ECLI:NL:GHSHE:2023:4025

• Datum uitspraak: 30 november 2023
• Publicatiedatum: 1 december 2023
• Zaaknummer: 200.319.071_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.N.M. Antens; E.P. de Beij; E.M.D.M. van der Linden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bepaling hoofdverblijf en kinderalimentatie in hoger beroep met betrekking tot minderjarige kinderen

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, gaat het om een hoger beroep van de man tegen een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant inzake de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen en de kinderalimentatie. De man verzoekt om het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij hem te bepalen en de zorg- en opvoedingstaken te wijzigen. Daarnaast zijn partijen het niet eens over de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie. De rechtbank had eerder bepaald dat de man € 399,53 per kind per maand aan kinderalimentatie moet betalen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

Tijdens de mondelinge behandeling op 26 september 2023 zijn de advocaten van beide partijen gehoord, evenals de Raad voor de Kinderbescherming. De man heeft zijn verzoek onderbouwd met zorgen over het gedrag van [minderjarige 1], terwijl de vrouw betoogt dat een wijziging van het hoofdverblijf niet in het belang van het kind is. De Raad adviseert om het verzoek van de man af te wijzen, gezien de huidige situatie van [minderjarige 1].

Het hof overweegt dat het in het belang van het kind is om de huidige situatie niet te wijzigen en wijst het verzoek van de man af. Wat betreft de kinderalimentatie, oordeelt het hof dat de ingangsdatum voor de kinderalimentatie moet worden vastgesteld op 21 juli 2021, de datum van indiening van het aanvullend verzoekschrift. De beschikking van de rechtbank wordt op dit punt vernietigd, maar voor de rest wordt deze bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 30 november 2023

Zaaknummer: 200.319.071/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/366644 FA RK 20-6762

in de zaak in hoger beroep van:

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. A.M.W.A. Lhoëst-van de Ven,

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

verzoekster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. G.V. van Campen.

Deze zaak gaat over de minderjarige kinderen:

-
[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] ,

hierna te noemen: [minderjarige 1] ;

-
[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] ,

hierna te noemen: [minderjarige 2] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de
Raad voor de Kinderbescherming ,

hierna te noemen: de raad.

De zaak in het kort:

De man verzoekt het hoofdverblijf van één van de kinderen bij hem te bepalen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te wijzigen. Partijen zijn het verder niet eens met de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 24 augustus 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2. Het geding in principaal en in incidenteel hoger beroep

2.1.

De man heeft hoger beroep ingesteld bij beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 23 november 2022. Hij heeft verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daartegen is gegriefd en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

• hoofdverblijfplaats: te bepalen dat, in afwijking van het bepaalde in artikel 1.2 van het door partijen op 26 mei 2021 ondertekende ouderschapsplan, [minderjarige 1] met ingang van de datum van deze beschikking haar hoofdverblijf heeft bij de man en dat aan de man het recht toekomt de kinderbijslag en eventuele fiscale en andere financiële tegemoetkomingen ten behoeve van [minderjarige 1] te innen;
• zorgregeling: een zorgregeling vast te stellen waarbij [minderjarige 1] , in afwijking van het bepaalde in artikel 3.1 van het door partijen op 26 mei 2021 ondertekend ouderschapsplan, twee maal per week bij de vrouw verblijft, met ingang van de datum van deze beschikking;
• kinderalimentatie: te bepalen dat de vrouw een kinderalimentatie aan de man voldoet van € 106,- dan wel een zodanig bedrag als het hof redelijk acht, dan wel te bepalen dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie voldoet van € 43,00 per kind per maand dan wel een zodanig bedrag als het hof redelijk acht, met ingang van 24 augustus 2022 dan wel met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en verder te bepalen dat de vrouw aan de man de door haar teveel ontvangen kinderalimentatie dient terug te betalen op het moment van ontvangst door de vrouw van vermogen als gevolg van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tussen partijen;
• kosten rechtens.

2.2.

In zijn beroepschrift heeft de man ook een tweetal grieven (onder B) geformuleerd die zien op de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap (vergoedingsrecht). Dit deel van het hoger beroepschrift is afgesplitst en door de griffie van het hof geadministreerd onder zaaknummer 200.319.073/01. Deze zaak is separaat afgedaan.

2.3.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 15 februari 2023, heeft de vrouw verzocht de grieven van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen. Tevens heeft de vrouw incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor wat betreft de ingangsdatum van de kinderalimentatie en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man gehouden is bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, subsidiair met ingang van de datum van indiening van het aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg en meer subsidiair met ingang van de datum van de beschikking in eerste aanleg, en de beschikking voor het overige in stand te laten.

2.4.

Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 30 maart 2023, heeft de man verzocht:

• primair: het incidenteel hoger beroep van de vrouw af te wijzen en voormelde beschikking te bekrachtigen op het onderdeel waartegen dit incidenteel hoger beroep zich richt;
• subsidiair: (voorwaardelijk) indien en voor zover het hof instemt met het verzoek in incidenteel hoger beroep, al dan niet in combinatie met het verzoek van de man in hoger beroep voor wat betreft de verlaging van de kinderalimentatie, te bepalen dat de vrouw aan de man dient terug te betalen hetgeen zij van de man teveel heeft ontvangen aan kinderalimentatie, te voldoen op het moment van ontvangst door de vrouw van vermogen als gevolg van de verdeling van de huwelijksvermogensgemeenschap;
• zowel primair als subsidiair: eventueel onder aanvulling en verbetering van gronden, en met veroordeling van de vrouw in de kosten van de beide instanties.

2.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 september 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

• mr. Lhoëst-van de Ven;
• de vrouw, bijgestaan door mr. Van Campen;
• de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

2.6.

De man is niet verschenen op de mondelinge behandeling.

2.7.

Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. [minderjarige 1] heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

2.8.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

• het V6-formulier van mr. Lhoëst-van de Ven van 12 december 2022, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 juli 2022;
• het V6-formulier van mr. Van Campen van 31 augustus 2023 met producties 34-39;
• het V6-formulier van mr. Van Campen van 31 augustus 2023 met producties 40-47;
• het V6-formulier van mr. Lhoëst-van de Ven van 14 september 2023 met producties 37-48;
• het V6-formulier van mr. Van Campen van 21 september 2023 met producties 44-45.

2.9.

Het hof heeft, naar aanleiding van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, partijen in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na de mondelinge behandeling aan het hof te laten weten of zij in onderling overleg (over bepaalde geschilpunten) tot overeenstemming zijn gekomen. Bij V8-formulieren van 10 oktober 2023 van respectievelijk mr. Van Campen en mr. Lhoëst-van de Ven hebben partijen het hof bericht dat zij in onderling overleg geen overeenstemming hebben bereikt en een beslissing van het hof willen.

3. De feiten in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Partijen zijn op 5 maart 2005 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn de minderjarige [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 16 september 2022 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank verder, voor zover in (incidenteel) hoger beroep van belang, bepaald dat het aangehechte ouderschapsplan, gedateerd 26 mei 2021, deel uitmaakt van de beschikking. In het ouderschapsplan zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

Artikel 2 Hoofdverblijfplaats/verhuizing/paspoort

2.1.

De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij moeder. Aan haar komt het recht toe de kinderbijslag te innen. Bij een voorgenomen verhuizing van de ouders buiten een

straal van 10 kilometer vanaf [adres 1] , zullen de ouders, voordat de

verhuizing plaatsvindt, met elkaar in overleg treden of en hoe de zorgregeling van

artikel 3 van deze overeenkomst wordt aangepast. De alsdan gewijzigde zorgregeling treedt pas in werking nadat de wijziging door beide ouders schriftelijk is bevestigd.

2.2.

De paspoorten van de kinderen zijn in beheer bij de moeder. Zij zal de paspoorten afgeven aan de vader indien nodig voor een buitenlandse vakantie.

Artikel 3 Verzorging en opvoeding

3.1.

Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

De ouders zijn de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeengekomen:

Even weken:

(M = moeder, V = vader)

Dag

Ochtend

Middag

Avond

Nacht

Zondag

M

M

M

M

Maandag

M

M

M

M

Dinsdag

M/V

V

V tot 19.00 uur

M

Woensdag

M

M

M

M

Donderdag

M/V

V

V tot 19.00 uur

M

Vrijdag

M

V vanaf 14 uur

V

V

Zaterdag

V

V

V

V

Oneven weken:

Dag

Ochtend

Middag

Avond

Nacht

Zondag

V

V

V

M

Maandag

M

M

M

M

Dinsdag

M/V

V

V tot 19.00 uur

M

Woensdag

M

M

M

M

Donderdag

M/V

V

V tot 19.00 uur

M

Vrijdag

M

V vanaf 14 uur

V

V

Zaterdag

V tot 10.00 uur

M

M

M

Ten aanzien van de dinsdag en de donderdag geldt dat de vader [minderjarige 2] naar school brengt. Hij haalt [minderjarige 2] om 8.15 uur bij de moeder op. Vanaf dat moment vallen de kinderen onder de verantwoordelijkheid van de vader. Dat wil zeggen dat als de kinderen ziek zijn, hij de kinderen opvangt. De kinderen eten op dinsdag en donderdag bij de man en gaan na het eten weer naar de moeder. De vader zorgt voor een gezonde en voedzame maaltijd voor de kinderen. De reden voor deze verdeling is dat de vrouw op dinsdag en donderdag werkt. Indien specifieke, zwaarwegende omstandigheden dit vragen, kan de verdeling van

de zorg- en opvoedingstaken in de toekomst aangepast worden.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank verder – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat de man € 399,53 per kind per maand aan kinderalimentatie moet betalen aan de vrouw, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft bepaald dat elke partij de eigen kosten van de procedure draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

4. De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep hierna per onderwerp bespreken. Het hof gaat eerst in op het hoofdverblijf en de zorgregeling ten aanzien van [minderjarige 1] , daarna laat het hof zich uit over de kinderalimentatie.

Hoofdverblijfplaats en zorgregeling ten aanzien van [minderjarige 1]

4.2.

De man verzoekt de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij hem te bepalen, in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen in het ouderschapsplan. Ook verzoekt hij de zorg- en contactregeling tussen de vrouw en [minderjarige 1] te bepalen op minimaal twee keer per week.

4.3.

De man voert – samengevat – aan dat [minderjarige 1] destijds heeft aangegeven dat zij bij hem wil wonen. In overleg met de vrouw en de betrokken hulpverlener hebben partijen toen afgesproken dat [minderjarige 1] vier aaneengesloten weken als proef bij de man zou verblijven. Deze periode is daarna verlengd en uiteindelijk heeft [minderjarige 1] van oktober 2022 tot begin juli 2023 bij hem gewoond. Er is vervolgens iets voorgevallen, waarna [minderjarige 1] weer bij de vrouw is gaan wonen. De man maakt zich zorgen over het gedrag van [minderjarige 1] : zij hangt veel op straat, gaat niet naar school, drinkt alcohol en komt pas ‘s nachts thuis. Er is een duidelijk verschil in opvoedstijl tussen partijen. De man hanteert, in tegenstelling tot de vrouw, strikte regels. De man hoopt met zijn strikte en consequente regels [minderjarige 1] te helpen en te sturen. Ook wil de man duidelijkheid over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] om te voorkomen dat [minderjarige 1] naar de andere ouder gaat als het haar niet bevalt bij een ouder.

4.4.

De vrouw voert – samengevat – aan dat [minderjarige 1] veel last heeft van de echtscheiding en de juridische procedures. Zij bevindt zich in een loyaliteitsconflict. Ook de vrouw maakt zich zorgen over het gedrag van [minderjarige 1] , maar een wijziging van het hoofdverblijf is volgens de vrouw niet de oplossing. [minderjarige 1] heeft nu geen fysiek contact met de man. De vrouw is er niet mee bekend of [minderjarige 1] en de man elkaar appen. Zij geeft veelvuldig aan dat haar hoofd vol zit en zij gaat nauwelijks naar school. De vrouw heeft hierover contact met de leerplichtambtenaar. [minderjarige 1] bracht veel tijd door op straat, maar het gaat de laatste tijd voorzichtig beter. Het verzoek van de man moet worden aangehouden of afgewezen. De vrouw hoopt dat er na de beschermtafel op 5 oktober 2023 adequate hulp beschikbaar komt voor [minderjarige 1] , maar ook voor [minderjarige 2] .

4.5.

De raad adviseert het hof – samengevat – als volgt. Er staat een beschermtafel gepland op 5 oktober 2023. Er zal een (bescherm)onderzoek uitgevoerd gaan worden. De raad zal aandringen om prioriteit te geven aan deze zaak, maar er is een wachtlijst. Het verzoek van de man met betrekking tot het hoofdverblijf en de zorgregeling ten aanzien van [minderjarige 1] is volgens de raad prematuur en een wijziging in het hoofdverblijf en/of in de zorgregeling is op dit moment niet wenselijk. De raad adviseert het hof het verzoek van de man daarom af te wijzen. Een aanhouding is niet wenselijk, want afronding van het onderzoek kan lang duren en er is nog veel onduidelijk over het vervolg.

4.6.

Het hof overweegt als volgt.

4.6.1.

In artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Daartoe behoort ook het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft en een geschil over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

4.6.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof uitgebreid gesproken met de moeder en beide raadslieden over de zorgen die er zijn over [minderjarige 1] . De man heeft het verzoek met betrekking tot het hoofdverblijf en de zorgregeling ingediend op het moment dat [minderjarige 1] bij hem woonde bij wijze van proef. De situatie is inmiddels veranderd en [minderjarige 1] verblijft weer bij de vrouw. Er is nauwelijks of geen contact tussen de man en [minderjarige 1] . Er zijn veel zorgen over [minderjarige 1] en over haar gedrag, ondanks dat de vrouw voorzichtig positief is over de laatste tijd. Na een korte schorsing van de mondelinge behandeling hebben partijen, de advocaat van de vader heeft telefonisch contact met de vader gehad, te kennen gegeven dat zij overwegen om het traject Kinderen uit de Knel (KUK) aan te gaan. Een van de voorwaarden daarbij is dat er geen juridische procedures tussen de ouders lopen. Alles overziende is het hof met de raad van oordeel dat het op dit moment niet in het belang is [minderjarige 1] om het hoofdverblijf van [minderjarige 1] en/of de zorgregeling te wijzigen. Evenmin wordt aanleiding gezien de beslissing aan te houden, nu het hof aanhouding te onbepaald acht en niet in het belang van [minderjarige 1] . Derhalve wordt het verzoek van de man afgewezen.

Kinderalimentatie

4.7.

Voorop gesteld wordt dat de man in principaal hoger beroep heeft verzocht te bepalen, kort gezegd, dat de vrouw aan de man ter zake kinderalimentatie voor [minderjarige 1] een bedrag van €106,-- per maand verschuldigd is met ingang van 24 augustus 2022. Dit verzoek is niet concreet onderbouwd, gespecificeerd of van een berekening voorzien. Reeds op die grond wordt dit verzoek van de man afgewezen.

4.8.

Voor zover de man opkomt tegen de beschikking van de rechtbank waarbij is bepaald dat de man aan de vrouw gehouden is tot het betalen van kinderalimentatie van € 399,53 per kind per maand, zal het hof hierna eerst de grieven die zien op de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen bespreken. Daarna gaat het hof in op de ingangsdatum van de kinderalimentatie.

Behoefte

4.9.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank aan de zijde van de man bij het bepalen van zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) rekening gehouden met inkomsten uit de handel van fietsen en aanverwante zaken op internet. De rechtbank heeft gerekend met het door de vrouw becijferde bedrag van € 1.074,73 netto per maand. De man komt hier tegen op. Ook werpt de man een grief op tegen het door de rechtbank betrokken rendement in box III over het bedrag van € 103.040,00.

Inkomsten uit handel op internet (grief 1a)

4.10.

De man voert aan dat hij als hobby via internet fietsen en fietsonderdelen verzamelt en aan- en verkoopt. Het is een gesloten systeem en dat wordt niet gefinancierd met eigen vermogen. De man betwist dat de zuivere opbrengst in de periode 2018-2020 € 1.074,33 per maand bedroeg. Hij heeft ter onderbouwing een overzicht opgesteld met de opbrengst en de kosten van zijn hobbymatige verzameling van fietsen. De man stelt zich primair op het standpunt dat er geen rekening moet worden gehouden met eventuele inkomsten hieruit, subsidiair stelt hij dat met maximaal € 193,24 per maand aan inkomsten rekening kan worden gehouden. Uit zijn overzicht volgt dat hij van 1 januari 2018 tot 27 september 2022 een opbrengst heeft ontvangen van (in totaal € 11.208,18) € 193,24 per maand.

4.11.

De vrouw voert hiertegen verweer. Zij betwist gemotiveerd dat sprake is van slechts een hobby. Om rond te kunnen komen en hun levensstandaard te bekostigen, waren partijen tijdens hun huwelijk onder meer aangewezen op de inkomsten van de man uit zijn internethandel. In eerste aanleg heeft zij het bestaan en de omvang van deze inkomsten al nader onderbouwd. Zij betwist de door de man genoemde verzendkosten en inkoopkosten. De vrouw wijst er bovendien op dat de periode die de man hanteert (2018-2022) deels ziet op een periode waarin partijen niet meer samenleefden.

4.12.

Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat de man niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat louter en alleen sprake is geweest van hobbymatige activiteiten waaruit geen inkomen werd gegenereerd. Tussen partijen is niet in geschil, zodat als vaststaand wordt aangenomen, dat de man jarenlang handel dreef via internet door fietsen en fietsonderdelen te kopen en te verkopen, en dat hij daarmee ook opbrengsten genereerde. In het kader van de afwikkeling van zijn letselschade heeft de man zelf het standpunt ingenomen dat sprake was van neveninkomsten als fietsenmaker die voor vergoeding in aanmerking dienden te komen wegens gederfde inkomsten als gevolg van het ongeval. Verwezen wordt naar productie 43 bij het V6-formulier van 14 september 2023. Tegenover de door de vrouw met bankafschriften onderbouwde stelling dat het om substantiële opbrengsten ging, heeft de man ook in hoger beroep onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de inkomsten uit deze handel als verwaarloosbaar moeten worden aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat er grote bedragen werden opgenomen van en bijgeschreven op de bij de bankafschriften behorende bankrekeningen terwijl een deugdelijke en verifieerbare toelichting daarop ontbreekt. Voor wat betreft het subsidiaire standpunt van de man dat moet worden uitgegaan van € 194,- per maand aan inkomsten, heeft de man nagelaten dit bedrag met verifieerbare stukken te onderbouwen. Een enkel door hem zelf opgesteld Excel-overzicht is daartoe onvoldoende, te meer waar de vrouw dit overzicht gemotiveerd heeft betwist en dit overzicht niet anderszins wordt onderbouwd met geobjectiveerde stukken. Bovendien is gebleken dat deze berekening niet is gebaseerd op het refertejaar 2020 en/of op een voor de berekening van de behoefte relevante periode dat partijen hebben samengeleefd. De grief van de man faalt derhalve.

Rendement in box III (grief 1b)

4.13.

De man voert aan dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door rekening te houden met een rendementsgrondslag van € 103.040,00 in box III. Hij betwist dat er is gesproken over een rendement over dit bedrag en dat het ook niet door de vrouw is gesteld. De man heeft geen rendement ontvangen en hiermee moet bij de vaststelling van zijn NBI dan ook geen rekening worden gehouden.

4.14.

De vrouw voert hiertegen verweer. De rechtbank is niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De vrouw heeft in de procedure bij de rechtbank een alimentatieberekening overgelegd, waarin zij aan de zijde van de man heeft gerekend met een rendementsgrondslag van € 103.040,00. Deze berekening is besproken tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Dat de man dit rendement niet heeft ontvangen, is door hem niet onderbouwd.

4.15.

Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft op 6 juli 2022 in de procedure in eerste aanleg een alimentatieberekening in het geding gebracht, waarin zij heeft gerekend (bij zowel de man als haarzelf) met een rendementsgrondslag van € 103.040,00 en een forfaitair rendement van € 12.092,00. Dat deze berekening als uitgangspunt is genomen en is besproken tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank, zoals door de vrouw is aangevoerd, heeft de man niet weersproken. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 20 juli 2022 volgt niet noch is anderszins gebleken dat het in de overgelegde en ter mondelinge behandeling besproken berekening opgenomen rendement door de man is betwist. Voor de stelling van de man dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, heeft de man dan ook onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld, zodat zijn grief faalt. Voor zover de man (subsidiair) heeft aangevoerd dat hij geen rendement heeft gerealiseerd, wordt aan deze blote stelling, zeker in aanmerking nemende de hoogte van het vermogen waarop het rendement ziet, als onvoldoende onderbouwd voorbij gegaan.

Draagkracht man

4.16.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank aan de zijde van de man bij het bepalen van zijn draagkracht rekening gehouden met de letselschade-uitkering en geoordeeld dat de man een bedrag van € 1.430,- netto per maand kan onttrekken. De man komt hiertegen op. Ook is volgens de man bij de bepaling van zijn draagkracht ten onrechte rekening gehouden met inkomsten uit de handel van fietsen en aanverwante zaken op internet.

Letselschade-uitkering (grief 2a)

4.17.

Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte van hem verlangd dat hij inteert op het aanwezige vermogen en ten onrechte rekening gehouden met een bedrag dat hij kan onttrekken aan zijn letselschade-uitkering. Partijen hebben tijdens het huwelijk ruim geleefd van deze uitkering en de man heeft het geld toentertijd niet belegd. Er moet dus ook geen rekening worden gehouden met een rendement. Omdat vermogen op de bank nauwelijks iets opbrengt, belegt de man het geld op dit moment overigens in emaille reclameborden. Als er toch rekening moet worden gehouden met een onttrekking uit de letselschade-uitkering, berekent de man dat moet worden uitgegaan van € 1.041,- netto per maand.

4.18.

De vrouw voert hiertegen verweer. Zij betwist gemotiveerd de berekening van de man en voert aan dat de maandelijkse onttrekkingen zelfs nog hoger kunnen zijn dan waar de rechtbank mee heeft gerekend. Het is volgens haar niet juist om geen rekening te houden met enig rendement.

4.19.

Het hof overweegt als volgt. Blijkens hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken, is thans niet langer in geschil dat de door de man ontvangen schadevergoeding ook betrekking heeft op het verlies van arbeidsvermogen. Zoals de rechtbank heeft overwogen, mag van de man worden verwacht dat hij inteert op dit vermogen aldus dat hij in ieder geval vermogen onttrekt om zijn inkomen tot het oude niveau aan te vullen. Anders dan de man primair betoogt wordt in hetgeen de man heeft aangevoerd geen aanleiding gezien de letselschade uitkering bij de berekening van de draagkracht volledig buiten beschouwing te laten. Inmiddels is de gemeenschappelijke woning verkocht en is de opbrengst tussen partijen verdeeld. Niet gebleken is dat de man als gevolg van de verdeling van de tussen partijen bestaand hebbende gemeenschap niet in staat kan worden geacht gelden uit dit vermogen te onttrekken. Tijdens de mondelinge behandeling is voorts gebleken dat de man thans rekent met een uitkering ter vervanging van inkomen van € 500.000,--, hetgeen volgens de man leidt, rekening houdende met een periode van 40 jaar, tot een te onttrekken bedrag van maximaal € 1.041,-- netto per maand. Daarbij is de man er kennelijk van uitgegaan dat geen rekening moet worden gehouden met enig rendement. Het hof volgt de man hierin niet. Ook indien wordt uitgegaan van een lager rendement dan 4% moet van enig rendement worden uitgegaan. De omstandigheid dat de man ervoor heeft gekozen rendement te behalen door te beleggen in emaille borden maakt dit niet anders. Het hof zal dan ook, nu niet gebleken is dat het door de vrouw becijferde bedrag als onredelijk moet worden aangemerkt, evenals de rechtbank uitgaan van een maandelijkse onttrekking van € 1.430,- netto. De grief faalt.

Inkomsten uit handel op internet (grief 2b)

4.20.

Het hof acht het ook in het kader van de draagkracht van de man voldoende aannemelijk dat hij inkomsten geniet uit de handel van fietsen en aanverwante zaken op internet en er niet enkel sprake is van hobbymatige activiteiten. Het hof verwijst naar hetgeen daarover in rechtsoverweging 4.12 is overwogen en neemt dat hier over. De blote stelling, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan, dat er inmiddels nog slechts incidenteel in fietsen wordt gehandeld en derhalve daaruit geen inkomsten worden gegenereerd, is niet nader onderbouwd en wordt in het licht bezien van de omvang van de handel in het verleden onvoldoende aannemelijk geacht. Nu de man niet aanwezig was bij de mondelinge behandeling kon hij ter zake ook geen nadere vragen beantwoorden. Het hof zal evenals de rechtbank in het kader van de berekening van de draagkracht van de man rekening houden met het bedrag van € 1.074,00 per maand. De grief van de man faalt.

Draagkracht vrouw

4.21.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de vrouw rekening gehouden met een gemiddeld inkomen uit arbeid van € 1.025,00 per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. De man komt hiertegen op. Ook werpt de man een grief op tegen het door de rechtbank betrokken bedrag aan huurinkomsten van € 500,- per maand.

Inkomsten uit arbeid (grief 3a)

4.22.

De man voert aan dat de vrouw verdiencapaciteit heeft en dat bij de bepaling van haar draagkracht moet worden uitgegaan van een werkweek van 32 uur. Nu de kinderen ouder zijn, hoeft er niet steeds een ouder thuis te zijn bij de kinderen en de vrouw kan onder schooltijd werken. De vrouw heeft geen bewijs overgelegd dat zij meer uren bij haar huidige werkgever heeft aangevraagd of dat zij zich tot een andere werkgever heeft gewend.

4.23.

De vrouw voert hiertegen verweer. Zij werkt al 25 jaar in een modezaak en heeft redelijk vaste werktijden, waardoor zij haar werk goed kan combineren met de zorg voor de kinderen. Zij heeft haar werkgever gevaagd om een uitbreiding van haar uren (op dit moment werkt zij 19 uur per week), maar dat wil de werkgever niet omdat zij in het verleden ziek (een burn-out) is geweest. Zij is pas sinds augustus 2022 weer volledig aan het werk. Haar werkgever wil dit niet schriftelijk bevestigen. De vrouw benadrukt dat zij de volledige zorg voor de kinderen heeft, omdat de kinderen op dit moment niet naar de man gaan. Daarnaast gaat [minderjarige 2] naar het speciaal basisonderwijs en zij moet om 14.00 uur worden opgehaald. Ook zijn er veel zorgen over [minderjarige 1] .

4.24.

Het hof overweegt als volgt. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en afweging overneemt en tot de zijne maakt, houdt het hof bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw geen rekening met een grotere verdiencapaciteit. Weliswaar heeft de vrouw niet onderbouwd dat zij daadwerkelijk heeft geprobeerd haar werktijden bij haar huidige werkgever uit te breiden dan wel dat zij zich heeft ingespannen om bij een andere werkgever meer inkomen te genereren, maar daar staat tegenover dat er veel zorgen zijn over beide kinderen en dat de zorg voor de kinderen op dit moment volledig neerkomt op alleen de vrouw. Het hof is daarom net als de rechtbank van oordeel dat op dit moment bij de bepaling van de draagkracht moet worden uitgegaan van het feitelijk loon van de vrouw en niet van een fictief inkomen, hetgeen onverlet laat dat de vrouw naar vermogen moet blijven trachten inkomen te verwerven en dat zij de man daarover moet informeren. De grief van de man faalt dan ook in zoverre. Gelet op de overgelegde financiële stukken, waaronder de aanslag IB en de loonstroken (producties 40 en 41) ziet het hof, gelet op de geringe afwijking, geen aanleiding uit te gaan van een ander feitelijk inkomen dan waarvan de rechtbank is uitgegaan.

Inkomsten uit verhuur (grief 3b)

4.25.

De man voert – samengevat – aan dat ten aanzien van het pand aan [adres 2] te [plaats] een hogere huuropbrengst mogelijk is dan € 500,-- per maand waarvan de rechtbank is uitgegaan. Hij betwist de reserveringen die zijn gedaan voor onderhoudswerkzaamheden aan het gebouw en de lening van de vrouw en haar ouders. Voor de berekening van het netto exploitatieresultaat moet worden uitgegaan van het peiljaar 2020, aldus de man. Volgens hem moet primair worden uitgegaan van een huuropbrengst aan de zijde van de vrouw van € 1.500,- per maand. De man wijst daarnaast op de omvang van het gebouw. Er moet volgens hem rekening worden gehouden met ten minste drie huurders in plaats van twee, waardoor de huuropbrengst subsidiair € 562,50 per maand bedraagt.

4.26.

De vrouw voert hiertegen verweer. Zij handhaaft haar stelling dat gerekend moet worden met netto inkomsten uit verhuur van € 500,- per maand. Dit is het bedrag dat zij daadwerkelijk ontvangt en dit volgt ook uit de overschrijvingen naar haar bankrekening. Er is sprake van een marktconforme huurprijs. Er zijn slechts twee huurders van het pand. De ruimte die niet wordt verhuurd, wordt door de familie van de vrouw gebruikt als opslagruimte. Van de huurinkomsten moeten uiteraard ook de lasten van het gebouw betaald worden. De vrouw wijst ter onderbouwing van haar standpunt op het door haar overgelegde taxatierapport (productie 44 bij V6-formulier van 31 augustus 2023).

4.27.

Het hof overweegt als volgt.

4.27.1.

De vrouw is samen met haar twee zussen eigenaar van een bedrijfsverzamelgebouw staande en gelegen aan [adres 3] te [plaats] . Dit gebouw wordt verhuurd. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw met het door haar overgelegde taxatierapport van het gebouw voldoende aangetoond dat er sprake is van een marktconforme huur. De huuropbrengsten zijn reëel en worden feitelijk door de vrouw ontvangen. Het hof gaat, anders dan de man, in redelijkheid uit van de huidige feitelijke situatie waarbij sprake is van twee huurovereenkomsten. De vrouw ontvangt de netto inkomsten uit verhuur van € 500,-- per maand reeds vanaf 2020. De man is het eens met de overweging van de rechtbank dat er op het exploitatieresultaat een correctie moet worden toegepast in verband met de maandelijkse lening van de vrouw aan haar ouders (€ 1.000,--). Volgens de man heeft de rechtbank er echter ten onrechte niet de consequentie aan verbonden die de man voor ogen heeft, namelijk dat dit leidt tot feitelijk hogere huurinkomsten aan zijde van de vrouw. In hetgeen de man heeft betoogd wordt, gelet op de nadere onderbouwing van de vrouw, geen aanleiding gezien uit te gaan van een ander, hoger, exploitatieresultaat dan waar de rechtbank vanuit is gegaan. Mede gelet op de hierna te bepalen ingangsdatum valt niet dan wel onvoldoende in te zien op grond waarvan bij de vaststelling van de draagkracht voor het exploitatieresultaat moet worden uitgegaan van peiljaar 2020. Hetgeen de man anderszins heeft betoogd met betrekking tot de draagkracht van de vrouw kan niet tot een ander oordeel leiden. Derhalve faalt ook de grief betrekking hebbende op de draagkracht van de vrouw.

Ingangsdatum

4.28.

De vrouw voert aan dat er redenen zijn om de ingangsdatum van de kinderalimentatie te bepalen op de datum van indiening van het verzoekschrift (29 december 2020) dan wel de datum van indiening van het aanvullend verzoekschrift (21 juli 2021). De man droeg na het uiteengaan van partijen wel bij in de kosten van de kinderen met € 250,- per maand, maar hieraan lag, anders dan de man stelt, geen overeenkomst tussen partijen aan ten grondslag. Het is een eenzijdig besluit geweest van de man, terwijl er een grote discrepantie is tussen zijn bijdrage enerzijds en de behoefte van de kinderen anderzijds. De vrouw heeft dit gat moeten opvullen door geld te lenen van haar familie. Zij beschikte niet over de financiële middelen om een voorlopige voorzieningenprocedure te starten. De vrouw wijst er op dat de man over voldoende draagkracht beschikte en een betalingsverplichting aan de zijde van de man niet tot problemen leidt. Deze omstandigheden rechtvaardigen dan ook een eerdere ingangsdatum, aldus de vrouw.

4.29.

De man voert hiertegen gemotiveerd verweer en betwist de stellingen van de vrouw. De behoefte van de kinderen en het inkomen van partijen stonden en staan nog steeds ter discussie. Volgens de man hebben hij en de vrouw welbewust afgesproken dat de man € 250,- per maand kinderalimentatie zou betalen. Er is geen reden een eerdere ingangsdatum (met terugwerkende kracht) te bepalen. Als het hof alsnog een kinderalimentatie met terugwerkende kracht bepaalt, dan verzoekt de man de ingangsdatum te bepalen op de datum van indiening van het aanvullend verzoekschrift van 21 juli 2021 met daarin het verzoek om kinderalimentatie.

4.30.

Het hof overweegt als volgt.

4.30.1.

Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.

4.30.2.

Het hof zal, anders dan de rechtbank, als ingangsdatum voor de kinderalimentatie hanteren de datum waarop de vrouw in eerste aanleg heeft verzocht om een kinderalimentatie vast te stellen, te weten de datum van indiening van het aanvullend verzoekschrift: 21 juli 2021. Daarbij wordt voorop gesteld dat het inleidend verzoek van de vrouw tot kinderalimentatie ziet op een eerste vaststelling en niet op een wijzigingsverzoek. Het hof is van oordeel dat de man vanaf dat moment redelijkerwijs rekening heeft kunnen houden met een door hem te betalen kinderalimentatie. De vrouw heeft bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in deze periode kosten heeft gemaakt ten behoeve van de kinderen. De man heeft weliswaar met een bedrag van € 250,- per maand hieraan bijgedragen, maar het staat vast dat de behoefte van de kinderen ook in die periode evident hoger lag dan hetgeen de man feitelijk betaalde. Daar komt bij dat niet voldoende is komen vast te staan dat aan deze maandelijkse bijdrage een afspraak tussen partijen ten grondslag lag, terwijl wel vaststaat dat de man beschikte over meer draagkracht.

4.30.3.

Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt vernietigen en bepalen dat als ingangsdatum zal worden gehanteerd 21 juli 2021.

4.30.4.

Partijen zijn het er over eens dat [minderjarige 1] een periode afwisselend bij de vader en de moeder heeft gewoond. Het is voor het hof niet duidelijk geworden waar [minderjarige 1] wanneer verbleef, of zij in die periode ook contact had met de andere ouder en wie welke kosten in deze periode heeft gedragen, zodat het hof hier geen separate beslissing over kan nemen.

Conclusie kinderalimentatie

4.31.

De grieven van de man in principaal hoger beroep falen, zodat aan een bespreking van zijn voorwaardelijke grief (als het hof tot een door hem aan de vrouw te betalen lager bedrag aan kinderalimentatie komt, als ingangsdatum moet worden aangehouden de datum van de bestreden beschikking en hij het teveel betaalde bedrag aan kinderalimentatie terugvordert van de vrouw) het hof niet toekomt.

4.32.

Het incidenteel hoger beroep van de vrouw slaagt en het hof zal de bestreden beschikking enkel op dit punt vernietigen en bepalen dat als ingangsdatum voor de kinderalimentatie moet worden aangehouden 21 juli 2021. Vanwege pragmatische redenen zal het hof de kinderalimentatie voor het jaar 2021 niet opnieuw ten opzichte van het jaar 2022 berekenen maar aansluiten bij het door de rechtbank vastgestelde bedrag aan kinderalimentatie.

Conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep

4.33.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking in het incidenteel hoger beroep vernietigen doch uitsluitend voor zover het betreft de ingangsdatum van de kinderalimentatie. De beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd.

4.34.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

5. De beslissing

Het hof:

in het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie

’s-Hertogenbosch, van 24 augustus 2022, doch uitsluitend voor zover de rechtbank als ingangsdatum voor de kinderalimentatie heeft gehanteerd de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de man € 399,53 per maand per kind dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de voornoemde minderjarigen, met ingang van 21 juli 2021, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, E.P. de Beij en E.M.D.M. van der Linden en is op 30 november 2023 uitgesproken in het openbaar door mr. E.M.D.M. van der Linden in tegenwoordigheid van de griffier.