ECLI:NL:GHSHE:2023:520

Uitspraak

Parketnummer : 20-002433-19

Uitspraak : 14 februari 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 juli 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-155228-18 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1997,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter de eerder tegen de verdachte uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd en hem ter zake van - kort gezegd -schennispleging veroordeeld tot een geldboete van € 250,00, subsidiair 5 dagen hechtenis.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij beschikking d.d. 23 december 2020 verlof verleend en bevolen dat de onderhavige zaak bij het hof ter terechtzitting aanhangig zal worden gemaakt.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de eerder tegen de verdachte uitgevaardigde strafbeschikking zal vernietigen en hem ter zake van het tenlastegelegde zal veroordelen tot een voorwaardelijke geldboete van € 250,00, subsidiair 5 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Subsidiair is verzocht toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 23 februari 2018 te [pleegplaats] de eerbaarheid heeft geschonden op een niet openbare plaats, te weten een bioscoop(zaal), terwijl een ander, te weten [slachtoffer 1] en/of [bioscoopmedewerker] , daarbij tegen hun/haar wil en/of haars ondanks tegenwoordig waren/was, door

- te masturberen, althans te doen lijken alsof verdachte masturbeerde en/of

- ( daarbij) te kreunen.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 23 februari 2018 te [pleegplaats] de eerbaarheid heeft geschonden op een niet openbare plaats, te weten een bioscoop(zaal), terwijl een ander, te weten [slachtoffer 1] , daarbij haars ondanks tegenwoordig was, door te doen lijken alsof verdachte masturbeerde en daarbij te kreunen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen^[1]

1.
Een proces-verbaal van aangifte, opgemaakt d.d. 24 februari 2018, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]^[2]:

Ik doe aangifte van schennispleging, gepleegd op 23 februari 2018 tussen 21:30 uur en 22:15 uur.

Op 23 februari 2018 was ik samen met mijn nichtje genaamd [slachtoffer 2] in de bioscoop [bioscoop] in [pleegplaats] . We waren samen naar de film (Fifty Shades of Grey) gegaan. We zijn om 21:30 uur zaal 6 binnen gelopen. We hadden bij de aankoop van de bioscoopkaarten een stoel aangewezen gekregen. Rechts naast mij zat een jongen. Tijdens de film hoorde ik op een bepaald moment gekreun. Ik zag op dat moment dat de jongen die rechts naast mij zat een jas over zijn schoot had liggen. Ik zag dat de jongen met zijn handen onder de jas bezig was. Zeer waarschijnlijk was hij aan het masturberen. Ik wist niet wat me over kwam, ik was volledig overdonderd. Ik wist eigenlijk niet zo goed wat ik hiermee moest. Ik besloot om hem aan te spreken en zei: "Kappen gast, je kan zelf vertrekken of ik laat je verwijderen". Ik hoorde de jongen toen zeggen: "Ik heb opgeklopt zaad, ik heb maar 20 seconden nodig, ik ga niet, het is toch normaal om dat te doen, ik ben ziek en het is toch een seks film?" De mensen in de zaal merkten dat er iets aan de hand was. Mijn nichtje [slachtoffer 2] hoorde ik nog roepen: "Jezus zeg ben je niet goed bij je hoofd". Ik zag dat de jongen stil bleef zitten en ik zag dat hij geen aanstalten maakte om te vertrekken. Ik ben toen de zaal uitgelopen op zoek naar een medewerker van de [bioscoop] . Ik wilde de man laten verwijderen uit de zaal. Ik sprak met een manager van de [bioscoop] . Zij is met mij meegelopen naar de zaal. Zij sprak de jongen aan die naast mij zat. De jongen is vervolgens uit de zaal verwijderd.

Later hoorde ik van twee meiden die rechts van de jongen zaten dat de jongen een bekende vlogger was. Ze hadden de jongen herkend als een lid van de YouTube groep [naam] . Zij

vertelden dat die jongen zeer waarschijnlijk [verdachte]
(het hof begrijpt: [verdachte] )heet. De kans bestond dat dit gefilmd was en op YouTube gezet zou worden.

Door de hele situatie ben ik in mijn goede naam en eer aangetast. Ik vond het een zeer onprettig situatie, mede doordat hij heel dicht tegen mij aan zat. De stoelen staan zeer dicht op elkaar in de zaal. Door zijn handelingen was ik geschrokken en overdonderd.

Later heb ik op internet gezocht naar de groep [naam] . Ik zag op hun site een drietal jongens met foto afgebeeld. Ik weet zeker dat de jongen met de foto en naam [verdachte] naast mij zat en zeer waarschijnlijk aan het masturberen was.

Ik wens dat deze jongen strafrechtelijk vervolgd wordt, hij is een grens te ver gegaan.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2.
Een proces-verbaal verhoor getuige, opgemaakt d.d. 6 maart 2018, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]^[3]:

Op 23 februari 2018 was ik samen met mijn tante genaamd [slachtoffer 1] in de bioscoop [bioscoop] in [pleegplaats] . Wij waren daar om de film “Fifty Shades of Grey” te kijken.

Tijdens de film hoorde ik dat iemand uit de zaal opeens kreunende geluiden begon te maken. Dit gebeurde toen de eerste seksuele scene in de film bezig was. Mijn tante zei toen tegen mij dat het de jongen naast haar was die zo aan het kreunen was. Ik keek toen in de richting van de jongen en zag dat hij een jas over zijn schoot had liggen. Ik zag dat de jas op en neer ging. Gezien de bewegingen en het kreunen had ik het idee dat de jongen aan het masturberen was. Ik hoorde dat mijn tante toen de jongen aansprak. Mijn tante en ik werden echt boos op de jongen. Mijn tante heeft meerdere keren tegen de jongen gezegd dat hij moest stoppen. Ik hoorde dat de jongen dingen zei zoals: "Ik heb psychische stoornis. Ik ben ziek. Nog even. Nog twintig seconden.". Voor mijn tante was op enig moment de maat vol. Zij is toen iemand van [bioscoop] gaan halen om ervoor te zorgen dat de jongen uit de zaal gehaald zou worden. Ondertussen zat ik daar met die jongen.

Die jongen bleek toen klaar te zijn met hetgeen waarmee hij bezig was, want ik hoorde hem geen kreungeluiden meer maken. Ook zag ik geen gekke bewegingen meer. Kort daarna werd de jongen uit de zaal verwijderd.

Toen de jongen eenmaal uit de zaal was, sprak mijn tante andere bezoekers uit de zaal aan. Ik hoorde dat die vertelden dat de jongen van een bekende YouTube vlogger was. Hij zou deel uitmaken van de groep " [naam] ". De jongen zou [verdachte]
(het hof begrijpt: [verdachte] )heten. Ik heb later het filmpje van " [naam] " over deze actie op YouTube bekeken. Daar herkende ik de jongen aan de hand van zijn stem en uiterlijk als deze [verdachte] .

Het gedrag wat die jongen vertoonde vond ik erg ongewenst. Ik voelde me daar echt niet prettig bij. Zeker omdat wij meerdere malen aan hem vroegen te stoppen en hij dat niet deed. Daarmee ging hij echt te ver.

3.
Een proces-verbaal verhoor getuige, opgemaakt d.d. 6 maart 2018, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [bioscoopmedewerker]^[4]:

Ik ben Theater manager bij [bioscoop] [pleegplaats] en wil aangifte doen van schennis der eerbaarheid. Ik ben door [bioscoop] [pleegplaats] gemachtigd om hiervan aangifte te doen.

Op 23 februari 2018 werd er om 21:30 uur een film getoond van “50 shades freed”
(het hof begrijpt: Fifty Shades of Grey), dit in zaal 6. Tijdens de voorstelling is een bezoekster naar beneden gelopen om melding te doen dat er een man in de zaal zichzelf aan het bevredigen was. De meldster van dit voorval zat naast de man in de zaal. Het voorval van het bevredigen is door meerdere bezoekers gezien. Rond 22:45 uur is een van onze servicemanagers naar zaal 6 gelopen om de man te verzoeken de zaal te verlaten. De service manager heeft de man aangesproken en verzocht hem om met haar mee te lopen.

Buiten zaal 6 gekomen bood de man direct zijn excuses aan, hij geeft aan dat het om een weddenschap ging. De man wilde de service manager een hand geven. De service manager schrok hiervan daar ze in haar achterhoofd had welke handelingen de man zojuist had uitgevoerd met zijn hand.

De service manager kreeg na de voorstelling van meerdere bezoekers te horen dat deze dachten de jongen te herkennen van de YouTube kanaal [naam] . Dit is het kanaal van drie jongens die elkaar uitdagen om iets te ondernemen en hiervan filmpjes op YouTube te plaatsen. Uit het YouTube kanaal zou op te maken zijn dat de jongen die in de [bioscoop] zaal zat [verdachte] betreft. Op 3 maart 2018 ontvingen wij via de klantenservice van [bioscoop] een bericht dat gestuurd was door [slachtoffer 1]
(het hof begrijpt: aangeefster [slachtoffer 1] ). Deze gaf aan dat het filmpje inderdaad op YouTube staat. Dit beeldmateriaal hebben wij van [bioscoop] [pleegplaats] ook bekeken. Deze heb ik op usb-stick geplaatst en geef ik u om bij de aangifte te voegen.

Door [bioscoop] [pleegplaats] is er een melding gedaan richting YouTube om het filmpje te verwijderen. Er is door ons aangevinkt dat het filmpje ongepast is. Verder is er door [bioscoop] [pleegplaats] ook een mail richting de email adres van [naam] gedaan dat dit filmpje verwijderd moet worden.

4.
Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 27 februari 2020, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant]^[5]:

Ik heb van getuige [bioscoopmedewerker] een USB-stick ontvangen waarop het filmpje zichtbaar is van de jongen welke zich in de bioscoop aan het bevredigen is.

Het filmpje heeft getuige [bioscoopmedewerker] van YouTube gehaald.

Ik heb de USB opgestart. Vanaf 05:39 begint het relevante filmpje.

Ik zie 3 jongemannen in de buitenlucht. Er staat rechts een rad. Op het rad zijn Post-it briefjes rondom geplakt. Er wordt door een van de jongens aan het rad gedraaid. Ik hoor de linkse jongen hierop roepen: "Nee, nee!" Ik hoor de twee zittende jongens roepen: "aftrekken in de bioscoop!"

Ik hoor dat door de rad draaier wordt gevraagd: "jongens, wie gaat zich aftrekken in de bioscoop?" De rad draaier kijkt de linkse jongen aan en zegt: " [verdachte] "

Het beeld dat nu getoond wordt is vanuit een bewegende auto. Het is buiten donker. [verdachte] zegt: "Ik word hier niet blij van als ik eerlijk ben. Het is toch raar, iemand die zich aan het afberen is in de bios. Als iemand zich naast mij aan het afberen is, ik zou wel boos worden."

Ik zie de bijrijder nu in beeld. Hij zegt: "Ja [verdachte] , ik wens jouw veel succes jongen."

[verdachte] zegt: "Nou, we zijn er."

[verdachte] zegt: "We kunnen niet zo met camera's naar binnen lopen. Daar houdt de bioscoop niet zo van, dus moeten we gebruik maken van verborgen cameraatjes."

[verdachte] zegt: "Nog 8 minuten dan begint de film."

Ik zie dat het beeld nu in een donkere bioscoop is. Ik hoor op de achtergrond film geluiden.

Ik hoor een man zwaar ademen.

Ik hoor een vrouw praten.

Vrouw: "Kan dat zonder geluid?"

[verdachte] : "Sorry, ik kan er niets aan doen".

Vrouw: "Ja, dan laat ik je verwijderen".

[verdachte] : "Mevrouw, kom op, ik kan er ook niks aan doen, ik heb een ziekte, ik moet het

gewoon kwijt."

Vrouw: "Ja, jammer dan."

Ik hoor harde kreungeluiden.

Vrouw: "Ik ga security bellen, en ik laat je verwijderen vriend."

Ik hoor nog meer kreunen.

[verdachte] : "10 seconden, ik heb 20 nodig."

Vrouw: "Ja, flikker op."

Ik hoor nog meer kreunen.

Vrouw: "Ik wil dat je nu moved man!"

Ik hoor een kreun.

[verdachte] : "Kom op mevrouw....ahhhhhh, ohhhhh, ahhhhh."

Andere vrouw: "Jij mag met mij mee naar buiten."

[verdachte] : "Oké"

Andere vrouw: "Jij mag met mij mee, kom maar."

Ik zie dat de deur van de bioscoop open gaat en dat er een man en een vrouw door de verlichte deur naar buiten lopen.

Andere vrouw: "Ik kreeg klachten over jou. Dat je met jezelf aan het spelen was tijdens de film. Dus je mag ook per direct nou vertrekken."

[verdachte] : "Ja, ja. Ik wil hierbij wel mijn excuses aanbieden."

Andere vrouw: "Nou, uhhh, welke hand hoor?"

[verdachte] : "Ja dan deze, fijn dat u het ... dat ik het zo kwijt kon."

5.
Een proces-verbaal verhoor verdachte, opgemaakt d.d. 25 juli 2018, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van de verdachte^[6]:

V = Vraag verbalisanten

A = Antwoord verdachte

V: Wat vind je ervan dat je hier nu zit?

A: Jammer. Ik kan het aan de ene kant wel begrijpen dat die vrouw in de bioscoop

geschrokken is.

V: Wie ben je?

A: [verdachte] en ik ben 20 jaar. Ik ben Online videomaker sinds ongeveer 5 jaar. Ik zit met drie vrienden in een groep genaamd [naam] en wij maken online filmpjes.

V: We gaan het nu hebben over hetgeen waarvoor je hier zit. Wil jij vertellen wat er 23 februari 2018 in de bioscoop genaamd de [bioscoop] in [pleegplaats] gebeurd is?

A: We waren bij de film Fifty Shades of Grey. Ik vond het grappig om kreungeluiden te maken tijdens een heftige seksscène. Een vrouw in de zaal is de zaal uitgelopen en die heeft iemand van [bioscoop] gehaald. Deze is terug gekomen en heeft mij gevraagd mee te komen. Ik ben toen uit de zaal gegaan en heb een gesprek met de medewerker van [bioscoop] gehad. Ik heb verteld wat ik gedaan heb en dat ik kon begrijpen dat de vrouw het niet leuk vond.

V: Met wie was je daar?

A: Ik was daar met een vriend van mij, [vriend] en er zaten meerdere bekenden van mij

in de zaal.

V: Waar zat jij?

A: Ergens in het midden.

V: Wat heb je daar gedaan?

A: Ik heb kreungeluiden gemaakt op het moment dat er een heftige seksscène kwam.

V: Wat is er precies gebeurd.

A: Ik had een jas over me heen liggen

V: Hoe ga jij dat doen "alsof aftrekken"?

A: Door die kreungeluiden te maken en met mijn been te bewegen.

6.
Een proces-verbaal verhoor getuige bij de raadsheer-commissaris, opgemaakt d.d. 20 september 2022, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [vriend]^[7]:

U houdt mij voor dat [verdachte] wordt verdacht van schennis van de eerbaarheid tijdens de film Fifty Shades of Grey die op 23 februari 2018 werd vertoond in bioscoop [bioscoop] in [pleegplaats] .

U vraagt mij of ik betrokken ben bij het hele voorproces. Ja. U vraagt mij of wij het er van te voren over hebben gehad wat [verdachte] zou gaan doen in de bioscoop. We hebben er van te voren over nagedacht naar welke film we zouden gaan. We gingen naar Fifty Shades of Grey, dat is een seksfilm. We wisten dat daar geen kinderen naartoe zouden gaan.

De opdracht die was gegeven en die we zouden gaan uitvoeren was: doen alsof je je gaat aftrekken in de bioscoop. De afspraak was dat we die challenge gingen doen.

We hadden afgesproken waar ik zou gaan zitten in de bioscoop en dat we een deel van de film zouden kijken en dat [verdachte] dan op een gegeven moment een geluid zou maken en dat ik op dat moment zou gaan filmen en dat hij dan de ‘prank’ zou gaan uithalen.

Beeld en geluid zijn apart van elkaar opgenomen. Ik heb het beeld opgenomen. [verdachte] heeft het geluid opgenomen.

U vraagt mij hoe ik het heb gefilmd. Ik had de camera op de leuning gezet, met mijn jas eroverheen, het schermpje had ik gedraaid. Het licht had ik geblokkeerd, zodat mensen niet door hadden dat er gefilmd werd. Ik kon zo stiekem filmen. Je wilt namelijk niet dat mensen door hebben dat het een grap is.

7.
De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

De challenge was “aftrekken in de bioscoop”. Het idee was: doen alsof. Het was de bedoeling dat mensen denken dat er iets geks zou gebeuren.

U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat de getuige [vriend] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat het filmen stiekem ging, omdat je niet wilt dat mensen door hebben dat het om een grap gaat. U vraagt of het klopt dat het de bedoeling is dat de mensen die ermee geconfronteerd worden niet door zouden hebben dat het een grap is.

Ja, op dat moment niet. Je gaat je grap uitvoeren en je gaat kijken naar de reacties. De prank was wel geslaagd, want we kregen een goede reactie.

U, voorzitter, vraagt mij of ik bedoel te zeggen dat de grap geslaagd was omdat iemand dacht dat het echt was.

Ja, op dat moment wel.

8.
De eigen waarneming van het gerechtshof ten aanzien van de camerabeelden zoals die ter terechtzitting in hoger beroep zijn afgespeeld:

Op de beelden van het filmpje op YouTube is een donkere bioscoopzaal te zien.

Er zijn op de achtergrond filmgeluiden te horen en daar boven uit is een man te horen die zit te hijgen/kreunen.

Een vrouw (hierna: de vrouw) zegt: Kan dat zonder geluid?

De kreunende man (hierna: de man) zegt: Sorry, ik kan er niets aan doen.

De vrouw: Ja, ik laat je verwijderen.

De man: Mevrouw, kom op, ik kan er ook niks aan doen, ik heb een ziekte, ik moet het

gewoon kwijt.

De vrouw: Ja, jammer dan. Ik ga security bellen en ik laat je verwijderen vriend.

De man kreunt en zegt: 10 seconden, ik heb 20 nodig, mevrouw.

De vrouw: Ja, flikker op.

De man kreunt en maakt een ohhh geluid.

De vrouw: Ik wil dat je nu moved man.

De man: Ik ben bijna klaar mevrouw.

De vrouw: ja, flikker op.

De man kreunt steeds harder.

De man: Kom op mevrouw....ahhhhhh, ohhhhh, tsèèèè, ahhhhh.

Er is de stem van een andere vrouw te horen, die zegt: Jij mag met mij mee naar buiten.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

II.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij van het tenlastegelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe aangevoerd dat er wat betreft de feitelijkheden kan worden vastgesteld dat de verdachte in de bioscoopzaal aanwezig was en daar kreunende geluiden maakte, maar niet dat hij onder zijn jas masturberende bewegingen heeft gemaakt. De verklaringen van aangeefster [slachtoffer 1] en haar nichtje lopen uiteen en op de beelden is niets te zien, zodat niet objectief kan worden vastgesteld wat er is gebeurd. De verdachte betwist dat hij aftrekbewegingen heeft gemaakt.

Volgens de raadsman is de casus die aan de orde was in de uitspraak van de Hoge Raad van 7 juni 2022, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2022:695, waarbij een man aan het masturberen was ten overstaan van twee meisjes van 11 jaar, volstrekt anders dan de onderhavige zaak.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof komen de verklaringen van aangeefster [slachtoffer 1] en de getuige [slachtoffer 2] , zoals die destijds zijn afgelegd bij de politie, in de kern overeen en ondersteunen deze verklaringen elkaar. De verklaringen zijn bruikbaar voor het bewijs. Beiden verklaren dat de verdachte niet alleen aan het kreunen was, maar ook dat hij een jas over zijn schoot had liggen en dat hij daaronder met zijn handen bezig was c.q. daaronder bewegingen maakte. Ook verdachte heeft verklaard dat hij tijdens de film heeft gekreund en dat hij toen een jas op schoot had liggen en dat hij, zo verklaart hij bij de politie, zijn been bewoog.

De verdachte heeft daarnaast verklaard dat het ging om een zogeheten prank voor een online video van hem en zijn vrienden. De “challenge” was: aftrekken in de bioscoop. Uit de verklaring van [vriend] bij de raadsheer-commissaris leidt het hof af dat het de bedoeling was dat de handelingen van de verdachte er als echt uit zouden zien. Het was namelijk niet de bedoeling dat mensen doorhadden dat het een grap was. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat dit inderdaad de bedoeling was. Ook heeft hij verklaard dat de grap was geslaagd, omdat iemand dacht dat het echt was.

Op de geluidsopname van het filmpje op YouTube, zoals dat is toegevoegd aan het dossier, is te horen dat de verdachte meermalen aan het kreunen is en dat het kreunen in geluid toeneemt. Ook is te horen dat de verdachte tegen aangeefster [slachtoffer 1] zegt: “Mevrouw, kom op, ik kan er ook niks aan doen, ik heb een ziekte, ik moet het gewoon kwijt” en “10 seconden, ik heb 20 nodig, mevrouw” en “ik ben bijna klaar mevrouw.”

Op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden kan het hof niet vaststellen dat de verdachte daadwerkelijk aan het masturberen was. Wel stelt het hof op basis daarvan vast dat de verdachte in ieder geval heeft gedaan alsof hij toen daar aan het masturberen was.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de verdachte met zijn handelen zich schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit zoals bedoeld in artikel 239 [sub 3] van het Wetboek van Strafrecht.

In het hierboven vermelde arrest van 7 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:695) heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht zich onder meer richt tegen ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan, doordat een onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling wordt verricht. Voor het aannemen van “schennis van de eerbaarheid” als bedoeld in artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht is niet vereist dat het menselijk lichaam of delen ervan onbekleed waarneembaar zijn. Onder omstandigheden kan ook de confrontatie met gedragingen waarbij het menselijk lichaam of delen ervan niet onbekleed waarneembaar zijn, voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsend zijn.

Naar het oordeel van het hof kunnen dus ook handelingen die onmiskenbaar duiden op masturbatie zonder dat het geslachtsdeel zichtbaar is, leiden tot een ongevraagde confrontatie met een handeling met het menselijk lichaam die kwetsend is voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel.

Naar het oordeel van het hof doet zich dat in deze zaak voor. De verdachte heeft zich in de bioscoopzaal, gelet op de hierboven beschreven feiten en omstandigheden, op dusdanige wijze gedragen dat zijn handelingen voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsend waren. Bij dat oordeel betrekt het hof uitdrukkelijk ook de omstandigheid dat de verdachte de bewegingen onder de jas op zijn schoot vergezeld deed gaan van kreunende geluiden die alsmaar heftiger werden en, toen de vrouw die direct naast hem zat hem vroeg daarmee te stoppen, teksten uitte zoals “10 seconden, ik heb 20 nodig, mevrouw” en “ik ben bijna klaar mevrouw.” De verdachte deed dit met de uitdrukkelijke bedoeling om mensen te doen geloven dat hij daadwerkelijk aan het masturberen was, in welke opzet hij is geslaagd. Er is sprake geweest van (het faken van) expliciet seksueel handelen in de aanwezigheid van anderen, die dat als aanstootgevend en schokkend hebben ervaren. Dat het daarbij, zoals de verdachte verklaart, ging om een grap voor een online video voor YouTube en dat aangeefster hier achteraf ook van op de hoogte is geraakt, doet daar niet aan af.

Nu de bioscoopzaal in dit geval een niet openbare plaats betreft, omdat de film gelet op de erotische aard ervan kennelijk alleen toegankelijk was voor personen van 16 jaar en ouder, en waar aangeefster bij de schending van de eerbaarheid haars ondanks tegenwoordig was, komt het hof tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde, zijnde het strafbare feit zoals bedoeld in artikel 239, sub 3, van het Wetboek van Strafrecht. Het verweer wordt verworpen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof bij een bewezenverklaring in verband met de ouderdom van de zaak en de gevolgen daarvan voor de verdachte geen straf of maatregel zal opleggen in de zin van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten aanzien van het ernst van het bewezenverklaarde betrekt het hof bij zijn oordeel dat de verdachte voor het maken van een filmpje voor YouTube zich heeft laten overhalen om in een volle bioscoopzaal seksueel getinte uitlatingen te doen en te faken alsof hij seksueel getinte handelingen verrichtte. Daarmee heeft hij de grens van wat in de maatschappij gelet op de sociale omgangsvormen in ethisch opzicht aanvaardbaar is overschreden. De verdachte heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de mogelijke strafbaarheid van zijn handelen alsmede de impact die zijn handelen zou kunnen hebben op anderen.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof kennis genomen van het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 november 2022, waaruit blijkt dat hij niet eerder in aanraking is gekomen met politie en justitie, alsmede van zijn overige persoonlijke omstandigheden, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Voorts heeft het hof gelet op de omstandigheden dat het gaat om een ouder feit en dat bij de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, is geschonden. Als gevolg daarvan zal het hof de geldboete die het hof passend acht, voorwaardelijk opleggen.

Een en ander afwegende acht het hof het passend en geboden aan de verdachte een geheel voorwaardelijke geldboete op te leggen van € 150,00, subsidiair 3 dagen hechtenis, met een proeftijd van 1 jaar. Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde ziet het hof geen ruimte om toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c en 239 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Vernietigt de eerder uitgevaardigde strafbeschikking d.d. 14 augustus 2018 onder CJIB nummer 8132 5420 0334 5177.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 150,00 (honderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
3 (drie) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
1 (één) jaaraan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door:

mr. S. Taalman, voorzitter,

mr. drs. P. Fortuin en mr. J. Platschorre, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,

en op 14 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. S. Taalman en mr. drs. P. Fortuin zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.