ECLI:NL:GHSHE:2023:3693 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel na overtredi...

Uitspraak

Parketnummer : 20-001423-22 (OWV)

Uitspraak : 8 november 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige economische kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 10 mei 2022, op het hoger beroep tegen de beslissing van de economische kamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 december 2015 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-997508-07 tegen:

[betrokkene] ,

statutair gevestigd te [adres] .

Procesverloop

Bij beslissing waarvan beroep heeft de rechtbank het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 1.768.357,50 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat geldbedrag aan de Staat.

Namens de betrokkene is tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 22 augustus 2018 met parketnummer 20-003840-15 heeft dit hof de beslissing van de rechtbank vernietigd en de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel afgewezen.

Tegen dit arrest van het hof is door het Openbaar Ministerie cassatie ingesteld.

Bij arrest van 10 mei 2022 (nummer 20/02903 P) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, voor zover daarin de ontnemingsvordering is afgewezen met betrekking tot de in de strafzaak onder 1, onderdelen a en b, tenlastegelegde handelingen. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het hof, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beroepen beslissing van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op een bedrag van € 1.768.357,50 en aan de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een maximum van € 1.748.357,50.

Namens de betrokkene is:

 primair bepleit dat de ontnemingsvordering geheel moet worden afgewezen;

 subsidiair aangevoerd dat het te ontnemen voordeel op een bedrag van € 0,00, dan wel ten hoogste op een bedrag van € 31.907,00 moet worden geschat;

 meer subsidiair aangevoerd dat de door het Openbaar Ministerie gebruikte parameters en de vermeende kosten moeten worden bijgesteld en dat het geschatte voordeel, als gevolg hiervan, dient te worden gematigd;

 uiterst subsidiair is een draagkrachtverweer gevoerd.

Beslissing waarvan beroep

De beroepen beslissing zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Beoordeling

De betrokkene is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – bij arrest van dit hof van 8 november 2023, met parketnummer 20-001040-22, ter zake van:

 overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd (feit 1, onderdelen a, b, en c);

 overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon (feit 2);

 overtreding van een voorschrift krachtens artikel 6 van Pro de Wet bodembescherming, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd (feit 3 primair),

veroordeeld tot betaling van een geldboete ten bedrage van € 50.000,00.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (oud) moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de betrokkene wederrechtelijk voordeel – waaronder begrepen besparing van kosten – heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde c.q. van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Het hof merkt daarbij op dat het – net als de rechtbank – uitgaat van de oude en voor de betrokkene gunstigere bepaling van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, omdat het sinds 1 juli 2011 van toepassing zijnde nieuwe criterium (“andere strafbare feiten”) een ruimere grondslag voor ontneming biedt dan het oude criterium (“soortgelijke feiten”).

Door het Openbaar Ministerie is de onderhavige vordering tot ontneming van het door de betrokkene genoten wederrechtelijk voordeel gebaseerd op – kort gezegd – de uitgespaarde kosten door het in de grond laten lopen van het verontreinigde afvalwater dat was ontstaan door het niet langer gescheiden houden van de (afval)waterstromen. Het Openbaar Ministerie is tot een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel gekomen door de kosten te berekenen die [betrokkene] zou hebben gemaakt indien alle op [de terreinen] in de onderzoeksperiode gevallen neerslag minus de hoeveelheid verdamping vanaf dat terrein en in die periode per as zou zijn afgevoerd en ter verwerking zou zijn aangeboden aan een externe verwerker.

Het hof begrijpt uit het vorenstaande dat het Openbaar Ministerie de berekening van de ontnemingsvordering heeft toegespitst op hetgeen aan de betrokkene in de strafzaak onder 1 is tenlastegelegd (en dus niet op de feiten 2 en 3 primair).

Bij arrest van 22 augustus 2018 (met parketnummer 20-003840-15) heeft het hof de ontnemingsvordering met betrekking tot de in de strafzaak onder feit 1, onderdelen a en b, tenlastegelegde handelingen afgewezen, omdat de betrokkene van die feiten (toen) was vrijgesproken. Met betrekking tot de onder 1, onderdeel c, bewezenverklaarde handelingen heeft het hof de ontnemingsvordering afgewezen, omdat – kort gezegd – niet kon worden vastgesteld dat de betrokkene daaruit wederechtelijk voordeel heeft verkregen.

De Hoge Raad heeft dit arrest van het hof vernietigd, voor zover de ontnemingsvordering is afgewezen met betrekking tot de in de strafzaak onder 1, onderdelen a en b, tenlastegelegde handelingen en de zaak daartoe teruggewezen. Dat betekent dat de afwijzing van de ontnemingsvordering met betrekking tot de onder onderdeel c bewezenverklaarde handeling onherroepelijk is en daarmee niet meer aan het oordeel van het hof is onderworpen in dit arrest. Het gaat thans alleen nog om de ontnemingsvordering met betrekking tot de in de strafzaak onder feit 1, onderdelen a en b, opgenomen handelingen.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof heeft bij arrest van 8 november 2023 in de hoofdzaak bewezenverklaard dat de betrokkene het bedrijfsafvalwater (grijs water) in de periode van januari 2007 tot en met september 2008 opzettelijk niet meer heeft afgevoerd en verwerkt via het rioolstelsel en/of de afvalwaterbehandelingsinstallatie op het openbaar riool (onderdeel a van feit 1) en dat zij in die periode opzettelijk het percolaat (zwart water) niet meer gescheiden heeft verwerkt of afgevoerd per as (onderdeel b van feit 1). Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene (mede) met deze werkwijze de werking van de inrichting heeft veranderd in de zin van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en vervolgens deze inrichting ten aanzien van die veranderde werking zonder daartoe verleende vergunning in werking heeft gehad.

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat in de veranderde inrichting door vermenging van grijs en zwart afvalwater een nieuwe waterstroom was ontstaan met verontreinigd afvalwater, die niet was vergund en daarom volledig (per as) afgevoerd had moeten worden door een erkend afvalverwerkingsbedrijf. Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat de betrokkene kosten heeft bespaard door de nieuwe ontstane afvalwaterstroom niet op legale wijze af te voeren en dat die bespaarde kosten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof volgt het Openbaar Ministerie niet in dat standpunt. Met de verdediging is het hof van oordeel dat niet dient te worden berekend wat het de betrokkene zou hebben gekost om het gehele afvalwateroverschot per as af te laten voeren, maar welk voordeel door middel van het bewezenverklaarde handelen wederrechtelijk is verkregen, dan wel welke kosten door dat handelen zijn bespaard. Nu in het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 2 juni 2010 niet is onderzocht welke verdiensten het in werking hebben van de veranderde inrichting met betrekking tot de in de strafzaak onder feit 1, onderdelen a en b, genoemde handelingen (terwijl voor die verandering geen vergunning was verleend) voor betrokkene hebben opgeleverd, gaat het in dezen met name om de berekening van de (bespaarde) kosten die zouden zijn gemoeid met het adequaat in werking houden van een – zoals in de vergunde inrichting was voorzien – gescheiden afvalwaterhuishouding, zoals de kosten van het gescheiden afvoeren van zwart percolaat, zodat geen vermenging zou hebben plaatsgevonden.

Periode

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 8 november 2023 veroordeeld voor overtredingen van de Wet milieubeheer in de periode van januari 2007 tot en met september 2008. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is echter een periode gehanteerd die loopt van april 2006 tot en met februari 2008. Om tot extrapolatie van de periode te kunnen komen, dient derhalve vastgesteld te worden dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene in deze ruimer gestelde periode soortgelijke strafbare feiten heeft gepleegd als waarvoor zij is veroordeeld.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Bij besluit van 31 maart 2006 heeft Waterschap Brabantse Delta de lozingsvoorzieningen op de riolering en de oppervlaktewateren van [betrokkene] afgesloten, omdat de betrokkene artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlakte wateren en een aantal voorschriften van haar vergunning had overtreden. De betrokkene heeft in februari 2008 afvalverwerkings-bedrijf [bedrijfsnaam] ingeschakeld voor de afvoer en verwerking van het afvalwater en in november 2008 werd de verzegeling van de lozingsvoorzieningen door het Waterschap opgeheven.

Met de rechtbank, ziet het hof op grond van de genoemde feiten en omstandigheden voldoende aanwijzingen dat de betrokkene een soortgelijk feit als bewezenverklaard heeft gepleegd in de periode van 1 april 2006 tot januari 2007 en komt het hof tot de conclusie dat de kosten die de betrokkene heeft bespaard door in de totale periode van 1 april 2006 tot en met 1 februari 2008 het percolaat (zwart water) niet te laten afvoeren en verwerken door een erkend afvalverwerkingsbedrijf, kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof gaat voor wat betreft de berekening van de omvang van dat voordeel uit van het volgende.

De periode waarin betrokkene heeft nagelaten om het percolaat te laten afvoeren betreft een periode van 22 maanden: van 1 april 2006 tot 1 februari 2008.

Uit een bij de conclusie van antwoord d.d. 3 juli 2015 als bijlage 2 gevoegde brief d.d. 1 juni 2015 van [medewerker] van het afvalverwerkingsbedrijf [bedrijfsnaam] waarin hij door [vorige raadsman] schriftelijk bij brief van 20 mei 2015 gestelde vragen beantwoordt, blijkt dat de rechtsvoorganger van het bedrijf van de betrokkene, te weten [rechtsvoorganger] , in 2004 tot de datum van overname van het bedrijf door de betrokkene (1 september 2004) in totaal 662 ton percolaat (zwart water) aan [bedrijfsnaam] ter verwerking heeft aangeboden: dat is 82,75 ton per maand. Gelet op de omstandigheid dat de betrokkene het bedrijf van [rechtsvoorganger] vanaf 1 september 2004 heeft overgenomen en voortgezet zal het hof schattenderwijs de hoeveelheid door betrokkene af te voeren percolaat in de periode van 1 april 2006 tot 1 februari 2008 stellen op 22 x 82,75 ton = 1.820,5 ton.

De door de betrokkene te dragen kosten van verwerking van het af te voeren percolaat stelt het hof op € 25,00 per ton. Dit leidt het hof af uit dezelfde brief van [medewerker] in samenhang bezien met de eerder genoemde brief met vragen van [vorige raadsman] . [medewerker] gaf daarin aan dat voor een ton sterk verontreinigd afvalwater de verwerkingsprijs

€ 25,04 bedraagt. In een als bijlage 1 eveneens door de verdediging bij de conclusie van antwoord gevoegde brief van [medewerker] d.d. 11 september 2008 komt naar voren dat voor een ton regenwater de verwerkingsprijs € 20,00is. Gelet op het feit dat percolaat een vorm van sterk verontreinigd water is en het een feit van algemene bekendheid is dat naarmate de verontreiniging van afvalwater hoger is, de verwerkingsprijs daarvan eveneens hoger zal zijn, acht het hof de verwerkingsprijs van percolaat van € 25,00 alleszins aannemelijk.

Het hof schat vervolgens de door betrokkene bespaarde verwerkingskosten door het gedurende de hiervoor genoemde periode niet afvoeren van het te verwerken percolaat op:
1.820,5 ton x € 25,00 = (afgerond) € 45.512,00.

Daarnaast heeft betrokkene zich de kosten van het vervoer van het percolaat naar de verwerker bespaard. Uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat gemiddeld per transport 38 kubieke meter wordt vervoerd. De verdediging neemt 38 kubieke meter eveneens als uitgangspunt. Dat betekent dat de hoeveelheid van 1.820,5 ton in (afgerond) 48 transporten van 38 kubieke meter had moeten vervoerd.

De prijs van het transport uitgevoerd via [bedrijfsnaam] zou € 75,00 per uur hebben bedragen. Niettemin blijkt uit het genoemd Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel dat het transport via een andere firma € 68,00 per uur zou hebben kunnen bedragen. In het voordeel van de betrokkene zal het hof de kosten van het transport van het percolaat schatten op € 68,00 per uur.

Op grond van een aantal aan de betrokkene geadresseerde facturen afkomstig van [bedrijfsnaam] met betrekking tot transporten ter verwerking van percolaat blijkt dat er in de periode van 31 maart 2008 tot en met 17 oktober 2008 16 transporten hebben plaats gehad met een totaal transportduur van 53,5 uren. De gemiddelde duur van een transport schat het hof derhalve op (naar beneden afgerond) 3 uur.

De kosten van transport die de betrokkene zich derhalve heeft bespaard door het percolaat niet af te voeren schat het hof op 48 transporten á 3 uur tegen een uurtarief van € 68,00:

48 x 3 x € 68,00 = € 9.792,00.

De berekening van in totaal geschatte door de betrokkene bespaarde kosten bedraagt derhalve:€ 45.512,00 + € 9.792,00 = € 55.304,00. Aangezien het een schatting betreft, rondt het hof dit bedrag naar beneden af op € 55.000,00.

Op grond van het hiervoor overwogene, schat het hof het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van
€ 55.000,00.

Op te leggen betalingsverplichting

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om rekening te houden met de beperkte draagkracht van de betrokkene en met de overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de door de verdediging overgelegde stukken, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn om aan de op te leggen betalingsverplichting te voldoen.

Hoewel sprake is van een forse overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, heeft het hof daarmee reeds rekening gehouden bij de oplegging van de geldboete in de strafzaak tegen de betrokkene. Gelet daarop, is het hof van oordeel dat de schending van de redelijke termijn voldoende is gecompenseerd en de omvang van de onderhavige betalingsverplichting derhalve niet gematigd dient te worden.

Het hof zal mitsdien aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 55.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 55.000,00 (vijfenvijftigduizend euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 55.000,00 (vijfenvijftigduizend euro).

Aldus gewezen door:

mr. A.R. Hartmann, voorzitter,

mr. J.T.F.M. van Krieken en mr. W.F. Koolen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N.S. Willems Ettori-Oort, griffier,

en op 8 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.