ECLI:NL:GHSHE:2023:3982

• Datum uitspraak: 28 november 2023
• Publicatiedatum: 28 november 2023
• Zaaknummer: 200.302.345_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.P.M. Rousseau; F.C. Alink-Steinberg; P.S. Kamminga
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de rechtsgeldigheid van de opzegging van een duurovereenkomst tussen de gemeente Geertruidenberg en Brabant Water N.V.

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van de gemeente Geertruidenberg tegen een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin werd geoordeeld dat de opzegging van een concessie door de gemeente aan Brabant Water N.V. niet rechtsgeldig was. De opzegging vond plaats op 15 december 2016, met een ingangsdatum van 15 maart 2017. De gemeente stelde dat de opzegging gerechtvaardigd was vanwege gewijzigde omstandigheden, waaronder de liberalisering van de nutsvoorzieningen en de wens om een uniforme regeling voor netbeheerders in te voeren. Brabant Water betwistte de rechtsgeldigheid van de opzegging en vorderde een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg was. Het hof oordeelde dat de opzegging wel degelijk rechtsgeldig was, en dat de gemeente voldoende zwaarwegende redenen had aangevoerd voor de opzegging. Het hof vernietigde het eerdere vonnis en wees de vorderingen van Brabant Water af, met veroordeling van Brabant Water in de proceskosten. De uitspraak benadrukt de mogelijkheid van opzegging van duurovereenkomsten onder bepaalde voorwaarden en de rol van redelijkheid en billijkheid in dergelijke gevallen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.302.345/01

arrest van 28 november 2023

in de zaak van

Gemeente Geertruidenberg ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna ook aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. M.P.C. Hendriks te Eindhoven,

tegen

Brabant Water N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Brabant Water,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te 's-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juli 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de gemeente als gedaagde en Brabant Water als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/361637 / HA ZA 19-485)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord;
• de mondelinge behandeling van 21 juni 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
• de akte overlegging uitspraak en voortzetting van de procedure van de gemeente van 26 september met één productie;
• de akte uitlating voortzetting procedure van Brabant Water van 26 september, met twee producties.

Beide partijen hebben bij de twee laatst vermelde aktes verzocht om arrest te wijzen. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep gaat het -kort gezegd- om het volgende.

Brabant Water is een drinkwaterbedrijf. Door (de rechtsvoorganger van) de gemeente is in 1921 aan (de rechtsvoorganger van) Brabant Water een concessie verleend voor het leveren van water en het leggen, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van waterleidingen. De gemeente heeft bij brief van 15 december 2016 de concessie opgezegd tegen 15 maart 2017.

In deze zaak is aan de orde of die opzegging rechtsgeldig is. De rechtbank heeft op vordering van Brabant Water voor recht verklaard dat de opzegging niet rechtsgeldig is.

De gemeente voert in hoger beroep aan dat wel sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Het hof volgt de gemeente daarin en zal het bestreden vonnis vernietigen, de vorderingen van Brabant Water afwijzen en beslissen als na te melden. Deze beslissing wordt als volgt toegelicht.

3.2.

Het hof gaat daarbij uit van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.

3.2.1.

Brabant Water is een drinkwaterbedrijf. Zij levert drink- en industriewater aan 2,5 miljoen klanten (inwoners en bedrijven) in de provincie Noord-Brabant. Zij is in 2002 ontstaan uit een fusie van NV Waterleidingmaatschappij Noord-West-Brabant en Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant.

3.2.2.

In 1921 hebben de gemeenteraden van de toenmalige gemeenten Geertruidenberg en Raamsdonk (het is de rechter ambtshalve bekend dat de gemeente Raamsdonk later is samengevoegd met de gemeente Geertruidenberg) bij besluit aan NV Waterleidingmaatschappij Noord-West-Brabant een concessie verleend voor het – kort weergegeven – leveren van water en het leggen, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van waterleidingen met bijbehorende werken in gemeentegrond (hierna gezamenlijk aangeduid als: de concessie). Eind jaren ’60 van de vorige eeuw is de concessie voor onbepaalde tijd verlengd.

3.2.3.

In de concessie komen – voor zover van belang – de navolgende bepalingen voor:

“ Artikel 2

1. Aan de concessionarisse wordt het recht verleend tot het leggen en hebben van buisleidingen, alsmede van electrische geleidingen ten dienste van haar waterleidingbedrijf in, onder, over of boven de aan den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen;(…)

2. Voor het in het vorige lid verleende recht wordt, behoudens het bepaalde in het volgend lid, tijdens den duur dezer concessie onder geen vorm betaling of andere vergoeding gevorderd, dan met goedkeuring van den Minister van Arbeid, als bedoeld in artikel 13 der Overeenkomst van 28 September 1920.

3. Als vergoeding voor het in het eerste lid verleende recht wordt aan de gemeente toegestaan het water, benoodigd voor brandblussching door de van harentwege daartoe aangewezen personen, kosteloos te onttrekken aan de leidingen van de concessionarisse door middel van tot dit doel door de concessionarisse in hare leidingen aan te brengen en te onderhouden brandkranen, zoals nader is bepaald in artikel 18”.

“ Artikel 7

1. De concessionarisse is verplicht de buizen te verleggen binnen een door Burgemeester en Wethouders aan te geven voldoenden termijn, wanneer dit door Burgemeester en Wethouders, hetzij voor de uitvoering van openbare werken – (…) – hetzij in het belang der openbare orde of der veiligheid van het verkeer noodig wordt geacht.

2. De Gemeente vergoedt aan de concessionarisse alle door de verlegging ontstane kosten”.

“ Artikel 8

1. Wegens het gebruik van gemeentewegen, met hunne kanten en van gemeentewater met de zijkanten daarvan, voor tijdelijke opslag van het voor aanleg en onderhoud der waterleiding en bijbehoorende werken, ter plaatse of in de nabijheid benoodigd materiaal, wordt geene vergoeding, hoe dan ook genaamd, gevorderd, behoudens de verplichting der concessionarisse om, voor zoover verpachte perceelen betreft, zich te verstaan met den pachter.

2. De opslag van materiaal geschiedt niet dan daartoe verkregen vergunning van Burgemeester en Wethouders, op de door hen aan te wijzen plaatsen en slechts gedurende den door hen te bepalen termijn.

3. De gemeente kan nimmer worden aangesproken voor schade door de concessionarisse geleden door diefstal of vernieling of op andere wijze verloren gaan of waardeloos worden van op of aan gemeentewegen en in of aan gemeentewater opgeslagen materialen, bedoeld in de eerste zinsnede van dit artikel”.

“ Artikel 23

1. De concessie kan te allen tijde door den Gemeenteraad worden ingetrokken, indien:

a. de concessionarisse in staat van faillissement is verklaard;

b. de concessionarisse de haar bij deze concessie opgelegde verplichtingen grovelijk veronachtzaamd en de gemeente en de afnemers door deze veronachtzaming ernstig nadeel ondervinden.

2. Bij intrekking der concessie is de gemeente echter verplicht, zonder eenige recognitie, toe te laten, dat buizen voor doorvoer van water en electrische geleidingen naar de gemeenten, die aan de concessionarisse eene waterleiding-concessie hebben verleend, in, onder, over of boven de voor den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen worden of blijven gelegd, mits uit deze buizen binnen het grondgebied der gemeente geen water worde afgetapt. (…)”.

3.2.4.

Bij brief van 15 december 2016 heeft de gemeente de concessie opgezegd tegen 15 maart 2017. De brief luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Hoewel de gemeente van mening is dat op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie de betreffende overeenkomsten opzegbaar zijn en de aard en de inhoud van de overeenkomst derhalve niet met zich brengen dat voor de opzegging een zwaarwegende reden moet bestaan, is de gemeente van oordeel dat die reden – voor zover al noodzakelijk en zonder enige bewijslast op zich te nemen – met het navolgende voldoende is gegeven.

Gewijzigde verhoudingen tussen de overheid en netbeheerders

Allereerst is van belang om te constateren dat de overeenkomst tussen de gemeente en Brabant Water is gesloten, in een tijd waarin gemeenten het van het grootste belang achtten dat nutsvoorzieningen als de gas-, elektra- en watervoorzieningen, snel en voor veel inwoners beschikbaar kwamen. Dat is inmiddels reeds lang het geval.

Voorts is de markt na het sluiten van de overeenkomst en het verlenen van de vergunning sterk veranderd, mede als gevolg van de liberalisering en privatisering van nutsvoorzieningen. Daardoor manifesteren nutsbedrijven zich tegenwoordig vooral als commerciële bedrijven en niet als overheidsdiensten. Ook binnen Brabant Water heeft commercialisering plaatsgevonden. Overheden zijn weliswaar nog steeds de aandeelhouders, maar als gevolg van de gekozen vennootschapsstructuur staat Brabant Water op grotere afstand van de overheid dan in het verleden het geval was.

Publiekrechtelijk normering van kabels en leidingen in gemeentegrond

Bovendien is de gemeente sinds enige tijd doende met de wijziging van de voorwaarden waaronder het beheerders van netten is toegestaan om kabels en leidingen te leggen en te hebben in gemeentegrond. Ook dit hangt samen met de door de jaren heen gewijzigde positie van netbeheerders ten opzichte van de gemeente, alsmede met de wens van de gemeente om alle netbeheerders op dezelfde wijze te gaan behandelen.

Al langere tijd bestaat daarom het voornemen om een instemmingsstelsel in te voeren voor (onder meer) het leggen en veranderen van kabels en leidingen in gemeentegrond. Om concreet ruchtbaarheid te geven aan dit voornemen zal uiterlijk vanaf 01 maart 2017 een gewijzigde Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (hierna: “AVOI”) in werking treden. In verband met de AVOI zal daarnaast een beleidsregel worden vastgesteld door het college van burgermeester en wethouders, waarin de voorwaarden staan waaronder nadeelcompensatie zal worden toegekend in het geval van een gedwongen verlegging. Hierover zal u te zijner tijd separaat nog worden geïnformeerd.

Heffen van Precariobelasting

Verder wil de gemeente van alle netbeheerders op gelijke voet precariobelasting gaan heffen voor de aanwezigheid van kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond.

Als gevolg van bezuinigingen van de Rijksoverheid en het feit dat als gevolg van decentralisatie steeds meer taken bij gemeenten worden neergelegd (zoals bijvoorbeeld Jeugdzorg en de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning), staat de financiële huishouding van veel gemeenten, waaronder de gemeente, onder druk. Dit maakt dat het heffen van precariobelasting een zwaarwegende (financiële) reden is om tot opzegging van de overeenkomsten met Brabant Water over te gaan. Het kan immers niet worden uitgesloten, dat de betreffende overeenkomsten in de weg zouden kunnen staan aan de uitvoering van deze beleidswijziging.

Concluderend

Het feit dat de gemeente hierbij de overeenkomsten die in het verleden zijn gesloten met de rechtsvoorganger van Brabant Water opzegt, betekent niet dat Brabant Water haar leidingen uit de grond van de gemeente moet verwijderen”.

3.2.5.

Op 22 februari 2017 heeft de raad van de gemeente de ‘Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren gemeente Geertruidenberg 2017’ (hierna: AVOI) vastgesteld, welke verordening op 1 maart 2017 in werking is getreden. Op grond van de AVOI is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning van het college kabels en leidingen in, op of boven openbare gronden aan te leggen, aanwezig te hebben, te onderhouden, aan te passen, te verleggen of te verwijderen.

3.2.6.

Op 26 september 2017 heeft het college van B&W van de gemeente de ‘Verlegregeling Geertruidenberg Nadeelcompensatieregeling bij het verleggen van leidingen’ (hierna: de Verlegregeling) vastgesteld, welke regeling op 9 november 2017 in werking is getreden. Op grond van de Verlegregeling is de gemeente bij verlegging van leidingen op haar verzoek in de eerste vijf jaar na aanleg 100% vergoeding verschuldigd en vervolgens gedurende 10 jaar een jaarlijks lineair afbouwend percentage tot 0% na 16 jaar.

3.2.7.

Sinds de inwerkingtreding van de AVOI beschikt Brabant Water over een publiekrechtelijke vergunning voor het aanwezig hebben van de op de datum van inwerkingtreding bestaande en in gebruik zijnde leidingen in, op of boven de grond van de gemeente en om deze leidingen te onderhouden, aan te passen, te verleggen of te verwijderen.

3.2.8.

Op 30 september 2017 is aan Brabant Water een aanslag in de precariobelasting van de gemeente opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, door de heffingsambtenaar van de gemeente Geertruidenberg is gehandhaafd. Tegen die beslissing op bezwaar heeft Brabant Water beroep ingesteld bij deze rechtbank, welk beroep is geadministreerd onder zaaknummer BRE 18/6015 PREWS.

3.2.9.

Per 1 juli 2017 is het tweede lid van artikel 228 Gemeentewet in werking getreden, dat gemeenten verbiedt om precariobelasting te heffen over de in de gemeentegrond aanwezige infrastructuur die door de eigenaar van een drinkwaterbedrijf is aangelegd voor de productie en distributie van drinkwater.

3.2.10.

Brabant Water heeft zich bij herhaling tegen de opzegging van de concessie door de gemeente Geertruidenberg verzet. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid, waarna Brabant Water bij dagvaarding van 21 juli 2019 de gemeente in deze procedure heeft betrokken.

3.2.11.

Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de gemeente Brabant Water
– voor zover van belang – het volgende bericht:

“Het college van Geertruidenberg heeft op 13 december 2016 besloten om de afspraken op te zeggen die in het verleden zijn gemaakt met betrekking tot het drinkwaternet binnen de (huidige) gemeente Geertruidenberg.

(…)

Het college staat nog steeds achter zijn besluit van 13 december 2016, gelet op de hiervoor beschreven belangen.

Echter, voor het geval de rechter oordeelt dat onze opzegging d.d. 15 december 2016 zonder rechtsgevolg is gebleven, deel ik u mede dat hierbij de eerdergenoemde (en bij Brabant Water bekende) afspraken nogmaals worden opgezegd.

In dat geval zal de gemeente een opzegtermijn van tenminste drie maanden in acht nemen, wat betekent dat de afspraken – voor zover zij dus nog zouden bestaan, en vast komt te staan dat Brabant Water rechten aan zie overeenkomsten kan ontlenen – tegen 1 januari 2020 worden opgezegd.

Als zwaarwegende redenen voor opzegging gelden (wederom) het uniform publiekrechtelijk kunnen normeren van alle netbeheerders met een ondergrondse infrastructuur binnen de gemeentegrenzen op basis van de voornoemde AVOI, de verlegregeling en het handboek kabels en leidingen, alsook de gewijzigde verhoudingen tussen de overheid en netbeheerders. De hieraan ten grondslag liggende argumenten zijn reeds uitvoering aan Brabant Water onderbouwd en als zodanig bij haar bekend.

Het heffen van precariobelasting is nadrukkelijk geen reden die ten grondslag ligt aan deze opzegging”.

3.2.12.

Bij brief van 11 oktober 2019 heeft Brabant Water zich tegen de opzegging van

1 oktober 2019 verzet.

3.3.

In de onderhavige procedure vordert Brabant Water, samengevat, een verklaring voor recht dat de opzegging van de concessie door de gemeente per 15 maart 2017 niet rechtsgeldig is en daarom zonder rechtsgevolgen is gebleven, met veroordeling van de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, vermeerderd met rente.

3.3.1.

Aan deze vordering heeft Brabant Water, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de concessie kwalificeert als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, die in artikel 23 voorziet in een opzegregeling. De opzegging van de concessie door de gemeente berust niet op één van de in die opzegregeling opgenomen gronden. Mocht aan de opzegregeling voorbij worden gegaan, dan is evenmin sprake van een rechtsgeldige opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen immers met zich dat opzegging van de concessie slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Daarvan is geen sprake. Bovendien heeft de gemeente geen redelijke opzegtermijn gehanteerd, aldus Brabant Water.

3.4.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.5.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de opzegging door de gemeente van de als overeenkomsten te beschouwen concessies (gezamenlijk aangeduid als 'de concessie') niet rechtsgeldig is en derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven. De gemeente is veroordeeld in de proceskosten van Brabant Water.

3.6.

De gemeente heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog ongegrond verklaren van de vorderingen van Brabant Water met veroordeling van Brabant Water tot terugbetaling van al hetgeen de gemeente heeft voldaan ter uitvoering van het beroepen vonnis en veroordeling van Brabant Water in de proceskosten in beide instanties. Brabant Water heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

3.4.

Met grief I betoogt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor een rechtsgeldige opzegging een zwaarwegende grond vereist is. Met grief II betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake is van een zwaarwegende grond voor opzegging.

Grief III komt op tegen de proceskostenveroordeling en grief IV heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.

Het hof zal allereerst de grieven I en II beoordelen. Daarbij komen alle relevante stellingen en verweren van partijen met betrekking tot de (rechtsgeldigheid van de) opzegging aan de orde.

3.5.1.

Het hof is met de rechtbank eens dat de concessie als een in beginsel voor opzegging vatbare duurovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Dat geldt ook voor de overweging dat de in artikel 23 van de concessie vermelde intrekkingsgronden niet in de weg staan of hoeven te staan aan een opzegging van de duurovereenkomst. Het hof verwijst naar de in de bestreden uitspraak vermelde motivering en neemt die over.

Brabant Water heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot de conclusie dat opzegging van de duurovereenkomst, althans wijziging van de rechten en verplichtingen die uit de duurovereenkomst voortvloeien, tussen partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.5.2.

Bij de verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop:
Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van opzegging, geldt dat de duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.3.

Bij de beantwoording van de vraag welke eisen op grond van art 6:248 BW gesteld dienen te worden aan de opzegging van de onderhavige duurovereenkomst, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Enerzijds blijkt uit de aard van de concessie en de verlenging daarvan voor onbepaalde tijd dat deze zijn verleend met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ter waarborging van een adequate drinkwatervoorziening. De op grond van die concessies aangelegde infrastructuur is ook bestemd om duurzaam aanwezig te blijven.

Anderzijds is sprake van maatschappelijke ontwikkelingen (zoals privatisering en liberalisering), die een herijking kunnen meebrengen van de rechten en verplichtingen tussen netbeheerders van leidingen en kabels en grondeigenaren.

3.5.4.

Aan de schriftelijke opzegging van 15 december 2016 (hiervoor onder 3.2.4. weergegeven) legt de gemeente in de kern de volgende gronden ten grondslag:

• de gemeente wenst alle netbeheerders op dezelfde wijze te gaan behandelen;
• de gemeente wenst, mede als gevolg van de gewijzigde positie van de netbeheerders ten opzichte van de gemeente, een ander beleid te gaan voeren met betrekking tot (onder meer) het (ver)leggen van kabels en leidingen in gemeentegrond. Om concreet ruchtbaarheid te geven aan dit voornemen zal uiterlijk vanaf 1 maart 2017 een gewijzigde Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (hierna: “AVOI”) in werking treden. In verband met de AVOI zal daarnaast een beleidsregel worden vastgesteld door het college van burgemeester en wethouders, waarin de voorwaarden staan waaronder nadeelcompensatie zal worden toegekend in het geval van een gedwongen verlegging;
• de gemeente wenst op dezelfde voet van alle netbeheerders precariobelasting te gaan heffen.

3.5.5.

Naar het oordeel van het hof zijn alleen al de eerste twee door de gemeente aangevoerde gronden, zeker in onderlinge samenhang bezien, voldoende zwaarwegend voor de opzegging van deze overeenkomst.

Zo acht het hof het alleszins redelijk dat de gemeente streeft naar een uniforme publiekrechtelijke regeling voor alle netbeheerders en in dat kader ook een aanpassing wenst van de nadeelcompensatie bij gedwongen verlegging van leidingen en kabels. De daarbij door de gemeente gehanteerde systematiek zoals in 3.2.6 onder verwijzing naar de Verlegregeling weergegeven, acht het hof gelet op de veranderde positie van netbeheerders ten opzichte van gemeenten (waarbij deels sprake is van privatisering en/of een zelfstandigere positie van netbeheerders ten opzichte van het openbaar (regionaal) gezag), een alleszins redelijke aanpassing van de rechten en verplichtingen van partijen in geval van gedwongen verlegging van kabels en leidingen.

Deze door de gemeente voorgestane uniformering van de voorwaarden voor alle netbeheerders en aangepaste afschrijvingsmethodiek bij verlegging van kabels rechtvaardigen op zichzelf de opzegging van de als duurovereenkomst te kwalificeren concessie. Daarbij is van belang dat de gemeente met de opzegging van de overeenkomst geen verwijdering van de leidingen van Brabant Water beoogt; integendeel, zij wenst het belang van Brabant Water bij handhaving daarvan te respecteren.

3.5.6.

Brabant Water heeft nog aangevoerd dat de opzegging van de concessie vooral is ingegeven door de wens van de gemeente om precariobelasting te heffen. Daartoe voert zij aan dat de gemeente tracht - juist op het moment dat de wetgever oordeelt dat het vragen van zo een vergoeding maatschappelijk onwenselijk is en op het punt staat een dergelijke vergoeding te verbieden - door opzegging van de bestaande afspraken met Brabant Water een beperkt aantal jaren voordeel te halen uit een in de wet voorziene overgangsregeling en aldus in totaal zo’n € 500.000,-- aan precariobelasting te innen.

Zoals hiervoor is overwogen kunnen de andere door de gemeente aangevoerde gronden de opzegging dragen. Dat de gemeente de duurovereenkomst enkel opzegt met het oogmerk om precariobelasting te heffen en aldus misbruik zou maken van haar recht is onvoldoende komen vast te staan.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Partijen hebben na de mondelinge behandeling nog een uitspraak tussen partijen van dit hof (Team Belastingrecht) van 5 juli 2023 overgelegd waarin het hof - kort gezegd - heeft overwogen dat de aan Brabant Water verleende concessie niet in de weg staat aan de heffing van precariobelasting over 2017. Brabant Water heeft aangekondigd tegen die uitspraak beroep in cassatie in te stellen, zodat niet uitgegaan kan worden van een onherroepelijke beslissing.

Daarmee staat ook het door Brabant Water kennelijk veronderstelde causaal verband tussen de opzegging van de duurovereenkomst en het innen van precariobelasting geenszins vast.

De stelling van Brabant Water dat sprake is van een onevenredige belasting van haar afnemers van drinkwater als gevolg van de opzegging door de gemeente, heeft zij onvoldoende met cijfers onderbouwd.

3.5.7.

Het hof acht de door de gemeente gehanteerde opzegtermijn van zes maanden, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, redelijk. Door Brabant Water zijn in eerste aanleg en in hoger beroep naast de hiervoor besproken stellingen en/of verweren geen andere stellingen en/of verweren aangevoerd die kunnen leiden tot een andere beslissing.

3.5.8.

Dit betekent dat de grieven gericht tegen de beslissing dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging doel treffen. Zij behoeven geen verdere afzonderlijke bespreking. De bestreden beslissing wordt vernietigd en de vorderingen van Brabant Water worden alsnog afgewezen, met veroordeling van Brabant Water om al hetgeen de gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan de gemeente terug te betalen. Brabant Water wordt veroordeeld in de proceskosten van de gemeente in eerste en tweede aanleg.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden beslissing van 21 juli 2021 en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van Brabant Water af;

- veroordeelt Brabant Water om al hetgeen de gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis (aan Brabant Water) heeft voldaan aan de gemeente terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening door de gemeente tot de dag der terugbetaling;

- veroordeelt Brabant Water in de proceskosten van de gemeente:
- in eerste aanleg begroot op € 639,-- aan betaald griffierecht en € 1.689,-- salaris advocaat;
- in hoger beroep begroot op € 125,09 kosten dagvaarding, € 783,-- aan betaald griffierecht en € 2.366,-- salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten, begroot op € 160,-- en te vermeerderen met € 60,-- in geval van betekening van het arrest,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proces- en nakosten bij niet voldoening binnen 14 dagen na deze uitspraak;

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, F.C. Alink-Steinberg en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023.

griffier rolraadsheer