Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.495/01
arrest van 7 november 2023
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B.Th. van ‘t Grunewold te Roermond,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
als vervolg op de tussenarresten van 23 maart 2021, 31 augustus 2021, 20 september 2022 en 17 januari 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 16 mei 2018 (nummer C/03/235620/ HA ZA 17-268).
12.Het verdere geding in hoger beroep
12.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde tussenarrest, waarbij het hof een deskundigenbericht heeft bepaald en M. Scholten tot deskundige heeft benoemd;
- het door deskundige Scholten uitgebrachte deskundigenbericht van 12 juni 2023, met bijlagen;
- de beslissing van 24 juli 2023, waarbij het hof de schadeloosstelling en het loon van deskundige Scholten heeft vastgesteld op € 1.452,--, welk bedrag voorlopig door [appellant] is gedragen;
- de memorie na deskundigenbericht van [appellant] , met producties;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] , met producties.
12.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en van de eerste aanleg.
13.3
De verdere beoordeling
Beknopte samenvatting van het voorafgaande
Onder verwijzing naar de eerdere tussenarresten roept het hof roept kort het navolgende in herinnering.
13.1
Zoals het hof al in het tussenarrest van 23 maart 2021 heeft overwogen spitst dit beroep zich toe op de vorderingen van [appellant] om [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van:
I. € 90.197,58 aan vervangende schadevergoeding,
II. aan aanvullende schadevergoeding wegens dubbele woonlasten:
a. € 17.386,96 over het tijdvak van april 2013 tot en met januari 2016,
b. € 7.638,40 over het tijdvak van februari 2016 tot en met maart 2017,
c. een schadebedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet over de periode vanaf 1 april 2017,
III. € 6.810,70 aan kosten van het voorlopig deskundigenbericht,
IV. € 7.449,34 aan tolk- en vertaalkosten,
V. € 2.407,80 aan buitengerechtelijke kosten,
en de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep, alles te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten (rov. 3.6).
In datzelfde tussenarrest heeft het hof al beslist:
- dat de onder II gevorderde aanvullende schadevergoeding wordt begroot op
€ 2.671,95 en dat de wettelijke rente daarover toewijsbaar is vanaf 26 februari 2016 (rov. 3.16.2);
- dat vordering III zal worden toegewezen voor in totaal € 4.254,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2017 (rov. 3.17);
- dat vordering IV niet toewijsbaar is (rov. 3.18).
In dat tussenarrest van 23 maart 2021 heeft het hof ook al beslist dat de wettelijke rente over een op vordering I toewijsbaar bedrag is gaan lopen vanaf 3 januari 2017 (rov. 3.15.2), maar heeft het hof elke andere beslissing over de vorderingen I (overigens), V en de proceskostenvorderingen aangehouden tot na het te gelasten deskundigenbericht (rov. 3.19).
13.2
Na bij tussenarrest van 23 maart 2021 aan partijen voorgelegde voornemens daaromtrent, heeft het hof bij het tussenarrest van 31 augustus 2021:
- een deskundigenonderzoek bepaald naar de door de deskundige te beantwoorden vragen:
1. Kunt u gemotiveerd aangeven welke prijs een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper voor perceel 86 met het pand -in de feitelijke staat waarin het zich destijds bevond- zouden zijn overeengekomen als zij bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2007 geweten hadden dat het pand niet mocht worden bewoond maar wel voor (legale) bewoning geschikt kon worden gemaakt?
2. Wat acht u verder van belang om op te merken?
- H. Pepels benoemd tot deskundige ter beantwoording van deze vragen;
- bepaald dat [appellant] het voorschot op de deskundigenkosten moet voldoen.
13.3
Na bij tussenarrest 20 september 2022 aan partijen voorgelegde voornemens daaromtrent, heeft het hof bij het tussenarrest van 17 januari 2023 (opnieuw) bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de voornoemde twee vragen, dat [appellant] het voorschot op de deskundigenkosten moet voldoen en verder dat de voornoemde Pepels wordt ontheven van zijn taak en dat in zijn plaats M. Scholten wordt benoemd tot deskundige ter beantwoording van de beide vragen.
Kosten voorlopig deskundigenbericht
13.4
[geïntimeerde] verzoekt het hof nu terug te komen op de al in het tussenarrest van 23 maart 2021 gegeven beslissing over de kosten van het voorlopig deskundigenbericht. Dat verzoek betreft de navolgende in het tussenarrest van 23 maart 2021 gegeven beslissing:
“Met vordering III vordert [appellant] vergoeding voor kosten van het voorlopig deskundigenbericht, bestaande uit € 285,-- aan griffierecht, € 2.262,70 aan schadeloosstelling en loon van deskundige [de deskundige ] en € 4.263,-- aan salaris advocaat. Het hof oordeelt dat door [appellant] betaalde griffierecht en die schadeloosstelling met loon van deskundige [de deskundige ] als in redelijkheid gemaakte redelijke kosten toewijsbaar, maar zal het daarmee verband houdende salaris advocaat overeenkomstig het destijds gebruikelijke liquidatietarief stellen op € 1.707,-- aan salaris advocaat. Het hof zal hiervoor dus totaal € 4.254,70 toewijzen. Hierover is de wettelijke rente onbestreden toewijsbaar vanaf de datum van de inleidende dagvaarding: 2 mei 2017.” (rov. 3.17).
13.5
Deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is een bindende eindbeslissing op vordering III. Daarmee is het partijgeschil over de door [appellant] gevorderde vergoeding voor kosten van het voorlopig deskundigenbericht beslecht en staat dat niet meer ter discussie. Voor zover [geïntimeerde] nu argumenten terzake herhaalt of aanvult, kan het hof niet oordelen dat die eindbeslissing berust op een onhoudbare grondslag of dat de eisen van een goede procesorde anderszins meebrengen dat het hof daarvan moet terugkomen.
Het vervolg
13.6
Het hof overweegt dat deskundige Scholten heeft gerapporteerd:
“(…)
E. Waardering
E. Waardering
(…)
Ik heb de woning en wat daarbij hoort getaxeerd. De waarde hieronder is de marktwaarde op 03-01-2007:
Marktwaarde indien men bij het :
€ 84.000,00(zegge: vierentachtigduizend euro)
€ 84.000,00(zegge: vierentachtigduizend euro)
sluiten van de koopovereenkomst
had geweten dat het pand niet
mocht worden bewoond maar wel
voor (legale) bewoning geschikt kon
worden gemaakt
(…)”
Het hof begrijpt dat deskundige Scholten daarmee in reactie op vraag 1 bedoelt te antwoorden dat € 84.000,-- de prijs is, die een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper voor perceel 86 met het pand -in de feitelijke staat waarin het zich destijds bevond- zouden zijn overeengekomen als zij bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2007 geweten hadden dat het pand niet mocht worden bewoond maar wel voor (legale) bewoning geschikt kon worden gemaakt. Blijkens hun reacties hebben partijen dit ook zo begrepen, maar plaatsen zij wel kritische opmerkingen bij de wijze waarop deskundige Scholten tot dat antwoord is gekomen. Het hof zal die kritische opmerkingen hierna bezien en daarbij als leidraad nemen dat deskundige Scholten blijkens zijn rapport tot dat antwoord van € 84.000,-- gekomen door de aan de hand van referentiewoningen bepaalde toenmalige marktwaarde van € 101.000,-- te verminderen met € 10.100,-- als 10%-correctiefactor wegens onzekerheid/beperkte doelgroep en met € 6.846,75 aan legalisatiekosten.
marktwaarde € 101.000,--
13.7
Volgens [appellant] heeft deskundige Scholten de marktwaarde van perceel 68 met pand per de peildatum berekend op basis van vergelijkingspanden met een tuin en geen correctie toegepast voor het bij perceel 86 ontbreken van een ‘buiten’. Hiermee miskent [appellant] evenwel dat deskundige Scholten begrijpelijk en navolgbaar heeft gemotiveerd welke meest relevante kenmerken bij de vergelijking in aanmerking zijn genomen voor zowel het getaxeerde object als de in aanmerking genomen referentiewoningen en in hoeverre vergelijkbaarheid is aangenomen. Deskundige Scholten heeft naar aanleiding van een vergelijkbare reactie van [appellant] op het concept-rapport in een bijlage bij het deskundigenbericht zelfs nadrukkelijk een globaal overzicht gegeven van de waarde-opbouw en toegevoegd dat daarbij:
“(…) is een onderscheid gemaakt in de grond- en opstalwaarde. Bij het vaststellen van de marktwaarde is er rekening mee gehouden dat het getaxeerde niet beschikt over een buitenruimte.”
Uit het deskundigenbericht vallen verder (niet alleen ten nadele maar ook) ten gunste van perceel 86 in aanmerking te nemen aspecten af te leiden, terwijl er niet aan kan worden voorbijgezien dat deskundige Scholten perceel 86 met het pand zelf heeft geïnspecteerd en deskundig mag worden geacht terzake de (vaststelling van de) hier relevante marktwaarde.
13.8
Het hof neemt de door deskundige Scholten gerapporteerde professionele waarnemingen en bevindingen verder tot uitgangspunt voor de beoordeling. Het deskundigenbericht voldoet naar de wijze van tot stand komen en inhoud ook aan de aan een onafhankelijk rapport te stellen eisen en is voldoende gemotiveerd, navolgbaar en overtuigend. Voor zover deskundige Scholten conclusies baseert op professionele ervaring of intuïtie vallen daaraan nauwelijks toelichtende motiveringseisen te stellen.
correctiefactoren
13.9
[geïntimeerde] benadrukt dat de marktwaarde van perceel 68 per de peildatum volgens deskundige Scholten € 101.000,-- bedraagt, wat nagenoeg overeenstemt met de door taxateur [de taxateur] in het Taxatierapport van 3 mei 2007 bepaalde onderhandse verkoopwaarde van € 103.000,--. Voor zover volgens [geïntimeerde] daarom € 101.000,-- als de in antwoord op vraag 1 in aanmerking te nemen prijs zou moeten gelden, ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat dit volgens deskundige Scholten in 2007 de marktwaarde zou zijn geweest als het pand voor legale bewoning geschikt zou zijn geweest. Daarmee miskent [geïntimeerde] dan bovendien dat taxateur [de taxateur] destijds (in opdracht van [appellant] met het oog op de financiering van de koop) heeft getaxeerd op basis van de onjuiste veronderstelling dat bewoning was toegestaan. Juist omdat het pand toen niet voor legale bewoning geschikt was, behoort volgens deskundige Scholten op de toenmalige marktwaarde van € 101.000,-- een correctie te worden toegepast.
13.1
Wat die correctie betreft, gaat het hof voorbij aan de door [appellant] geopperde afwijkingen. Voor zover [appellant] een afwijking beredeneert door een vermoedelijk in 1999 door [geïntimeerde] voor perceel 86 betaalde koopprijs van € 10.000,-- op basis van veronderstellingen op te plussen naar € 20.000,-- per 2007, berust dat op onnavolgbare speculaties. Ook een andere door [appellant] beredeneerde afwijking door latere WOZ-waarderingen met inachtneming van nationale woningprijsontwikkelingen te herleiden naar
€ 38.500,-- per 2007, berust op (te) vage speculaties. Het hof neemt voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat volgens deskundige Scholten op de toenmalige marktwaarde van € 101.000,-- een correctie behoort te worden toegepast die bestaat uit een vermindering met:
- 10% (€ 10.100,--) voor onzekerheid/beperkte doelgroep;
- € 6.846,75 voor kosten van legalisering.
13.11
Waar [appellant] de correctie van 10% als zodanig terecht acht en [geïntimeerde] deze niet weerspreekt, kan deze door deskundige Scholten in aanmerking genomen correctie zonder verdere bespreking worden overgenomen. Het hof gaat evenwel voorbij aan de door deskundige Scholten in aanmerking genomen correctie voor de kosten van legalisering. Het hof heeft immers in het tussenarrest van 23 maart 2021 al beslist:
“Met name omdat [appellant] er zelf (nog steeds) niet voor heeft gezorgd dat perceel 86 met het pand (alsnog) geschikt is (voor gebruik) als woonhuis, oordeelt het hof voor de begroting van de vervangende schade niet van doorslaggevend belang in hoeverre [appellant] uiteindelijk vermogensnadeel ondervindt, maar belangrijker de vermogensvermindering die [appellant] bij de (af)levering op 6 juli 2007 heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming. Nu perceel 86 met het pand in de staat waarin het zich destijds bevond bij een behoorlijke nakoming te waarderen was op het bedrag van de door [appellant] betaalde koopprijs zal het hof de vervangende schade begroten op het verschil van die door [appellant] toen betaalde € 98.000,-- met de prijs die een redelijk handelend verkoper en koper daarvoor zouden zijn overeengekomen als zij bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2007 geweten hadden dat het pand niet mocht worden bewoond maar wel voor (legale) bewoning geschikt kon worden gemaakt. Over het aldus te berekenen (door de omzetting als vervangende schadevergoeding verschuldigd geworden) bedrag is dan meteen (vanaf 3 januari 2017) de wettelijke rente gaan lopen.” (rov. 3.15.2)
Nu het hof op grond van die beslissing een correctie voor de kosten van legalisering achterwege zal laten, behoeft het partijdebat over de hoogte van die legalisatiekosten (en de in dat verband ingeroepen bevindingen van met name [de deskundige ] uit het voorlopig deskundigenonderzoek en van [naam] ) geen bespreking. Op grond van diezelfde beslissing begroot het hof de vervangende schade nu op (€ 98.000,-- - [€ 101.000,-- - € 10.100,-- =] € 90.900,-- =) € 7.100,-- en oordeelt het hof vordering I toewijsbaar voor die hoofdsom, nog te vermeerderen met de al eerder besliste wettelijke rente vanaf 3 januari 2017.
Wettelijke rente
13.12
[geïntimeerde] werpt nu als verweer op dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] over toe te wijzen bedragen rente moet vergoeden over de periode van 31 augustus 2021 tot 17 januari 2023. [geïntimeerde] licht toe dat in die periode niet aan hem toe te rekenen tijdverlies is ontstaan door de aanvankelijke deskundigenbenoeming van Pepels .
13.13
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] een dergelijk nieuw verweer (op grond van de artikelen 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv en artikel 347 lid 1 Rv) in beroep in beginsel alleen bij de eerste memorie mag aanvoeren, maar in dit geval kan een uitzondering op de zogenoemde tweeconclusieregel gerechtvaardigd zijn omdat [geïntimeerde] hiermee aanpassing beoogt aan nieuwe ontwikkelingen, namelijk de eerst recent door de aanvankelijke deskundigenbenoeming van Pepels ontstane vertraging in dit geding. Het hof had Pepels aanvankelijk overeenkomstig zijn bereidverklaring daartoe tot deskundige benoemd, maar toen Pepels zijn deskundigentaak niet bleek te vervullen en -ondanks verzoeken daartoe- ook niets meer van zich liet horen, heeft het hof Pepels van zijn taak ontheven en in zijn plaats Scholten tot deskundige benoemd. Hoewel de daardoor in deze procedure ontstane vertraging niet aan [geïntimeerde] te wijten is, was [geïntimeerde] al toerekenbaar tekortgeschoten vóórdat de bedoelde vertraging optrad zodat het daardoor ontstane tijdverlies aan de bestaande toerekenbaarheid aan [geïntimeerde] niet afdoet. Nu die vertraging ook niet aan [appellant] te wijten valt, kan niet worden geoordeeld dat de wettelijke renteverplichting van [geïntimeerde] tegenover [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dient te worden gematigd. Reeds hierop strandt dit nieuwe verweer van [geïntimeerde] .
Buitengerechtelijke kosten
13.14
[appellant] eist met vordering V betaling van € 2.407,80 aan buitengerechtelijke kosten op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: BIK).
[geïntimeerde] ontkent echter terecht de toepasselijkheid van BIK. Er is hier immers geen sprake van een (in artikel 1 BIK genoemde) uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom, een in een vaststellingsovereenkomst vastgelegde verbintenis die strekt tot schadevergoeding of een verbintenis tot betaling van een geldsom die is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW. Dit betekent dat het recht op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten moet worden beoordeeld op basis van (het Rapport Buitengerechtelijke incassokosten (rapport Voor-werk II) met inachtneming van) het Rapport BGK-integraal. De daartoe in dit verband door [appellant] ingeroepen twee brieven met sommaties die (de advocaat van) [appellant] op 5 februari 2016 en 3 januari 2017 heeft verzonden, zijn -anders dan in het kader van BIK- onvoldoende om deze kosten hier voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking te brengen. Het hof oordeelt vordering V daarom niet toewijsbaar.
Slotsom
13.15
Al het voorgaande bij elkaar komt het hof tot de slotsom dat de grieven en het beroep van [appellant] er toe leiden dat de vorderingen I, II en III alsnog toewijsbaar zijn, maar de vorderingen IV en V niet. In het licht van deze beslissingen heeft de rechtbank onterecht alle vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Het hof zal alsnog beslissen dat partijen als over en weer in het ongelijk gesteld ieder de eigen kosten van de eerste aanleg moeten dragen.
[appellant] stelt terecht dat [geïntimeerde] gehouden is om door [appellant] op basis van het beroepen vonnis betaalde proceskosten van de eerste aanleg terug te betalen. Dat het hof die terugbetaling bij gebreke van een daartoe strekkende vordering niet als beslissing in het dictum zal opnemen, laat onverlet dat [appellant] recht heeft op de terugbetaling ervan.
13.16
De voornoemde beslissingen brengen het hof er verder toe om het beroepen vonnis te vernietigen en [geïntimeerde] als de in beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Anders dan [geïntimeerde] klaarblijkelijk meent, wordt de mate waarin een partij in het ongelijk wordt gesteld niet alleen bepaald door de mate waarin een vordering zal worden toe- of afgewezen, maar mede door de mate waarin het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd of vernietigd en aantal, gewicht en uitkomst van de na partijdebat beslechte geschilpunten.
Bij de proceskostenveroordeling zullen verder de door [appellant] voorgeschoten deskundigenkosten uiteindelijk voor rekening van [geïntimeerde] worden gebracht en zal ook de verlangde wettelijke rente en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden toegewezen. Het hof zal de nakosten begroten op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Wat [appellant] verder nog aanvoert, bevat geen concrete feiten die het hof anders doen beslissen. Het hof zal als volgt beslissen.
14.De uitspraak
Het hof:
14.1
vernietigt het beroepen vonnis van 16 mei 2018 en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.100,-- ter zake vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 januari 2017 tot de dag van betaling,
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.671,95 ter zake aanvullende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 februari 2016 tot de dag van betaling,
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.254,70 ter zake de kosten van het voorlopig deskundigenbericht, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 mei 2017 tot de dag van betaling,
bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten van de eerste aanleg draagt;
14.2
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 99,91 aan dagvaardingskosten, op € 1.649,-- aan griffierecht, op € 1.452,-- aan voorgeschoten deskundigenkosten en op € 12.183,50,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan,
en voor wat betreft de nakosten op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
14.3
verklaart de betalings- en kostenveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
14.4
wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2023.
griffier rolraadsheer