ECLI:NL:GHSHE:2023:3989

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.313.145/01

arrest van 28 november 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda ,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.G.J.M. Onderdonck te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 september 2022 in het hoger beroep van het vonnis van 13 april 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

5.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 september 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 28 oktober 2022;
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging eis met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoord wijziging eis met productie;
de mondelinge behandeling, waarbij [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

Kern van de zaak

6.1.

In deze zaak gaat het in hoger beroep in de kern om het volgende. [geïntimeerde] heeft een geldlening verstrekt aan [X B.V.] [geïntimeerde] stelt dat [appellant] op grond van deze afspraak gehouden is tot terugbetaling van deze lening op basis van een met [appellant] gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens [appellant] is hij daartoe niet gehouden, onder meer omdat sprake is van een nietige rechtshandeling.

Feiten

6.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.2.1.

[geïntimeerde] heeft in opdracht en voor rekening van [appellant] juridische werkzaamheden

verricht in 1990, 1994 en 2001.

6.2.2.

In 2003 stond [geïntimeerde] [X B.V.] (hierna: " [X B.V.] ") bij in een

executiegeschil. [X B.V.] had een lening afgesloten en de verstrekker van de lening dreigde in november 2003 over te gaan tot de executoriale verkoop van de onroerende zaak waar een hypotheek op was gevestigd ter zekerheid tot terugbetaling van de lening. Bestuurder van [X B.V.] was [persoon A] , de partner van [appellant] .

6.2.3.

Op 30 december 2003 heeft [geïntimeerde] voornoemde lening van [X B.V.] overgenomen.

[geïntimeerde] heeft aan [X B.V.] een bedrag van € 70.000,00 geleend tegen een rentepercentage van 9% per jaar, te betalen in termijnen van € 525,00 per maand. Ter zekerheid tot terugbetaling was een hypotheek gevestigd op het pand aan de [adres] te [plaatsnaam ] . In het pand van [X B.V.] aan de [adres] exploiteerde [X B.V.] een bordeel. Bestuurder van [X B.V.] . is [appellant] .

6.2.4.

Op 2 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van € 40.000,00 geleend

met als zekerheid tot terugbetaling een hypotheek op het appartementsrecht bestaande uit de bedrijfsruimte en eerste verdieping van het pand gelegen aan de [adres 2] , te [plaatsnaam 2] . De te betalen rente op deze lening bedroeg 12% op jaarbasis, te betalen in maandtermijnen van ieder € 400,00. Deze lening is door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekt ter aflossing van een andere lening die [appellant] had afgesloten.

6.2.5.

In 2010 heeft [geïntimeerde] juridische werkzaamheden voor [persoon A] en

[appellant] verricht. In 2011 heeft [geïntimeerde] aan de zoon van [appellant] juridische bijstand

verleend. Op 1 februari 2014 is [persoon A] overleden en werd de zoon van

[appellant] en [persoon A] bestuurder van [X B.V.] .

6.2.6.

[appellant] en [X B.V.] lieten allebei achterstanden ontstaan in de betaling van de aflossing

en rente van de leningen met [geïntimeerde] . In 2013 heeft [appellant] het pand aan de [adres 2] te [plaatsnaam 2] verkocht en via de notaris werd [geïntimeerde] in mei 2013 verzocht om de voorwaarden voor de doorhaling van de hypotheek kenbaar te maken. [geïntimeerde] heeft op 8 mei 2013 [appellant] en zijn notaris bericht dat de openstaande schuld op dat moment € 65.472,44 bedroeg met een dagrente van € 21,53.

6.2.7.

De verkoop van het pand aan de [adres 2] door [appellant] ging niet door en de

achterstanden in de betaling van de aflossing en rente van de leningen liepen verder

op. In 2014 heeft [geïntimeerde] daarom opdracht gegeven tot executie van de

hypothecaire onderpanden. Ter voorkoming van de executie heeft [appellant] contact

gezocht met [geïntimeerde] en [geïntimeerde] verzocht om mee te denken over een andere

oplossing dan executie. [appellant] wilde graag de executie van het pand te [plaatsnaam ]

voorkomen en was voornemens om het pand aan de [adres 2] te [plaatsnaam 2] zelf

te verkopen.

6.2.8.

Op 28 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een vaststellingsovereenkomst

gestuurd die vervolgens op 31 oktober 2014 ten kantore van [geïntimeerde] door [appellant] ,

[X B.V.] (de zoon van [appellant] ) en [geïntimeerde] is ondertekend (hierna: "de

vaststellingsovereenkomst"). In de vaststellingsovereenkomst is onder meer

opgenomen:

"Overwegende dat(…)

3. Dat inmiddels een te hoge achterstand is ontstaan in de betaling van de rente door [X Holding B.V.]

[X Holding B.V.] tot een bedrag ad € 51.450,00 en dat de rente over de

achterstaande betalingen € 26.432,53 bedraagt, zodat per 30-10-2014 de door [geïntimeerde]

opeisbare vordering bedraagt € 147.882, 53.

4. Dat inmiddels een achterstand is ontstaan in de betaling van de rente door [appellant]

tot een bedrag ad € 25.200,00 en dat de rente over de achterstaande betalingen € 10.468,81

bedraagt, zodat per 30-10-2014 de door [geïntimeerde] opeisbare vordering bedraagt

€ 75.668,81.(…)

7. Dat [appellant] voornemens is het appartementsrecht [adres 2] zo spoedig mogelijk

te verkopen om niet de opbrengst daarvan zowel de vordering op hem privé en ook op [X Holding B.V.]

(voor zoveel als mogelijk) te voldoen.

8. Dat [appellant] en [X Holding B.V.] aan [geïntimeerde] hebben verzocht mee te

denken aan een andere oplossing en dat [geïntimeerde] bereid is om mee te denken.

Komen overeen:(…)

2) [appellant] en [X Holding B.V.] spannen zich in om de vordering van [geïntimeerde] ,

op [X Holding B.V.] ten bedrage van € 147.882,53 (inclusief hoofdsom) zoveel

als mogelijk weg te werken. In ieder geval zal [X Holding B.V.] met ingang

vang de maand november 2014 de rentebetaling ad € 525,00 per maand hervatten, telkens

voor of op de eerste dag van de maand.(…)

3) Op de schuld van [appellant] ad € 75.668,81 aan [geïntimeerde] zal tot het moment van de verkoop

van het appartementsrecht [adres 2] tijdelijk niets hoeven worden afgelost/voldaan

op voorwaarde dat voldoende verkoopinspanning zullen worden gepleegd. De

rentetermijnen en de rente over die termijnen zullen uiteraard wel op de vordering worden

bijgeschreven. [appellant] zal zich inspannen om het appartementsrecht spoedig te verkopen op

een zodanige wijze dat het transport naar de koper uiterlijk op 31 maart 2015 zal

plaatsvinden.

4) De meeropbrengst van het appartementsrecht (het saldo dat zal overblijven na betaling

van de vordering aan [geïntimeerde] ) zal worden aangewend voor de betaling en (gedeeltelijke)

aflossing van de vordering van [geïntimeerde] op [X Holding B.V.] en dus door

[appellant] ten titel van geldlening, schenking, kapitaalstorting, of een andere titel, aan [X Holding B.V.]

ter beschikking worden gesteld.

5) [geïntimeerde] zal, wanneer het bovenstaande zal zijn geëffectueerd bereid zijn de lening aan

[X Holding B.V.] , althans het restant daarvan na aflossing, onder het bestaande

hypothecaire verband voor te zetten op voorwaarde dat na rentebetalingen steeds volledig

tijdig op de afgesproken tijdstippen worden gedaan en verder onder de voorwaarden zoals

zijn bedongen in de hypotheekakte van 30 december 2003. [geïntimeerde] is in dat geval ook

bereid om mee te werken aan verkoop van de [adres] aan [persoon B]

onder voorwaarde dat laatstgenoemde aan [geïntimeerde] een 1e hypotheekrecht

verstrekt voor de alsdan bestaande hoofdsom met eventueel achterstallige rente op het pand

[adres] te [plaatsnaam ] ."

6.2.9.

In 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] bijgestaan in een kwestie inzake het pand aan de

[adres 2] te [plaatsnaam 2] .

6.2.10.

Op 10 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] en OKH ieder bij afzonderlijke

deurwaardersexploot aangemaand en aangezegd en medegedeeld dat hij aanspraak

bleef en blijft maken op de achterstallige rente.

6.2.11.

Op 7 december 2020 is het pand [adres 2] , te [plaatsnaam 2] onderhands verkocht en op

30 december 2020 is het pand geleverd aan de koper. De koopprijs bedroeg € 300.000,00.

6.2.12.

De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] uit hoofde van de lening tussen [geïntimeerde] en

[appellant] vermeerderd met de verschuldigde rente bedroeg op 27 december 2020

€ 153.362,66. De transporterende notaris heeft dit bedrag op 31 december 2020 namens [appellant] aan [geïntimeerde] voldaan.

6.2.13.

Op 23 december 2020 heeft [geïntimeerde] verlof gevraagd voor het leggen van

conservatoir beslag op de meeropbrengst uit de verkoop van het pand aan de

[adres 2] te [plaatsnaam 2] , uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Op 30

december 2020 is voornoemd beslag gelegd. Op 31 december 2020 is het beslag

overbetekend aan [appellant] . Op 31 december 2020 bedroeg de totale schuld van de

[X B.V.] aan [geïntimeerde] uit hoofde van de lening € 252.369,36.

6.2.14.

Op 2 juli 2021 heeft [appellant] een klacht ingediend bij de deken over het handelen

van [geïntimeerde] . De Raad van Discipline heeft bij uitspraak van 12 december 2022 de klacht van [appellant] in alle onderdelen niet ontvankelijk verklaard wegens tijdsverloop.

6.2.15.

Het pand aan de [adres] is in 2022 verkocht en uit de opbrengst is de vordering van [geïntimeerde] op [X B.V.] op 15 juli 2022 volledig voldaan.

De procedure bij de rechtbank

6.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

i. [appellant] te veroordelen tot betaling van € 146.383,24, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 tot de dag der voldoening;

ii. [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten, daaronder begrepen de

nakosten en het door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag, te vermeerderen

met de wettelijke rente.

6.3.2.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Tevens heeft [appellant] in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld. Daarbij vorderde hij - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

i. voor recht te verklaren dat de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst

van geldlening van 2 oktober 2008 nietig is,

ii. primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 113.362,00 te vermeerderen met

de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele

voldoening, en subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een in goede

justitie te bepalen bedrag nu sprake is van verjaring van een deel van de

rentevordering en de rente gematigd dient te worden, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele

voldoening,

iii. [geïntimeerde] te veroordelen om alle ten laste van [appellant] gelegde conservatoire

beslagen op te heffen en geheven te houden en,

iv. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van [appellant] .

6.3.3.

In het tussenvonnis van 23 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft op 24 februari 2022 plaats gevonden.

6.3.4.

In het eindvonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank in conventie [appellant] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld:
i)om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 146.383,24, vermeerderd met de
wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 1 januari 2021 tot de
dag van volledige betaling;

ii) tot betaling van de beslagkosten, begroot op € 2.378,52, en,

iii) tot betaling van de proceskosten, nakosten vermeerderd met wettelijke rente.

6.3.5.

In reconventie heeft de rechtbank bij het eindvonnis [geïntimeerde] veroordeeld:
i) om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 38.448,51, vermeerderd met de wettelijke

rente met ingang van 13 april 2022 tot de dag van volledige betaling, en,

ii) tot betaling van de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

6.4.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.

6.5.

[geïntimeerde] voert verweer in principaal hoger beroep en hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente. Tevens wijzigt [geïntimeerde] zijn eis in hoger beroep in die zin dat [geïntimeerde] vordert dat het hof bij arrest, voor zover mogelijke uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [appellant] eind 2021 en begin 2022 verplicht was om de overwaarde uit het pand [adres 2] uit te betalen aan [geïntimeerde] , althans aan [geïntimeerde] ter beschikking te (doen) stellen ter al dan niet volledige of gedeeltelijke betaling van de schuld van [X B.V.] aan [geïntimeerde] en dat het onder de notaris gelegde derdenbeslag geoorloofd en terecht was omdat de vaststellingsovereenkomst voor wat betreft die verplichting om te betalen van [appellant] eind 2021 en begin 2022 nog van kracht was. Voorts vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen van [appellant] in de geliquideerde kosten van de procedure in eerste instantie terecht was en dat die veroordeling al dan niet onder wijziging van rechtsgronden in stand blijft.

6.6.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] in reconventie zijn toegewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten. [geïntimeerde] vordert [appellant] vordert bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 38.448,51 en een bedrag van
€ 1.114,- (kosten van de reconventie van eerste instantie) een en ander vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2022 tot de dag der voldoening en voorts [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.7.

[appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot niet ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] , althans afwijzing van de vordering in incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in beide instanties.

Eiswijziging

6.8.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd zoals is weergegeven onder rov. 6.5. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] . Volgens [appellant] is deze wijziging van eis in strijd met de goede procesorde. Ter toelichting voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij zijn oorspronkelijke vordering gelet op de omstandigheid dat nadat het bestreden vonnis is gewezen de verkoop van het pand aan de [adres] heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft aflossing van de lening door [X B.V.] aan [geïntimeerde] plaatsgevonden (zie rov. 6.2.15). Aan de gevorderde verklaringen voor recht komt geen zelfstandige betekenis toe, aldus [appellant] .

6.9.

Het hof verwerpt het bezwaar tegen de eiswijziging. Gelet op het bepaalde in artikel 130 lid 1 jo 353 lid 1 Rv heeft de eisende partij ook in hoger beroep het recht zijn eis of de gronden daarvan te veranderen. [geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat de aanleiding daarvoor wordt gevormd door nieuwe feiten die zich intussen hebben voorgedaan. [appellant] heeft geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat in hoger beroep van strijd met de eisen van een goede procesorde sprake zou zijn. Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Principaal hoger beroep

6.10.

Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] in de kern dat hij niet gehouden was op grond van de vaststellingsovereenkomst de meeropbrengst van de verkoop van het pand aan de [adres 2] aan [geïntimeerde] te voldoen. [appellant] voert daartoe aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan hetgeen partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Daarnaast betoogt [appellant] dat de geldleningsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst nietig zijn vanwege het bestaan van een advocaat-cliënt relatie tussen [X B.V.] , [appellant] en [geïntimeerde] . Hierdoor is sprake van strijd met artikel 10a Advocatenwet en regel 2 lid 1 van de gedragsregels voor advocaten, aldus [appellant] .

6.11.

Het hof stelt het volgende voorop. In art. 3:40 lid 1 BW is bepaald dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Art. 3:40 lid 2 BW bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, tenzij de bepaling strekt tot ter bescherming van een van de partijen; dan is sprake van vernietigbaarheid. Door de rechtbank is in het bestreden vonnis overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van nietigheid bepalend is de situatie op het tijdstip van het verrichten van de rechtshandeling. Dit uitgangspunt is juist en ook het hof neemt dit in aanmerking bij de beoordeling. Dat betekent dat relevant is om te bepalen of ten tijde van het tot stand komen van de geldleningsovereenkomst tussen [X B.V.] en [geïntimeerde] in december 2003 en het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] op en omstreeks 31 oktober 2014 sprake was van een advocaat-cliënt relatie.

6.12.

[appellant] voert aan dat sprake is geweest van een voortdurende advocaat-cliënt relatie. Dit zou blijken uit de bij memorie van grieven in principaal hoger beroep overgelegde producties. Naar het oordeel van het hof werpen de door [appellant] in hoger beroep in het geding gebrachte producties geen nader licht op de kwestie. Niet gesteld of gebleken is dat tussen [X B.V.] en [geïntimeerde] in december 2003 een advocaat-cliënt relatie bestond. Dat betekent dat van nietigheid van de rechtshandeling ter zake de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening tussen [X B.V.] en [geïntimeerde] geen sprake is. Ook het beroep op nietigheid van de rechtshandeling ter zake de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] op 31 oktober 2014 slaagt niet, nu niet is gesteld of gebleken dat op of omstreeks 31 oktober 2014 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een advocaat-cliënt relatie bestond. De omstandigheid dat door [geïntimeerde] in onder meer de periode 2009 tot en met 2011 correspondentie is gevoerd ten behoeve van onder meer de partner en de zoon van [appellant] maakt dit niet anders. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat een en ander duidt op het bestaan van een (voortdurende) advocaat-cliënt relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Van nietigheid van de rechtshandelingen ter zake de totstandkoming van de geldlening tussen [X B.V.] en [geïntimeerde] en de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is aldus geen sprake.

6.13.

[appellant] betoogt verder dat de rechtbank de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] onjuist heeft uitgelegd. Ter toelichting voert [appellant] aan dat hij betwist op basis van de vaststellingsovereenkomst gehouden te zijn tot voldoening van de meeropbrengst aan [geïntimeerde] . Vanwege de tijdsbepaling tot uiterlijk 31 maart 2015 was de vaststellingsovereenkomst uitgewerkt, terwijl [appellant] bovendien geen verplichting tot betaling van de schuld van [X B.V.] op zich heeft genomen. Het hof neemt tot uitgangspunt dat bij de uitleg van overeenkomsten de zogeheten ‘Haviltex’-maatstaf geldt. Dit houdt – kort gezegd – in dat het bij de uitleg van een overeenkomst er om gaat wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan (de bepalingen in) de overeenkomst mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [appellant] zich zal inspannen om het appartementsrecht aan de [adres 2] spoedig te verkopen op een zodanige wijze dat het transport naar de koper uiterlijk 31 maart 2015 zal plaats vinden. Voorts is in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst - verkort weergegeven - opgenomen dat de meeropbrengst zal worden aangewend voor de betaling en (gedeeltelijke) aflossing van de vordering van [geïntimeerde] op [X B.V.] . De tekst van de in artikel 4 opgenomen verplichting van [appellant] bevat geen aanknopingspunt om te veronderstellen dat slechts sprake was van een tijdelijke verplichting. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat de aanleiding voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst werd gevormd door de aanstaande executie van het aan [geïntimeerde] verstrekte hypotheekrecht en dat [appellant] en [X B.V.] aan [geïntimeerde] hebben verzocht mee te denken aan een andere oplossing en dat [geïntimeerde] daartoe bereid was. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan aangenomen kan worden dat de verplichting om de meeropbrengst aan te wenden voor de aflossing van de geldlening van [geïntimeerde] op [X B.V.] na 31 maart 2015 is komen te vervallen. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden was om de meeropbrengst aan te wenden voor de aflossing van de geldlening van [geïntimeerde] op [X B.V.] .

6.14.

Het voorgaande betekent dat grieven 1 en 2 in het principaal beroep falen.

6.15.

Hetgeen [appellant] naar voren brengt bij grieven 3 en 5 in principaal hoger beroep is grotendeels gebaseerd op de veronderstelde advocaat-cliënt relatie en de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Gelet op het falen van grieven 1 en 2 kan het beroep op misbruik van omstandigheden en dwaling op die gronden niet slagen. [geïntimeerde] heeft betwist dat sprake is van dwaling en / of misbruik van omstandigheden en daarbij heeft hij erop gewezen dat hij jarenlang [X B.V.] , [appellant] en zijn familie ter wille is geweest en dat hij om die reden ook geldbedragen heeft verstrekt en (gratis) werkzaamheden heeft verricht. Daarbij heeft [geïntimeerde] onweersproken naar voren gebracht dat de door hem ontvangen geldbedragen niet zijn aangewend om (openstaande) facturen te voldoen. [appellant] voert tegenover deze gemotiveerde betwisting geen specifieke feiten en omstandigheden aan op grond waarvan kan worden aangenomen dat sprake is van dwaling en / of misbruik van omstandigheden, zodat grieven 3 en 5 falen.

6.16.

[appellant] betoogt met grief 4 in het principaal beroep dat de vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een borgtocht. Deze grief faalt nu artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst een op [appellant] rustende zelfstandige verplichting bevat om de meeropbrengst rechtstreeks aan te wenden ter aflossing van de geldlening van [geïntimeerde] op [X B.V.] .

6.17.

Grieven 6 en 7 in principaal hoger beroep hebben geen zelfstandige betekenis gelet op het falen van de overige grieven. Deze grieven behoeven dan ook geen afzonderlijke bespreking.
Incidenteel hoger beroep

6.18.

Het hof komt nu toe aan het door [geïntimeerde] ingestelde incidentele hoger beroep van het bestreden vonnis.

6.19.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de matiging van de overeengekomen rente op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Ter toelichting voert [geïntimeerde] aan dat de betaling van rente een kernprestatie van de overeenkomst betreft en dat een eventuele ongelijkwaardigheid tussen partijen geen terzijdestelling van het rentebeding rechtvaardigt.

6.20.

Het antwoord op de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een contractueel beding in de weg staan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof neemt in dit geval in aanmerking dat de lening tussen [appellant] met [geïntimeerde] kwalificeert als een privélening die [appellant] is aangegaan in zijn hoedanigheid van consument. Daarbij is een hoger rentepercentage overeengekomen dan wat indertijd gebruikelijk was, terwijl de lening door middel van een hypotheekrecht was afgedekt. Daarbij komt dat de bedoeling was dat het bedrag slechts voor de korte termijn geleend zou worden, terwijl uiteindelijk de lening op 31 december 2020 is terugbetaald. In het licht van deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het contractueel overeengekomen rentepercentage naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hoog is, waarbij een matiging van 12% tot 9% op zijn plaats is. [geïntimeerde] voert geen feiten en omstandigheden aan die leiden tot een ander oordeel.

6.21.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt.

6.22.

Grief 2 in incidenteel hoger beroep ziet op de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg. Nu de reconventionele vordering ten dele is toegewezen stond het de rechtbank vrij om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in reconventie. [geïntimeerde] gaat bij deze grief ten onrechte voorbij aan de discretionaire vrijheid van de rechter die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 237 lid 1 Rv.

Slotsom en afwikkeling

6.23.

De slotsom is dat alle grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben overigens daarvoor ook een te algemeen bewijsaanbod gedaan.

6.24.

De door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde eis zal het hof toewijzen voor zover het de verklaring voor recht betreft die erop neer komt – verkort weergegeven – dat [geïntimeerde] een belang had bij het instellen van zijn vordering in eerste aanleg. Daaraan ligt ten grondslag dat nadat het vonnis in eerste aanleg is gewezen de vordering door [X B.V.] aan [geïntimeerde] is voldaan, zodat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de toegewezen vordering in eerste aanleg zoals vermeld onder 5.1. van het dictum. De in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht ter zake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt afgewezen, nu een en ander voldoende blijkt uit het dictum van het vonnis in eerste aanleg en dit arrest van het hof.

6.25.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd met ten dele toewijzing van de door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde eis.

6.26.

Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de [geïntimeerde] als volgt begroot:

- Griffierecht € 1.780,00

- Salaris advocaat (3 punten x tarief V € 3.481,00)
€ 10.443,00Totaal: € 12.223,00

6.27.

Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de [appellant] begroot op € 5.221,50,00 aan salaris advocaat (1,5 punt x tarief V € 3.481,00).

6.28.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

7.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank voor zover het betreft punt 5.1. (vordering in conventie) van het dictum;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellant] eind 2021 en begin 2022 verplicht was om de overwaarde uit het pand [adres 2] uit te betalen aan [geïntimeerde] , althans aan [geïntimeerde] ter beschikking te (doen) stellen ter al dan niet volledige of gedeeltelijke betaling van de schuld van [X B.V.] aan [geïntimeerde] en dat het onder de notaris gelegde derdenbeslag geoorloofd en terecht was omdat de vaststellingsovereenkomst voor wat betreft die verplichting om te betalen van [appellant] eind 2021 en begin 2022 nog van kracht was;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 12.223,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 5.221,50;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, A.C. van Campen en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023.

griffier rolraadsheer