gedeelte van het gehuurde vanaf de ingangsdatum, althans kort daarna, een restaurant exploiteert.

Onoordeelkundig uitgevoerde werkzaamheden?

6.4.13.

Dat de werkzaamheden onoordeelkundig zijn uitgevoerd is voorshands niet gebleken. Het hof verwijst naar de door [appellante] in het geding gebrachte constructietekeningen van Ingenieursbureau [XX ] en naar het overgelegde Toezichtsprotocol van de Gemeente Oss. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de werkzaamheden niet door een erkende aannemer zijn uitgevoerd. Zij heeft echter onvoldoende duidelijk gemaakt wat partijen hebben bedoeld met een erkende aannemer als bedoeld in art. 11.1 van de huurovereenkomst. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat geen sprake is van een erkende aannemer en dat zij twijfelt aan het feit dat werkzaamheden door bouwbedrijf [ZZ] , laat staan een erkende aannemer, zijn uitgevoerd, staat de door [appellante] overgelegde verklaring van [persoon F] namens [persoon F] , Bouwbedrijf, die als volgt schrijft:

“Mijn naam is [persoon F] , en ik heb een bouwbedrijf ingeschreven bij KVK onder [nummer] .

De werkzaamheden die ik aangenomen en inmiddels voltooid heb bij restaurant [handelsnaam] , bestonden uit de verbouwing van het restaurant aan de [adres 1] in [plaats ] .

(…) Er is op enig moment vastgesteld dat een constructie-oplossing, bedacht door [XX ] en goedgekeurd door de gemeente Oss niet mogelijk was.

(…) Ik kan u verzekeren dat alle werken volgens tekening zijn uitgevoerd met goedgekeurde materialen, geleverd door erkende bedrijven. Dit alles is regelmatig gecontroleerd door de architect [persoon G] .

(…) Ik kan u tevens bevestigen dat ik garantie geef op de uitgevoerde werken,

en verzekerd ben middels een CAR verzekering.”

6.4.14.

Voorshands is niet, althans onvoldoende gebleken van onoordeelkundig uitgevoerde werkzaamheden. Voor een nader onderzoek naar de wijze waarop de verbouwing is verricht is in het bestek van dit kort geding geen plaats.

Te late huurbetaling

6.4.15.

Er is voldoende komen vast te staan dat [appellante] de huur niet telkens voor de eerste van de maand betaalde. Doorgaans is de huur kennelijk pas betaald in de loop van de maand waarover de huur was verschuldigd. Er is verder niet gebleken van enige substantiële huurachterstand, ook niet in de tijd dat eetcafés en afhaalrestaurants het zwaarder hadden vanwege de Covid-beperkingen. Het hof acht de gestelde tekortkoming, ook in samenhang met de overige tekortkomingen, onvoldoende om vooruitlopend op een beslissing in een bodemprocedure de ontruiming te gelasten.

Veroorzaakte overlast door [appellante]

6.3.16.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door [appellante] overlast is veroorzaakt. Dat een stalen balk ’s nachts is geplaatst (zoals blijkt uit video-opnamen) is voorshands niet te beschouwen als overlast. Dat twee personen hebben gevochten in de nabijheid van [handelsnaam] is in dit kort geding evenmin te beschouwen als overlast die voor rekening en risico van [appellante] komt, omdat [appellante] heeft aangevoerd dat dit niet in haar restaurant was en zij daar niets mee van doen had. Hetzelfde geldt voor de videobeelden waarop te zien is dat twee keer een auto ’s nachts door de straat rijdt, waaraan [handelsnaam] is gelegen. Een kort geding leent zich niet voor een nader feitenonderzoek naar deze stellingen van [geïntimeerde] .

6.3.17.

De conclusie is dat de tekortkomingen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang bezien van zodanig gewicht zijn dat met voldoende zekerheid te verwachten is dat de huurovereenkomst in een bodemprocedure wordt ontbonden. Dit betekent dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vordering tot ontruiming alsnog wordt afgewezen.

6.4.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de in eerste aanleg in reconventie gevorderde en in hoger beroep gewijzigde voorzieningen ten aanzien van de op grond van het kortgedingvonnis van 11 april 2022 mogelijk verbeurde dwangsommen toewijsbaar zijn.

6.5.

Het hof roept in herinnering dat [appellante] bij eis in reconventie in eerste aanleg vorderde:
(i) te bepalen dat de in het vonnis van 11 april 2022 bepaalde termijn van acht weken wordt verlengd met nogmaals twee maanden ten behoeve van het uitvoeren en zo nodig controleren van de werkzaamheden als bedoeld in het dictum van dat vonnis.

6.5.1.

In hoger beroep heeft [appellante] daar het volgende aan toegevoegd:

‘Die eis in reconventie behelst dus de verlenging van de termijn van acht weken, met twee

maanden, ten behoeve van het kunnen afsluiten van alle werkzaamheden en het zo nodig

controleren daarvan. Het wordt door [appellante] juist geacht om die termijn van twee maanden te laten ingaan per datum van het in hoger beroep te wijzen arrest, althans met ingang van een door het Gerechtshof in goede Justitie te bepalen datum.In die zin wordt de eis in reconventie gewijzigd.

Ook heeft [appellante] dus in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt om de executie

van het vonnis van 11 april 2022 te staken. Daaraan kan toegevoegd worden de datum (met

ingang waarvan de schorsing dan aan de orde dient te zijn) per 4 juli 2022, althans de datum van de indiening van de eis in reconventie, te weten 4 juli 2022, althans een door het Gerechtshof in goede Justitie te bepalen datum.

Ook in die zin is een wijziging van de eis in reconventie aan de orde.’

6.5.2.

Tijdens de mondelinge behandeling is deze eis van [appellante] besproken. Het hof begrijpt dat [appellante] verzoekt dat het hof een ordemaatregel treft die ertoe strekt dat de termijn waarbinnen zij de werkzaamheden volgens het eerste kortgedingvonnis mocht afronden, wordt verlengd. Het hof begrijpt dat [appellante] bedoelt dat de termijn moet ingaan op het moment waarop de termijn verstreek die haar door de voorzieningenrechter was gegeven in het eerste kortgedingvonnis (15 juni 2022), althans vanaf het instellen van de eis in reconventie. Verder begrijpt het hof dat de termijn moet worden verlengd tot 2 maanden na de datum van de uitspraak in eerste aanleg en -na wijziging in hoger beroep- tot twee maanden na de uitspraak in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat ook [geïntimeerde] redelijkerwijs kon begrijpen dat de wijziging van die vordering in hoger beroep enkel ertoe strekte om die termijn te verlengen tot twee maanden na de uitspraak in hoger beroep in plaats van twee maanden na de uitspraak in eerste aanleg. [geïntimeerde] wordt door deze eiswijziging niet onredelijk benadeeld of onredelijk in haar verdediging geschaad. Het hof zal op deze gevorderde voorziening beslissen.

6.5.3.

[appellante] voert -kort gezegd- aan dat het in verband met leveringsproblemen en in verband met eisen die [persoon A ] stelde niet mogelijk was om de werkzaamheden volledig binnen 8 weken na betekening van het vonnis van 11 april 2022 te verrichten. [appellante] heeft, zo stelt zij, die termijn zelf tijdens de zitting die voorafging aan dat vonnis te rooskleurig ingeschat. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het voor rekening en risico van [appellante] komt dat zij deze termijn niet heeft gehaald.

6.5.4.

Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat [appellante] geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het kortgedingvonnis van 11 april 2022. De veroordeling om de betreffende werkzaamheden binnen 8 weken na betekening van dat vonnis uit te voeren is derhalve onherroepelijk. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan [appellante] die beslissing in het algemeen niet via een voorziening met terugwerkende kracht aantasten. Daartoe is door [appellante] ook geen rechtsgrond aangevoerd. Het hof ziet daarom geen mogelijkheid om de termijn te verlengen vanaf 15 juni 2022.

De reconventionele vordering is op 4 juli 2022 ingesteld. Het hof zal de gevorderde voorziening vanaf die datum tot 2 maanden na betekening van deze uitspraak toewijzen zoals hierna onder het kopje ‘De uitspraak’ is vermeld. Daartoe overweegt het hof het volgende. [appellante] heeft in het bestek van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat zij serieus en voortvarend te werk is gegaan met de uitvoering van de bij het kortgedingvonnis van 11 april 2022 opgedragen werkzaamheden, dat het een feit van algemene bekendheid is dat bouw- en constructiewerkzaamheden in deze tijd vertraging kunnen oplopen en dat -voor zover die werkzaamheden nog niet volledig zijn uitgevoerd- geen reden is om aan te nemen dat [appellante] zich aan haar verplichting om die resterende werkzaamheden uit te voeren verder zal onttrekken. Het hof acht de door [appellante] voorgestane termijn redelijk. Zij doet recht aan de belangen van beide partijen.

6.5.5.

De vordering om [geïntimeerde] te gelasten de executie van dat kortgedingvonnis te staken of te schorsen zal worden afgewezen. [appellante] heeft onvoldoende belang bij die vordering omdat de advocaat van [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat thans niet wordt geëxecuteerd. Daarnaast is van belang dat [appellante] geen rechtsmiddel tegen die beslissing heeft aangewend en die beslissing inmiddels onherroepelijk is, en dat zij geen, althans onvoldoende, grondslagen voor deze voorziening heeft aangevoerd.

6.6.

De slotconclusie is dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen en de door [appellante] gevorderde voorziening wordt toegewezen als na te melden.

6.7.

[geïntimeerde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in eerste aanleg in conventie en reconventie en in hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 27 juli 2022 en opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat [appellante] bij niet tijdige of niet volledige uitvoering van de in het dictum van het vonnis van 11 april 2022 opgedragen werkzaamheden geen dwangsommen verbeurt over de periode van 4 juli 2022 tot 2 maanden na de betekening van dit arrest;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 747,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg in conventie en in reconventie en op € 105,31 aan dagvaardingskosten, op € 343,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep in de hoofdzaak en € 1.183,-- in het incident;

- verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

-
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en mr. J.A. van Strijen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.

griffier rolraadsheer