Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.321.434/01
arrest van 28 november 2023
gewezen in het incident ex artikel 223 Rv Pro in de zaak van
International Garden Components B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
eiseres in het incident,
hierna aan te duiden als IGC,
advocaat: mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,
tegen
Promat-IGC B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
verweerder in het incident,
hierna aan te duiden als Promat,
advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg ,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 november 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen IGC als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Promat als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (verder: het bestreden vonnis).
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/385718 / HA ZA 21-290)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven met producties 50 tot en met 60,
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel met producties 22 tot en met 32,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties 61 tot en met 67,
- de incidentele memorie tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 353 Rv Pro jo 223 Rv met producties 68 tot en met 82,
- de memorie van antwoord in het incident,
- de mondelinge behandeling waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
Het hof gaat, voor zover in dit incident van belang, uit van de volgende feiten:
a) ICG is een bedrijf dat actief is geweest op de markt van ‘garden components’ waaronder parasols, windschermen, terrasaccessoires en de Cover Q-parasol (hierna: de CoverQ). Enig aandeelhouder en bestuurder van IGC is de besloten vennootschap Embas B.V. Indirect bestuurders van Imbas zijn [persoon A] en zijn zus [persoon B] via hun persoonlijke holdings.
b) Promat heeft als hoofdactiviteit het verkopen en monteren van zonwering. Enig aandeelhouder en bestuurder van Promat is de besloten vennootschap [X Holding B.V.] Indirect aanhouders van [X Holding B.V.] zijn de heren [persoon C] en [persoon D] middels de besloten vennootschappen [Y Holding B.V.] en [X beheer B.V.] [persoon C] is tevens bestuurder van [Y Holding B.V.] en [X Holding B.V.] .
c) IGC heeft haar onderneming in 2020 verkocht aan Promat door middel van een activa en passiva transactie.
d) Op 29 augustus 2020 hebben IGC en Primat een koopovereenkomst gesloten voor de in de overeenkomst vastgelegde activa en passiva. Promat heeft het horeca-assortiment met parasols, waaronder de CoverQ en de windschermen van IGC overgenomen. De tuinmeubelen en tuinkussens zijn buiten de overname gebleven. IGC en Promat zijn een voorlopige koopprijs overeengekomen van € 400.000,00. De koopprijs is gebaseerd op de balans van 2019 en zou worden bijgesteld aan de hand van de balans van 2020. In de koopovereenkomst staat verder, voor zover hier van belang:
“(…)
Artikel 2 - Verkoop en koop
Verkoper verkoopt aan Koper gelijk Koper hierbij van Verkoop koopt de met ingang van de Overdrachtsdatum aan verkoper toebehorende Activa en Passiva alsmede alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen waarbij de roerende zaken omvattende Activa zullen worden overgedragen onder voorbehoud van een ten gunste van Verkoper gevestigd stil pandrecht. De Activa en Passiva bestaan uit:
Activa: de voorraad IGC, de (im-)materiële vaste activa en het onderhanden werk, hierna in artikel 3.3. nader gespecificeerd onder A, B en C, waarbij per 31 augustus 2020 nog een lijst/bijlage 3wordt opgesteld en aan Koper ter hand gesteld van de op dat moment aanwezige voorraad en bedrijfsmiddelen.
Passiva: de verplichtingen uit hoofde van vooruit ontvangen opbrengsten en aanbetalingen en de verplichtingen aan personeel, hierna in artikel 3.3 nader gespecificeerd onder D en E. (…)
Artikel 12 - Opslag, huisvesting, beheer en bewerken voorraad, werkzaamheden [persoon A] en [persoon B] en [persoon E]
12.1
Door Koper wordt aan Verkoper gedurende maximaal drie jaren kosteloos ruimte voor opslag en verhuizing van de zogenaamde (bij partijen genoegzaam bekende) ‘Windscreenvoorraad’ als ook privé spullen van [persoon A] beschikbaar gesteld. Betreffende ruimte mag over meerdere locaties in de directe omgeving van [vestigingsplaats] verspreid liggen en omvat een vergelijkbare oppervlakte c.q. inhoud als 350 m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter. (…)”
Partijen hebben in de koopovereenkomst afgesproken om de verschuldigde koopprijs
om te zetten in een geldlening. Afspraken omtrent de geldlening (looptijd, rente,
aflossing, zekerheden, etc.) zijn neergelegd in de zogenoemde
‘Geldleningsovereenkomst’.
e) De koopovereenkomst is op 20 november 2020 aangevuld met een Addendum en twee bijlagen (A en B). In het Addendum is de koopprijs met
€ 25.000,00 naar beneden bijgesteld, onder meer omdat een softwarepakket en een deel van de voorraad niet werd overgenomen. Als gevolg daarvan heeft Promat de voorraad overgenomen voor € 203.575,00. In het Addendum staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…) Partijen afwijken van de in genoemde overeenkomst van de koopprijs en over te nemen activa waarbij de volgende voorwaarden zijn overeengekomen en integraal deel uitmaken van de betreffende overeenkomst.
1)Voorraad
De navolgende voorraden worden niet overgenomen:
a. Voorraad zoals gespecificeerd in bijlage 8 (voorraad gecontroleerd) ter
waarde van € 94.204,10;
b. tellijst ter waarde van totaal € 13.977,16.
c. Niet uit de administratie blijkende voorraad, (…), ter waarde van
€ 20.000,00.
Over de verkoop en opslag van de niet overgenomen voorraden zijn nadere
afspraken gemaakt en vastgelegd in het document‘Gezamenlijk commitment
overtollige (Windscreen) voorraad’welke alsbijlage Aals onderdeel van dit
addendum integraal is opgenomen.
In Bijlage A staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
In afwijking tot, c.q. ter aanvulling op de Raamovereenkomst (RO)
1) Niet alle voorraad IGC zoals overeengekomen in RO 3.3.A. zal worden overgenomen. De feitelijke voorraad en tellijsten ter grootte van een bedrag van € 450.000 is opnieuw gespecificeerd en wordt door partijen ondertekend (…). De niet overgenomen IGC voorraad zal in de RO verder worden bezien en behandeld als ‘Windscreenvoorraad’ of ‘Windscreenactiviteit’ of restvoorraad (…).
2) RO 12.1.: Het aantal m² huisvesting door Windscreen voorraad en privé spullen [persoon A] die door de koper kosteloos beschikbaar worden gesteld wordt door het niet overnemen van de gehele voorraad IGC (…) verhoogd van 350 m² (netto) naar ± 550 m² (netto). Het exact aantal benodigde m² zal vastgesteld worden bij het verhuizen van de betreffende goederen.(…)
4) RO 12.3: ter aanvulling: De Koper en Verkoper zullen zich maximaal inspannen om de niet overgenomen voorraad Windscreen en IGC (…) zo snel mogelijk te verkopen. De Verkoper zal daartoe zijn personeel en beschikbare bedrijfsmiddelen (zoals webshop, website en showroom(s)) inzetten alsmede binnenkomende aanvragen en kansen met de verkoper delen. De Verkoper zal de Koper op de hoogte houden van de voorraad posities en potentiële gegadigden desgewenst ontvangen, of aanvragen in redelijkheid in behandeling nemen. (…)”
f) Bij brief van 6 januari 2023 heeft IGC het Addendum ontbonden. In de brief staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Promat heeft vervolgens niet de overeengekomen ruimte beschikbaar gesteld, geen enkele verkoopinspanning geleverd, geen enkele aanvraag doorgezet, het personeel niet dienovereenkomstige instructies of opdracht gegeven of op de websites vermeldingen gedaan. Promat heeft niets gedaan. En derhalve in het geheel niet voldaan aan de op haar rustende uit het Addendum voortvloeiende verplichtingen.
(…)
Hierdoor ontbind ik namens IGC ex. artikel 6:265 jo Pro. 267 lid 1 BW buitengerechtelijk de in het Addendum d.d. 20 november 2020 neergelegde (aanvullende) overeenkomst.
(…)
De rechtsverhouding tussen partijen wordt derhalve met onmiddellijke ingang wederom bepaald door de Koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. (..)”
g) IGC heeft een deel van de goederen die niet door Promat zijn overgenomen, opgeslagen in een ruimte gelegen aan de [adres] . Deze ruimte wordt door Promat gehuurd. Deze huurovereenkomst eindigt op
31 december 2023.
3.2.
IGC heeft in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging, - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Promat veroordeelt om aan IGC € 78.154,74 te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente,
II. voor recht verklaart dat Promat jegens IGC onrechtmatig heeft gehandeld door volgens de in de dagvaarding beschreven modus operandi klanten te benaderen en tegen IGC op te zetten met als kennelijk doel een verrekenbare vordering op IGC te creëren, althans voor recht verklaart dat deze handelswijze in strijd is met artikel 6:2 BW Pro en Promat veroordeelt om aan IGC te vergoeden de door haar als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen althans toerekenbare tekortkoming te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
III. voor recht verklaart dat Promat per 15 mei 2021 uit hoofde van de geldlening aan IGC € 332.867,10 verschuldigd is,
IV. Promat veroordeelt om aan IGC uit hoofde van de geldlening € 332.867,10 te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels) rente vanaf 15 mei 2021 tot aan de datum van volledige voldoening onder de voorwaarde dat de door Promat (uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst) reeds aan IGC betaalde bedragen in mindering worden gebracht,
V. voor recht verklaart dat Promat uit hoofde van de managementovereenkomst tot
1 november 2021 de contractuele fees van € 4.800,00 inclusief btw per maand verschuldigd is,
VI. Promat veroordeelt om aan IGC € 9.600,14 te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de datum van volledige voldoening,
VII. voor recht verklaart dat Promat de tussen partijen overeengekomen bedrijfsruimte van 550m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter plus 50m² met een hoogte van
4 meter niet (kosteloos) aan IGC beschikbaar heeft gesteld en dat Promat aansprakelijk is voor de deswege door IGC geleden en te lijden schade,
VIII. Promat veroordeelt tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het niet beschikbaar stellen van de overeengekomen bedrijfsruimte, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,
IX. voor recht verklaart dat Promat niet aan haar in artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum neergelegde (maximale) inspanningsverplichting heeft voldaan,
X. Promat veroordeelt tot vergoeding van de door IGC geleden en te lijden schade vanwege het door Promat niet ex. artikel 2) c. van het Addendum en de bijlage bij het Addendum (maximaal) inspannen om de niet overgenomen voorraad Windscreen en IGC zo snel mogelijk verkopen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,
XI. Promat veroordeelt om op straffe van verschuldigdheid van dwangsommen van
€ 1.000,00 per dag, met een maximum van € 25.000,00, binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan IGC rekening en verantwoording doet voor de aan de voorraden van IGC onttrokken aan derden verkochte roerende zaken door o.a. inzage te geven in de voorraadposities en aan derden verzonden facturen.
XII. Promat veroordeelt in de proceskosten inclusief beslagkosten.
3.3.1.
Promat heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. IGC veroordeelt haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen door de mallen, matrijzen, constructietekeningen en de jaarrekening te verstrekken binnen zeven dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat IGC niet aan voorgaande voldoet,
II.
primair:
primair:
IGC veroordeelt € 829.663,42, vermeerderd met rente aan Promat te betalen,
subsidiair:
voor recht verklaart dat IGC aansprakelijk is voor de schade die Promat heeft geleden ter zake de koopovereenkomst en IGC veroordeelt deze schade te vergoeden, zo nodig op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente,
meer subsidiair:
voor recht verklaart dat Promat gedwaald heeft bij het sluiten van de koopovereenkomst en de aanverwante overeenkomsten en de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel te wijzigen en IGC veroordeelt tot betaling van € 76.637,50, vermeerderd met rente.
3.3.2.
In voorwaardelijke reconventie vordert Promat - samengevat - dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
I. IGC veroordeelt om € 24.722,95 vermeerderd met rente te betalen, althans het bedrag dat na verrekening resteert,
II. de gelegde beslagen opheft en IGC verbiedt om opnieuw beslag te leggen.
3.4.1.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie, samengevat:
I. Promat veroordeelt om aan IGC te betalen:
- € 35.382,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag met ingang van de vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling,
- € 6.010,30, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 28 oktober 2021,
- € 6.026,94, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrage met ingang van 4 mei 2021.
II voor recht verklaart dat Promat per 15 mei 2021 uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst aan IGC € 332.867,10 verschuldigd is, verminderd met het door Promat reeds uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag,
III. Promat veroordeelt om aan IGC uit hoofde van de geldlening te betalen
€ 332.867,10, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, vanaf 15 mei 2021 tot aan de datum van volledige voldoening onder de voorwaarde dat de door Promat (uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst) reeds aan IGC betaalde bedragen op het bedrag van € 332.867,10 in mindering worden gebracht,
IV. voor recht verklaart dat Promat uit hoofde van de managementovereenkomst tot
1 november 2021 de contractuele managementfee van € 4.800,00 inclusief btw per maand verschuldigd is,
V. Promat veroordeelt om aan IGC te betalen € 9.600,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex. artikel 6:199a BW, vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de datum van voldoening,
VI. Promat veroordeelt in de proceskosten, aan de zijde van IGC gevallen en tot begroot op € 15.140,85, inclusief de beslagkosten,
3.4.2.
In (voorwaardelijke) reconventie heeft de rechtbank, samengevat:
I. IGC veroordeelt om haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen door de mallen, matrijzen en constructietekeningen te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of daar daarvan dat IGC niet aan voorgaande voldoet, met een maximum van € 10.000,00,
II. Promat veroordeelt in de proceskosten, aan de zijde van IGC gevallen en begroot op € 3.214,00.
3.5.
Zowel IGC als Promat zijn van het vonnis van 2 november 2022 in hoger beroep gekomen.
3.6.1.
IGC vordert in dit incident dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad Promat veroordeelt:
I. om binnen 21 dagen na het wijzen van dit arrest tot verwijderen uit het pand [adres] en het elders op deugdelijke wijze opslaan van de in de producties 79 en 80 beschreven voorraadgoederen over te gaan, zulks op straffe van onmiddellijke verbeurte van dwangsommen van € 25.000 per dag, met een maximum van € 500.000, althans dwangsommen door het hof in goede justitie te bepalen, indien niet binnen 21 dagen met de ontruiming is begonnen en niet binnen 28 dagen de voorraadgoederen uit het pand in [vestigingsplaats] zijn verwijderd en elders deugdelijk zijn opgeslagen, voor iedere dag dat Promat in gebreke blijft aan deze veroordeling / dit bevel te voldoen;
II. om de huurovereenkomst ten aanzien van de aan IGC in [vestigingsplaats] beschikbaar
gestelde bedrijfsruimte aan de [adres] gestand te doen dan wel voor de duur van deze procedure te verlengen dan wel andere ruimte met wel de overeengekomen specificaties direct aansluitend om niet beschikbaar te stellen inclusief het direct om niet verzorgen van de verhuizing, zulks op straffe van een onmiddellijk te verbeuren dwangsom van € 500.000, althans een dwangsom door het hof in goede justitie te bepalen, indien aan deze veroordeling / dit bevel niet wordt voldaan;
III. in de kosten van dit incident.
3.6.2.1. IGC legt aan het gevorderde in het incident het navolgende ten grondslag. Partijen zijn in de koopovereenkomst onder meer overeengekomen dat Promat drie jaren kosteloos ruimte beschikbaar zou stellen met de volgende dimensies: 350 m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter. Deze ruimte was bedoeld voor de Windscreenvoorraad, die in augustus 2020 bestond uit niet door Promat gekochte zaken, en de spullen van [persoon A] , aldus IGC. Omdat Promat medio oktober 2020 in weerwil van de Koopovereenkomst een deel van de wel gekochte voorraad toch niet wenste af te nemen hebben partijen medio oktober/november 2020 aanvullende afspraken gemaakt welke zijn vastgelegd in het Addendum, aldus IGC. In het Addendum staat, aldus IGC, dat door de uitbreiding van de niet over te nemen voorraad de dimensies van de gedurende drie jaren kosteloos beschikbaar te stellen ruimte zouden worden vergroot, namelijk van 350 m² (netto) naar 550 m² (netto) bij een vrije hoogte van 6,5 meter in kooien plus 50 m² met een hoogte van 4 meter. Deze afspraak is, zo stelt IGC, gemaakt met de intentie om de bij IGC blijvende (en bij Addendum uitgebreide) voorraad gedurende drie jaren vanuit de overeengekomen kosteloos beschikbaar gestelde ruimte en met de overeengekomen hulp van Promat - ingevolge het Addenum rust op Promat een inspanningsverplichting - te verkopen. IGC stelt dat de verkoop van de voorraad, die een kostprijs heeft van ruim € 500.000,-, naar verwachting zo’n € 650.000,00 (ex btw) opbrengt.
3.6.2.2. De daadwerkelijke voor een periode van drie jaren beschikbaar gestelde ruimte voldoet niet aan de overeengekomen dimensies en biedt aanzienlijk minder opslag- en uitstalruimte dan overeengekomen, aldus IGC. Ook is Promat de op haar rustende inspanningsverplichting niet nagekomen. IGC heeft in het tekortschieten van Promat aanleiding gezien het Addendum te ontbinden. Door het Addendum te ontbinden, komen de goederen die bij Koopovereenkomst aan Promat zouden worden overgedragen, alsnog aan Promat toe, aldus nog steeds IGC. De onder I gevorderde opslag van goederen ziet op die goederen die ten gevolge van de ontbinding aan Promat toebehoren. Met het verwijderen van voornoemde goederen ontstaat voldoende fysieke ruimte om tot verkoop van de (achterblijvende en aan IGC toekomende) goederen over te gaan, aldus nog steeds IGC.
Voor IGC dreigt grote schade wanneer de periode van drie jaren, zijnde de periode dat Promat kosteloos ruimte aan IGC ter beschikking dient te stellen, eindigt en IGC niet langer een ruimte heeft om de goederen die zij op grond van de koopovereenkomst niet aan Promat heeft overgedragen op te slaan. In dat geval zal voor IGC een onomkeerbare situatie in de vorm van aanzienlijke schade ontstaan vanwege het niet te gelde kunnen maken van voorraad, en zit er, aldus IGC, niets anders op dan de goederen tegen een veel te laag bedrag te laten opkopen. IGC heeft dan ook recht en belang - voor de duur van de hoofdzaak - bij voortzetting van het ter beschikking stellen van de bedrijfsruimte door Promat. Enkel bij voortzetting is het mogelijk over te gaan tot verkoop van de goederen. Door de goederen alsnog te verkopen handelt IGC schadebeperkend. Van IGC kan niet verwacht worden dat zij schadebeperkende maatregelen ter bewerkstelliging van verkoop treft, aldus IGC.
3.7.
Promat betwist de gevorderde voorlopige voorziening gemotiveerd. Voor IGC was reeds ten tijde van het opstellen van de memorie van grieven duidelijk dat vóór het verstrijken van de overeengekomen periode van de drie jaren dat Promat kosteloos ruimte ter beschikking zou stellen, geen arrest zou worden gewezen. Nu deze feitelijke situatie ten tijde van het indienen van de incidentele memorie niet anders is dan ten tijde van het indienen van de memorie van grieven, ligt de incidentele vordering bij gebrek aan voldoende belang voor afwijzing gereed.
Voorts stelt Promat dat er geen enkele (contractuele) verplichting is op grond waarvan Promat gehouden is tot het huren van ruimte en het verhuizen van goederen die (vooralsnog) aan IGC toebehoren. Promat betwist de buitengerechtelijk ontbinding van het Addendum. Nog daargelaten of Promat tekort geschoten is in de op haar rustende verplichtingen, voert zij aan dat partijen afstand hebben gedaan van het recht de overeenkomst te ontbinden, dat er sprake is van een levensgroot restitutierisico en dat de situatie verre van onomkeerbaar is. Daarmee is er geen grond voor een ordemaatregel. IGC kan zelf zorgen voor verhuizing en voor opslag van de goederen. Daarbij is voorts van belang dat wanneer de vorderingen van IGC onverhoopt worden toegewezen IGC schadevergoeding kan vorderen.
Ten aanzien van de beweerdelijke tekortkoming inzake het kosteloos ter beschikking te stellen van opslagruimte voert Promat aan dat in het Addendum staat dat het exact aantal benodigde vierkante meters vastgesteld wordt bij het verhuizen van de betreffende goederen, dat [persoon A] de ruimte vóór de verhuizing meerdere malen heeft bezocht en met de ruimte heeft ingestemd, dat uit geen van de verklaringen blijkt dat de oude wijze van opslag waardevermeerderend had gewerkt en dat er geen sprake is van een ruimtegebrek nu IGC een showroom heeft van ruim 140 m². Met betrekking tot de inspanningsverplichting heeft Promat ter zitting naar voren gebracht dat zijzelf niet via een webshop op het internet verkoopt en dat haar inspanningsverplichting beslist niet zo ver reikt dat zij haar website zo dient in te richten. De goederen die Promat niet heeft overgenomen, zijn goederen die niet tot haar corebusiness behoort. Dit betekent, aldus Promat, dat zij dan ook geen klanten heeft om aan IGC door te sturen.
3.8.1.
Het hof overweegt als volgt. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv Pro). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico) worden betrokken.
3.8.2.
Het hof stelt vast dat de door IGC gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering. Zij wil immers met dit incident bewerkstelligen dat de goederen die op grond van het Addendum niet aan Promat zijn overgedragen reeds nu fysiek aan Promat worden overgedragen (het onder I gevorderde). Voorts wil zij voor de duur van de hoger beroep procedure dat Promat de koopovereenkomst nakomt, in die zin dat IGC gebruik kan maken van een door Promat ter beschikking gestelde ruimte, al dan niet op een andere locatie, die voldoet aan de specificaties als door IGC gesteld zodat zij de goederen die op grond van de Koopovereenkomst niet zijn overgedragen en in eigendom aan IGC toebehoren alsnog kunnen worden verkocht (het onder II gevorderde). De voorlopige voorzieningen die IGC vordert, lopen dus (in belangrijke mate) vooruit op haar vorderingen in de hoofdzaak. Immers wil IGC in de hoofdzaak bereiken dat de goederen die met het Addendum niet aan Promat zijn overgedragen alsnog aan Promat toebehoren.
Voorts tracht IGC te bewerkstellingen dat zij door het vorderen van nakoming van afspraken omtrent de door Promat kosteloos ter beschikking te stellen ruimte, de goederen die zij bij de koopovereenkomst niet aan Promat heeft verkocht, alsnog aan derden kan verkopen. Door in de gelegenheid te worden gesteld de goederen alsnog te verkopen, beperkt IGC aldus de door haar (beweerdelijk) geleden en gevorderde schade (zo is het standpunt van IGC). Daarmee is dus ook sprake van samenhang tussen de gevorderde schade in de hoofdzaak het onder II gevorderde.
3.8.3.
Vervolgens moet worden beoordeeld of een afweging van de (materiële) belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is dat op dit moment niet het geval. Daartoe overweegt het hof het volgende.
Vordering I.
3.8.4.
Met de vordering strekkende tot het verwijderen van de goederen loopt IGC vooruit op de ontbinding van het Addendum. Of de ontbinding van het Addendum door IGC stand houdt, is een vraag die ter beantwoording voorligt in de hoofdzaak. Gezien de stand van de procedure - de zaak staat voor voortzetting mondelinge behandeling in de hoofdzaak - bestaat, gelet op de door Promat gevoerde verweren, nog onduidelijkheid over het antwoord op voornoemde vraag. Zo is nader onderzoek nodig naar de verhouding tussen de overeenkomst en het Addendum, en de wijze waarop het in artikel 17 van Pro de Koopovereenkomst bepaalde, waarin staat dat ‘partijen afstand doen van hun recht op ontbinding en/of vernietiging (…)’ zich verhoudt tot de door IGC ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding. En, mocht het hof tot het oordeel komen dat artikel 17 van Pro de Koopovereenkomst niet aan ontbinding van het Addendum in de weg staat, dan dient onderzocht te worden of sprake is van een tekortkoming zijdens Promat die de ontbinding van het Addendum rechtvaardigt. Het antwoord op de vraag kan in dit stadium van de procedure niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Immers betwist Promat (gemotiveerd) dat zij tekortgeschoten is in de op haar rustende verplichting een ruimte ter beschikking te stellen die voldoet aan de specificaties als partijen daaromtrent zijn overeengekomen, betwist zij dat zij onvoldoende aan de op haar rustende inspanningsverplichting heeft voldaan en voert zij als verweer dat als er al een tekortkoming is deze niet toerekenbaar is.
3.8.5.
Het voorgaande betekent dat de afweging van de belangen van partijen bij de huidige stand van zaken tot afwijzing van de onder I gevorderde voorlopige voorziening moet leiden.
Vordering II.
3.8.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat de huurovereenkomst ten aanzien van de [adres] op 31 december 2023 eindigt. Alleen al daarom ligt het onder II gevorderde voor zover dit ziet op het gestand doen van de huurovereenkomst voor afwijzing gereed. Blijft over de vraag of Promat een andere bedrijfsruimte ter beschikking dient te stellen voor de duur van de hoofdzaak. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
3.8.7.
IGC heeft in het licht van het verweer voorshands niet voldoende aannemelijk gemaakt dat IGC er wel in zou zijn geslaagd respectievelijk slaagt de goederen te verkopen als zij meer vierkante meters zou hebben (gehad). Nog daargelaten wat de reikwijdte is van hetgeen partijen zijn overeengekomen in het Addendum en of Promat hier al dan niet aan heeft voldaan, is onweersproken gesteld dat IGC een showroom van ruim 110 m² ter beschikking heeft en dat IGC naast het aantal vierkante meters op de [adres] over opslagruimte beschikt in de vorm van een bedrijfsruimte die zij huurt en waar zij goederen heeft opgeslagen. Dit betekent niet alleen dat er meer vierkante meters voor opslag ter beschikking waren dan de vierkante meters op de [adres] , maar ook dat een deel van de ruimte op de [adres] niet voor opslag werd gebruikt en was ingericht om klanten te ontvangen. In deze stand van de procedure is het voor het hof onduidelijk hoeveel extra vierkante meters volgens IGC wél tot succesvolle verkoop zouden hebben geleid.
Voorts is van belang dat IGC tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat zij met het oog op verkoop afhankelijk is van Promat, omdat IGC geen eigen klanten heeft. Nog daargelaten dat het onder II gevorderde alleen ziet op voortzetting van het gebruik van opslagruimte, heeft Promat gesteld die klanten die IGC nodig heeft voor de verkoop van de goederen, niet te kunnen leveren omdat haar klanten haar niet bezoeken voor de goederen die IGC in opslag heeft (tevens de reden waarom zij die goederen ook niet van IGC wilde kopen). Voorshands is dan ook niet aannemelijk geworden dat alleen voortzetting van het gebruik wel tot een succesvolle verkoop zal leiden. Anders gezegd: met (het creëren van extra vierkante meters aan) alleen opslagruimte is verkoop van de goederen beslist niet verzekerd, waarbij voorts van belang is dat met het afwijzen van het onder I gevorderde, er geen extra vierkante meters - als door IGC gesteld nodig te zijn om tot verkoop te komen - worden gecreëerd. Met het afwijzen van het onder I gevorderde zou de situatie bij toewijzing van het onder twee gevorderde exact hetzelfde blijven als dat deze de afgelopen drie jaren is geweest en vaststaat dat die situatie niet tot verkoop heeft geleid.
3.8.8.
Voornoemde betekent dat de afweging van de belangen van partijen bij de huidige stand van zaken tot afwijzing van de onder II gevorderde voorlopige voorziening moet leiden.
3.8.9.
Nu de vorderingen reeds op voornoemde gronden worden afgewezen, kan het verweer dat het belang ontbreekt nu IGC de vordering in incident reeds bij memorie van grieven had kunnen (en volgens Promat: moeten) instellen, onbesproken blijven.
In de hoofdzaak
3.8.10.
het hof verstaat dat de zaak op datum van deze uitspraak op de rol van
28 november 2023 staat voor opgave verhinderdata partijen voor de voortzetting van de mondelinge behandeling. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
in het incident:
4.1.
wijst de gevorderde voorlopige voorzieningen af,
4.2.
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak,
in de hoofdzaak:
4.3.
verstaat dat de zaak op de datum van dit arrest op de rol van 28 november 2023 staat voor opgave verhinderdata partijen,
4.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, K.J.H. Hoofs en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023.
griffier rolraadsheer