Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.314.403/01
arrest van 31 oktober 2023
in de zaak van
[appellant] , handelend onder de naam [X] Imp.Ex.,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. K.M.J. Wartena te [woonplaats] ,
tegen
[geïntimeerde] , handelend onder de naam [Y] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.L. Breunesse te Leusden,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/367988 / HA ZA 21-123 gewezen vonnis van 23 maart 2022.
Het hof zal in het hierna volgende de nummering zoals gebruikt in voornoemd tussenarrest voortzetten.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 27 september 2022 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 12 oktober 2022;
- de memorie van grieven tevens eiswijziging, met producties 34 tot en met 41;
- de memorie van antwoord met productie 1;
- de akte ex artikel 2.23 procesreglement en vermeerdering van eis met producties 42 en 43, van [appellant] ;
- de antwoordakte met productie 2, van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
De feiten
6.1.
In rov. 2.1. tot en met 2.10. van het vonnis van 24 november 2021 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Grief I is onder meer gericht tegen deze feitenvaststelling. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen in rov. 6.4.2., kan het hof evenwel van dezelfde feiten uitgaan als de rechtbank. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof geeft in rov. 6.1.1. tot en met rov. 6.1.11. een overzicht van alle relevante feiten.
6.1.1.
Partijen hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] de bus van [appellant] , een [merk] , zou ombouwen tot een koel-/vriescombinatie (hier: de koelwagen).
6.1.2.
In de opdrachtbevestiging van 18 december 2019 die door [appellant] is getekend, staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Betreft: [type] vrieswagen [merk] met schuifdeur en dubbele achterdeuren
Datum: 18 december 2019
Beste [persoon A] ,
Hierbij doe we u onze opdracht bevestiging toekomen voor de ombouw van een [merk]
naar een koel, vries combinatie. De 2 ruimtes worden gescheiden door een vaste
wand. Waar een luik in op genomen word, dat uitneembaar is.
De [merk] moet uitgevoerd worden met een dynamo (alternator) die ruim 50Ah meer
dan standaard op dit model is in gebouwd.
Voorbeeld: standaard type voertuig 180Ah, (+ 50Ah) voertuig met dan 230Ah dynamo
beschikken.
[merk] vries koelwagen ombouw
Vast scheidingwand met uitneembaar luik. Koelinstallatie DDUO40 Multi Temp 2de
verdamper In de achterste laadruimte. Dak reces voor de koelmachine
Luik In tussenwand 530*740mm
[type] koel vries combinatie
Door middel van Isolatiepanelen afgewerkt met een polyester plaat wordt de wagen
aan de binnenzijde uit geïsoleerd. De strakke en voorgevormde panelen hebben een zeer hoge isolatiewaarde. De isolatie en afwerklaag worden onder hoog vacuüm geproduceerd. Hierdoor is de kans op osmose erg klein, wat bij de traditionele bouwwijze niet het geval is.
Door middel van een verdamper wordt de wagen op temperatuur gebracht.
Elektrisch koelaggregaat
De elektrische koeling is zeer effectief, en kan altijd in bedrijf blijven. Hierdoor blijft de ruimte temperatuur veel beter op pijl. En zal direct na het sluiten van de deuren de ruimte weer volop terug worden gekoeld. Door de volledige eigen stroom voorziening en de controle op het gehele proces is werking gegarandeerd.
Technische gegevens
Type voertuig [merk]
Isoleren: wanden, vloer, dak, cabineschot en deuren uitgeïsoleerd
Vloer licht geruwd
Koelmachine Rivacold DDU040-E Multi Temp
Koelvermogen 3750W/2 ͦ C 1820W/-18 ͦ C
Nachtkoeling 230Vac aansluiting naar keuze
Batterij Lithium
Condensor in een dak reces kleur wit
Compressor Volledig elektrisch
Verdamper 2 stuks DDU025
Water afvoer links voor in elke sectie
Achterdeuren Dubbel
Zijdeur schuifdeur rechts
Scheidingwand Scheiding wand vast met uitneembaar luik
Lengte 3705 mm
Hoogte 1875 mm
Breedte 1525 mm (1422 mm tussen de wielen)
Setpoint temperatuur -18 ͦ C / 2 ͦ C
Regeling in cabine op daarvoor geschikte plaats
Verlichting 2 stuks Led-armatuur
Afvoerpunten In elk compartiment 1 stuks links voorin
Kwaliteit HACCP
[type] isolatie pakket en opbouw € 4.050,00
Volledige elektrische koeling gevuld met R290 € 9.540,00
Solar system op het dak van de wegen incl. batterijpack en lader € 8.450,00
Totaal order bedrag excl. btw. € 22.040,00
Betaling 100% voor aflevering.
Alle genoemde prijzen zijn excl. btw.
Op de levering zijn de algemene voorwaarde van toepassing.
Deze zijn me verzonden bij dit schrijven of heeft u al in het bezit. (…)
Onderhoud: Binnen 3maanden een algehele inspectie, en na een jaar na in bedrijfsnamen, en vervolgens elk jaar. Indien dit niet gebeurt kan er geen aanspraak op garantie worden gemaakt.
Onderhoud: Binnen 3maanden een algehele inspectie, en na een jaar na in bedrijfsnamen, en vervolgens elk jaar. Indien dit niet gebeurt kan er geen aanspraak op garantie worden gemaakt.
Kosten all-in onderhoud 1e termijn voor het eerste onderhoud binnen 3 maanden 125,00 euro 2de en vervolg inspectie 325,00 euro per jaar. De onderhouds termijn is overeenkomen op de fabrikgarantie bepalingen.
Kosten all-in onderhoud 1e termijn voor het eerste onderhoud binnen 3 maanden 125,00 euro 2de en vervolg inspectie 325,00 euro per jaar. De onderhouds termijn is overeenkomen op de fabrikgarantie bepalingen.
Op locatie onderhoud uitvoeren 85,00 euro voorrijkosten (2020)
Op locatie onderhoud uitvoeren 85,00 euro voorrijkosten (2020)
Betaling 100% voor levering.
Betaling 100% voor levering.
U heeft volledige garantie en daar zijn mogelijke storingen voor onze rekening, indien u de wagen door ons laat onderhouden. Zoals in het service overeenkomst staat vermeld. (…)”
U heeft volledige garantie en daar zijn mogelijke storingen voor onze rekening, indien u de wagen door ons laat onderhouden. Zoals in het service overeenkomst staat vermeld. (…)”
6.1.3.
Na uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden heeft [geïntimeerde] per factuur van 26 februari 2020 de overeengekomen prijs van € 26.668,40 inclusief btw (€ 22.040,00 exclusief btw) aan [appellant] in rekening gebracht. Op de factuur is vermeld dat het factuurbedrag binnen 7 dagen na de factuurdatum betaald dient te zijn.
6.1.4.
[appellant] en [geïntimeerde] zijn op 12 maart 2020 samen in Tiel geweest om de koelwagen te bekijken en door [appellant] te laten testen.
6.1.5.
In de e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 14 maart 2020 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Donderdag ben ik geweest om te zien of de koelinstallatie functioneerde.
Na 3,5 uur heeft de koeling op 1 compartiment net op +/- -20 kunnen bereiken, en de andere rond 0.
Koeling regelmatig op ontdooiing overgaan, Victronkast uitslaan vanwege de warmte!! die vrijkomt van de andere kast die zit onder. Geen afscherming van elektronica, contactpunten in de cabine. Om niet te vergeten, systeem heeft 1 accu, in tegenstelling (2) met de nadere systeem wat die tegelijk gebouwd was. Bij de eerste keer draaien op accu, systeem heeft 15 minuten gedraaid en geen 1,5uur zoals herhaaldelijk belooft.
Als een koeling functioneel is, heeft geen capaciteit problemen, geen uitslaande onderdelen door warmte (wat moet gebeuren in het Zomer).
Er is een factuur uitgebracht op 26-02, maar de koeling levert nog steeds niet wat is belooft. Voor alle duidelijkheid beginpunt was de systeem wat ik tot nu toe rij, systeem dat je herhaaldelijk heb je gezegd, heel goed te kennen, en de nieuwe systeem in alle opzichten veel beter zou zijn.
De koelmonteur is ,Donderdag gekomen , na mijn telefoon, en volgende week Donderdag zou capaciteit en rest van problemen geholpen zijn.
Als komende Donderdag koelinstallatie draait zoals belooft, ga ik over tot betaling en ontvangst van de installatie volgens contract. (…)”
6.1.6.
Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
De auto heeft u weer op nieuw bekeken, en uitvoering aan de tand gevoeld.
De mensen de [Z] koeltechniek heeft u er bij geroepen wat kosten veroorzaakt.
Ik heb van [Z] koeltechniek begrepen dat de ruimte snel op -10 gaden temperatuur waren (binnen 30minuten), en niet het geen u nu beweerd.
Tevens hebben we begrepen dat u de deuren van de koelruimte regelmatig opende waardoor warme vocht lucht de lege ruimte binnen stroomt. Iets wat in de praktijk nooit gebeurd. Dat een lege wagen regelmatig open gedaan wordt, en terug gekoeld wordt.
Nogmaals het geen u ons heeft aangegeven. U zou de laadruimte vol zetten met producten die op -20 graden zouden zijn ( vriesruimte). En een koelruimte waar ook producten in plaats die ook op 0 graden zouden zijn.
Om een poging te wagen een lege wagen te bekijken hoe hij reageert. En daarbij de deuren regelmatig te openen lijkt mij een onzinnige en geen toegevoegde waarde te hebben.
Aanstaande donderdag zal er dus niet op nieuw deze sessie kunnen worden gedaan, en of andere testen van uwe zijde.
We hebben de wagen opgebouwd zoals in de opdracht bevestiging is aangegaan. U heeft ons aangegeven dat de opbouw er professioneel en keurig uit ziet.
De wagen staat al even voor u klaar zoals in de opdracht bevestiging is beschreven. En we hebben de wagen bij u afgemeld voor gereed.
U heeft tot op heden de openstaande factuur nog niet betaald. En dit verbaast ons sterk. We verzoeken u nogmaals deze factuur per direct te voldoen.
Het uitvallen van de Victron unit zullen we in tussen tijd onderzoeken, wat hier de mogelijkheid van zou kunnen zijn.
In overleg met Victron zou dit niet kunnen, maar willen graag de reden van deze uitval vaststellen, en zo mogelijk oplossen.
Ik hoor graag wanneer u over gaat tot betaling zodat we het geheel aan u kunnen overdagen, (…)”
6.1.7.
In de e-mail van 23 maart 2020 van [appellant] aan [geïntimeerde] staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Na jou bericht dat de koelinstallatie klaar was (voor de3e keer in 3 weken), hebben we een afspraak gemaakt bij de auto om dat waar te nemen.
Na vervangen de Wictron kast, die zou aanvankelijk uitslaan vanwege de warmte, dat daarna zou een software probleem zijn, is de kast de dag van de afspraak alsnog vervangen.
Na afronden van de installatie van de kast, heb je de koeling laten draaien. Resultaat na 1,5!! Uur op wall stroom 1 compartiment op redelijk vriestemp, andere compartiment rond 0!!!
Dat komt nergens in de buurt van "beter dan de Pulsor", of Vrieswagen. De waardes op papier, en volgens jou zijn beter dan de pulsor, maar in werkelijkheid komen ze bij lang niet in de buurt.Je aanbeveling om de motor van het voor aan te zetten bewijzen dat uiteindelijk het systeem geeft te weinig capaciteit af , en het zelfde komt neer op de accu, installatie kan geen 1,5 uur draaien op de accu.
Daarbij, bij 3e bezoek, bij een installatie dat zogenoemd 3 keer klaar voor aflevering is, staat elektrische en elektronische onderdelen open en bloot, ondanks alle 3 keer aangegeven was, in verband met ongelukken, en schades van buitenaf, en ook belangrijk koude brug aan het geheel lengte van de achterdeuren.
Ik hoor het wanneer de installatie functioneert zonder capaciteit- en andere problemen. Ik moet zorgeloos kunnen werken. (…)”
6.1.8.
Ondanks betalingsherinneringen is [appellant] niet tot betaling van de factuur van 26 februari 2020 overgegaan, hetgeen voor [geïntimeerde] aanleiding was om de koelwagen onder zich te houden en de procedure in eerste aanleg te entameren.
6.1.9.
Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben partijen de heer mr. ing. E.R.C. van Toorenburg (verder: Van Toorenburg) onder meer opdracht gegeven te onderzoeken of ‘de koel-/vriescombinatie zoals deze is ingebouwd in de [merk] beantwoordt aan de (technische) gegevens zoals deze zijn vermeld in de opdrachtbevestiging van 18 december 2019’ en of ‘de koel-/vriescombinatie een koelvermogen levert van 3750W/2 ͦ C respectievelijk 1820W/-18 ͦ C, uitgaande van een (maximale) omgevingstemperatuur van 25 ͦ C en een (minimale) relatieve luchtvochtigheid van 85 %’.
In het overgelegde eindrapport van Van Toorenburg van 30 september 2021 staat dat het koelvermogen onvoldoende is om bij een buitentemperatuur van 28 ͦ C beide compartimenten op een binnentemperatuur van - 18 ͦ C te houden, dat de koel-/vriescombinatie dan ook niet voldoet aan de (technische) gegevens zoals deze zijn vermeld in de opdrachtbevestiging en dat om wel te voldoen aan de (technische) gegevens de koel/vriescombinatie voorzien dient te worden van twee compressoren DDUO40 ieder voorzien van een eigen bijbehorende verdamper DD040.
6.1.10.
In reactie op het concept-rapport (dat aan het eindrapport ten grondslag heeft gelegen) heeft [geïntimeerde] (onder meer) bij e-mail van 23 september 2021 aangevoerd dat Van Toorenburg bij zijn onderzoek er ten onrechte van uitgegaan is dat beide compartimenten op - 18 ͦ C dienen te worden gehouden. De overeenkomst voorziet, zo stelt [geïntimeerde] in zijn schrijven, juist in twee verschillende compartimenten van + 2 ͦ C respectievelijk - 18 ͦ C (“Multi Temp”).
Van Toorenburg heeft in antwoord op de opmerkingen van [geïntimeerde] (bij e-mail van 24 september 2021) aangegeven waarom hij ervan uit is gegaan dat beide compartimenten
- 18 ͦ C dienden te worden gehouden en dat als de koelinstallatie is berekend en aangelegd voor 2 verschillende compartimenten van respectievelijk + 2 ͦ C en respectievelijk - 18 ͦ C de test en het onderzoek opnieuw dient te worden uitgevoerd.
6.1.11.
Naar aanleiding van het eindvonnis van 23 maart 2022 hebben partijen over en weer uitvoering aan het vonnis gegeven. [appellant] heeft de factuur aan [geïntimeerde] voldaan en [geïntimeerde] heeft de koelwagen aan [appellant] afgegeven.
De procedure in eerste aanleg
6.2.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (in conventie) - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelt om aan [geïntimeerde]
€ 30.668,66 te betalen, te vermeerderen met een rente van 1 % per maand over een bedrag van € 26.668,40 vanaf 5 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, nakoming van de overeenkomst ten grondslag gelegd. Naast de hoofdsom van € 26.668,40 is [appellant] op grond van de volgens [geïntimeerde] van toepassing zijnde algemene voorwaarden een rente van 1% per maand verschuldigd en € 4.000,26 aan buitengerechtelijke kosten.
6.2.2.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer ziet er onder meer op dat partijen, anders dan in de overeenkomst vermeld, zijn overeengekomen dat beide compartimenten gelijktijdig als vriesgedeelte (op -18 ͦ C) te gebruiken moeten zijn. Voorts is [geïntimeerde] , aldus [appellant] , tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, inhoudende dat:
- de koelinstallatie onvoldoende koelvermogen heeft, althans minder dan de geoffreerde 3750W,
- de koelinstallatie onvoldoende koud wordt en niet lang genoeg de juiste temperaturen behoudt,
- de koeling in het vriescompartiment niet de in de offerte genoemde temperatuur bereikt,
- de koelinstallatie slechts 15 minuten autonoom kan blijven draaien op de accu in plaats van de toegezegde 60 tot 90 minuten,
- de Vitron unit een software probleem heeft en steeds uit valt.
6.2.3.
[appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
a. voor recht verklaart dat de door [geïntimeerde] geleverde koelinstallatie niet voldoet aan de overeenkomst,
b. de overeenkomst tussen partijen ontbindt,
c. [geïntimeerde] veroordeelt de door [appellant] geleden schade van € 5.109,05 plus € 664,90 per maand sinds 1-3-2020 + PM, aan [appellant] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de derde dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
Subsidiair, indien geen ontbinding wordt vastgesteld doch dwaling wordt geconstateerd:
d. voor recht verklaart dat [appellant] niet gehouden is tot betaling van de factuur van 26 februari 2020 en [geïntimeerde] veroordeelt te voldoen aan [appellant] € 5.109,05 plus € 664,90 per maand sinds 1-3-2020 + PM uit hoofde van nadeelcompensatie,
Nog meer subsidiair:
e. de overeenkomst tussen partijen vernietigt op grond van dwaling en voor recht verklaart dat [appellant] niet gehouden is tot betaling van de factuur van 26 februari 2020,
Zowel primair als subsidiair als nog meer subsidiair:
f. [geïntimeerde] veroordeelt tot afgifte van de koelwagen aan [appellant] , binnen 7 dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom,
g. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie.
Aan voornoemde vorderingen heeft [appellant] primair toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en subsidiair dwaling ten grondslag gelegd.
6.2.4.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.5.
In het tussenvonnis van 24 november 2021 heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat aan hem een koelinstallatie zou worden geleverd geschikt en aangelegd voor het gelijktijdig gebruik van twee compartimenten als vriescompartiment (-18 ͦ C).
6.2.6.
In het eindvonnis heeft de rechtbank (onder meer) geoordeeld dat door [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd, dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [appellant] de oplevering op ondeugdelijke gronden heeft geweigerd. Op grond daarvan heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 maart 2022 de vordering in conventie toegewezen voor zover die vordering ziet op betaling van de factuur van 26 februari 2020 en [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.854,89. De gevorderde wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten - door [geïntimeerde] uitsluitend gebaseerd op de algemene voorwaarden - wijst de rechtbank af omdat deze naar haar oordeel niet ter hand zijn gesteld.
In reconventie is [geïntimeerde] veroordeeld tot afgifte van koelwagen aan [appellant] onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor ieder dag dat [geïntimeerde] niet tot afgifte overgaat en is [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 281,50.
De procedure in hoger beroep
De vorderingen en de eiswijzigingen
6.3.1.
In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 23 maart 2022 en toewijzing van zijn vorderingen. [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Nu [appellant] met deze grieven ook opkomt tegen het tussenvonnis van 24 november 2021 is ook dit vonnis in het hoger beroep betrokken. Voorts heeft [appellant] bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Hij vordert na eiswijziging in hoger beroep, dat het hof bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de overeenkomst tussen partijen ontbindt,
II. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 26.668,40,
III. oordeelt dat [geïntimeerde] binnen drie maanden na betekening van het eindarrest gehouden is de koelinstallatie van de koelwagen te verwijderen en de koelwagen, met voorkoming van schade, zo veel mogelijk in oorspronkelijke staat terug te leveren aan [appellant] ,
IV. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een aanvullende schadevergoeding ter hoogte van € 10.705,36 en te vermeerderen met € 664,90 per maand vanaf 1 maart 2020 tot het moment waarop de koelwagen, zoveel mogelijk in oorspronkelijke toestand, aan [appellant] is overgedragen,
V. een dwangsom aan [geïntimeerde] op te leggen van € 250,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00 voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de nakoming van zijn verplichtingen uit het eindarrest,
Subsidiair:
VI. de overeenkomst tussen partijen vernietigt wegens dwaling en [geïntimeerde] op basis van de rechtsgevolgen daarvan te veroordelen tot II, III, IV en V,
Primair en subsidiair:
VII. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, één en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.3.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging als opgenomen in de memorie van grieven. Het hof ziet voorts geen aanleiding deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.
6.3.3.
Bij akte ex artikel 2.23. procesreglement en vermeerdering eis heeft [appellant] wederom zijn eis gewijzigd (vermeerderd) door het onder IV gevorderde bedrag aan aanvullende schadevergoeding van € 10.705,36 te wijzigen in € 12.173,33.
6.3.4.
Bij antwoordakte heeft [geïntimeerde] inhoudelijk op de eisvermeerdering gereageerd.
6.3.5.
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Die omstandigheden doen zich hier voor. Door inhoudelijk te reageren op de eiswijziging en overigens geen bezwaar hiertegen te maken, heeft [geïntimeerde] ondubbelzinnig ingestemd met de eiswijzing. Verder ziet de wijziging van het bedrag van € 10.706,36 in
€ 12.173,33 (bij akte) op de kosten die na de memorie van grieven zijn gemaakt en is gesteld noch gebleken dat er sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde.
Het hof is dan ook van oordeel dat de eisvermeerdering toegelaten dient te worden. Bij de verdere beoordeling zal uitgegaan worden van de gewijzigde eis.
Beoordeling van de grieven
6.4.1.
De eerste grief is gericht tegen de feitenvaststelling zoals deze is opgenomen onder rov. 2.1. tot 2.10. in het vonnis van 24 oktober 2021, als ook tegen de overige feiten die in dat vonnis of het vonnis van 23 maart 2022 zijn opgenomen, voor zover deze afwijken van de feiten zoals in de memorie van grieven en in eerste aanleg door [appellant] zijn gesteld.
6.4.2.
Het hof is van oordeel dat aan deze grief, naast grief II, geen zelfstandige betekenis toekomt. Op de rechtbank rust niet de verplichting om alle feiten in haar vonnis op te nemen. Alleen die feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de vordering(en) dienen te worden vermeld. [appellant] laat na te onderbouwen welke feiten de rechtbank in dàt kader onterecht niet heeft opgenomen. Dat sprake is van een onjuiste weergave van feiten is door [appellant] onvoldoende concreet onderbouwd. Voor zover er meer of andere feiten relevant zijn, zal het hof die bij zijn beoordeling van grief II betrekken.
6.5.1.
De tweede grief is gericht tegen alle overwegingen van de rechtbank die tot het oordeel hebben geleid dat [geïntimeerde] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] .
De geleverde koelinstallatie voldoet, aldus [appellant] , niet aan de vereisten die daar, conform de specificaties uit de overeenkomst en de afgegeven garantie, aan gesteld mogen worden. De koelinstallatie is niet in staat om beide compartimenten gelijktijdig en stabiel tot respectievelijk 2 ͦ C en - 18 ͦ C te koelen, terwijl partijen dat wel zijn overeengekomen, aldus [appellant] . Ter onderbouwing van zijn standpunt overlegt [appellant] een (tweede) rapport van Van Toorenburg van 3 oktober 2022 waarin staat dat de verdamper DDU025 in het - 18 ͦ C compartiment niet in staat is voldoende koeling te leveren om de - 18 ͦ C bij 28 ͦ C buitentemperatuur te onderhouden en in stand te houden.
Voorts stelt [appellant] dat uit de houding van [geïntimeerde] is op te maken dat er geen bereidheid tot herstel of nakoming is, dat [geïntimeerde] daarmee in verzuim is en dat [appellant] de overeenkomst dan ook mocht ontbinden. Voor de ten gevolge daarvan ontstane ongedaanmakingsverplichtingen heeft te gelden dat algehele ongedaanmaking - inhoudende verwijdering van de gehele koelinstallatie uit de koelwagen - onmogelijk is, aldus [appellant] . Verschillende onderdelen van de koelinstallatie zijn zodanig in de koelwagen verwerkt dat wegneming leidt tot schade. Nu ongedaanmaking niet tot schade mag leiden en achterblijvende materialen voor [appellant] geen enkele waarde hebben, is [geïntimeerde] gehouden om aan [appellant] € 26.668,30 te betalen uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenissen, ondanks het achterblijven van onderdelen in de koelwagen, aldus nog steeds [appellant] .
Voorts stelt [appellant] dat hij aanvullende schade heeft geleden, bestaande uit
€ 12.173,33 aan onder meer onderzoekskosten door een derde en aan kosten van de huidige koelwagen, en maandelijks € 664,90 aan terugkerende kosten aan de huidige koelwagen sinds 1 maart 2020 tot aan het moment dat de koelwagen in oorspronkelijke staat aan [appellant] is overgedragen.
Subsidiair, als het hof niet tot het oordeel komt dat sprake is van non-conformiteit, heeft [appellant] gedwaald, aldus nog steeds [appellant] .
6.5.2.
[geïntimeerde] voert verweer dat er zakelijk op neerkomt dat de koelinstallatie als in de koelwagen ingebouwd over voldoende vermogen beschikt om te koelen tot - 18 ͦ C en 2 ͦ C. Hij verwijst daarbij naar het eerste rapport van Van Toorenburg en het rapport van de heer C. Boonen van TService B.V. te Gennep (verder: Boonen). TService B.V. is een bedrijf dat gespecialiseerd is in temperatuurstudies. In het eerste rapport van Van Toorenburg staat dat hij de beide compartimenten van de koelwagen gelijktijdig op -18 ͦ C heeft aangetroffen, waarmee is aangetoond dat de installatie in staat is om twee compartimenten op - 18 ͦ C te koelen, terwijl deze bedoeld is voor - 18 ͦ C en 2 ͦ C. Voorts luidt de eindconclusie van Boonen dat Van Toorenburg in het tweede deskundigenbericht bevestigt dat voor de koelinstallatie zoals deze in de koelwagen van [appellant] is ingebouwd, voldoende vermogen beschikbaar is om te koelen tot - 18 ͦ C en 2 ͦ C, en dat deze installatie daarom geschikt is voor temperatuurcontroletransport op basis van het ‘dual temp’-principe van
- 18 ͦ C en 2 ͦ C. Van non-conformiteit is dan ook geen sprake en daarmee ontbreekt ook de grond voor ontbinding en aanvullende schadevergoeding, aldus [geïntimeerde] .
Verder voert [geïntimeerde] aan dat mocht het hof wel tot het oordeel komen dat de koelinstallatie non-conform is, de non-conformiteit zich beperkt tot de koelinstallatie. Met betrekking tot de overige onderdelen van de overeenkomst bestaande uit het isolatiepakket en het solarsysteem heeft [appellant] niet gesteld en bewezen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen.
De subsidiair ingestelde vorderingen op grond van dwaling dienen te worden afgewezen, nu [appellant] niet heeft aangetoond dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, aldus [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het eindvonnis en afwijzing van de gewijzigde eis.
6.5.3.
Hoewel de tweede grief is gericht tegen alle overwegingen van de rechtbank die tot het oordeel hebben geleid dat [geïntimeerde] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] , laat [appellant] na nader te onderbouwen waarom volgens hem [geïntimeerde] tekort is geschoten ten aanzien van de zoals in eerste aanleg door hem gestelde tekortkomingen.
Naar het hof begrijpt uit de toelichting bij de grief, is de vraag of [geïntimeerde] is tekort geschoten in hoger beroep beperkt tot de vraag of de koelinstallatie als door [geïntimeerde] in de koelwagen van [appellant] ingebouwd in staat is om beide compartimenten gelijktijdig en stabiel tot respectievelijk 2 ͦ C en - 18 ͦ C te koelen.
6.5.4.
Partijen hebben over en weer rapporten overgelegd. [appellant] heeft twee rapporten overgelegd van Van Toorenburg en [geïntimeerde] heeft daar het rapport van Boonen en het eerste rapport van Van Toorenburg tegenover gezet. Partijen hebben voorts bij aktes over en weer op die rapporten gereageerd. Daarbij heeft [appellant] nog een reactie van Van Toorenburg op de stellingen van TS Service/Boonen overgelegd (productie 42) en [geïntimeerde] weer een reactie van TS Service/Boonen op die reactie (productie 2). Aan het eerste rapport van Van Toorenburg, waarbij beide partijen betrokken waren, lag een andere onderzoeksvraag dan hiervoor onder rov. 6.5.3. opgenomen voor (rov. 6.2.5: ‘is de koelinstallatie geschikt om beide compartimenten op -18 ͦ C te houden?’). Bij het opmaken van het tweede rapport van Van Toorenburg was [geïntimeerde] niet betrokken, en bij het rapport van Boonen was [appellant] niet betrokken. Boonen had géén toegang tot de koelwagen. Daarbij is de vraag ‘levert de koelmachine koeling voor één compartiment op - 18 ͦ C en één compartiment op 2 ͦ C
bij 28 ͦ C’ die Van Toorenburg in zijn tweede rapport heeft beantwoord, een andere vraag dan die in dit hoger beroep voorligt. Ook stemmen de bevindingen van Van Toorenburg en Boonen niet met elkaar overeen. Sterker nog: ze staan haaks op elkaar staan.
[geïntimeerde] heeft verwijzend naar het eerste rapport van Van Toorenburg en naar het rapport van Boonen het tweede rapport van Van Toorenburg dusdanig weersproken dat, gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de bevindingen in het tweede rapport van Van Toorenburg (nog daargelaten dat daarin Van Toorenburg een andere vraag heeft beantwoord). Dit betekent dat het hof op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk acht en voornemens is een deskundige te benoemen.
6.5.5.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) in elk geval de volgende vragen voor te leggen:
1. is de koelinstallatie als door [geïntimeerde] in de koelwagen van [appellant] ingebouwd in staat om beide compartimenten gelijktijdig tot respectievelijk 2 ͦ C en - 18 ͦ C te koelen en stabiel op die temperaturen te houden,
2. zijn er nog andere punten die u naar voren wil brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
6.5.6.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n), gezien het bepaalde in artikel 195 Rv, voorshands ten laste van [appellant] te brengen.
6.5.7.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal deskundigen, de deskundigheid, de - bij voorkeur eensluidend - persoon van de te benoemen deskundige(n) en het voorschot. Voorts kunnen partijen suggesties doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof gelast een mondelinge behandeling
6.5.8.
Alvorens partijen in de gelegenheid te stellen voornoemde akte te nemen, gelast het hof een mondelinge behandeling ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Het doel van deze mondelinge behandeling is tweeledig.
6.5.9.1. Het eerste doel van de mondelinge behandeling is het beproeven van een minnelijke regeling. Met het gelasten van een deskundigenonderzoek naar de koelwagen zijn niet alleen extra kosten gemoeid, ook de procedure zal daardoor langere tijd in beslag nemen. Het is niet ondenkbaar dat met het gelasten van een deskundigenonderzoek pas in 2025 een eindarrest kan worden gewezen. Dit betekent onder meer dat (als door [appellant] gesteld) de koelwagen tot die tijd door [appellant] niet gebruikt kan worden en dat [appellant] aangewezen is op het gebruik van zijn oude koelwagen waarvan de maandelijkse kosten
€ 664,90 bedragen. Voorts is het aannemelijk dat de koelwagen alleen al door het tijdsverloop in waarde zal dalen. Alle voornoemde kosten en de (mogelijke) waardevermindering tezamen benaderen respectievelijk overstijgen (mogelijkerwijs) - de te maken juridische kosten nog daargelaten - bij een eindarrest in 2025 de overeengekomen prijs van de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht. Het hof ziet daarin aanleiding met partijen (nogmaals) in gesprek te gaan of het geschil ook minnelijk kan worden beslecht. Zeker nu uit de memorie van antwoord de bereidheid van [geïntimeerde] volgt werkzaamheden aan de koelwagen te willen verrichten. Dit wordt eveneens door [appellant] in zijn memorie van grieven naar voren gebracht. Hoewel [appellant] in randnr. 38 van de memorie van grieven stelt uit de houding van [geïntimeerde] op te mogen maken dat hij niet tot herstel respectievelijk nakoming bereid is (en er daardoor sprake is van verzuim zijdens [geïntimeerde] ), staat in randnr. 35 dat [geïntimeerde] heeft aangeboden herstelwerkzaamheden te verrichten om de twee compartimenten gelijktijdig op 2 ͦ C en - 18 ͦ C te houden.
6.5.9.2. Het tweede doel van de mondelinge behandeling is het verkrijgen van inlichtingen van partijen. Het hof heeft nadere vragen. Deze vragen zien met name op het door [appellant] gestelde verzuim, de wijze waarop [appellant] de aanvullende kosten heeft berekend en de gevorderde (terug)betaling van € 26.668,90 door [geïntimeerde] aan [appellant] . Ten aanzien van de aanvullende kosten vermoedt het hof dat sprake is van een enige dubbeltelling van bedragen. Met betrekking tot de (terug)betaling rijst de vraag waarom het gehele bedrag gevorderd wordt daar [appellant] verwijdering van alleen de koelinstallatie vordert en de overeengekomen prijs voor de opdracht ook ziet op het aanbrengen van isolatie (€ 4.050,00 exclusief btw) en het aanbrengen van een solar system (inclusief baterijpack en lader) op het dak van de koelwagen (€ 8.450,00 exclusief btw).
6.5.10.
Met het opmaken van de akte als genoemd in rov. 6.5.7. zijn tijd en kosten gemoeid. Vandaar dat het hof het wenselijk acht partijen pas dan in de gelegenheid te stellen de akte te nemen, nadat de mondelinge behandeling niet tot een minnelijke schikking heeft geleid. Daarbij merkt het hof voorts op, dat - partijen daartoe uitdrukkelijk uitnodigend - ook tijdens de mondelinge behandeling van gedachten gewisseld kan worden over het aantal deskundigen, de deskundigheid, de persoon van de te benoemen deskundige(n), de te stellen vragen aan de deskundige(n) en het voorschot.
6.5.11.
Partijen wordt verzocht hun verhinderdata voor de maanden december 2023 tot en met februari 2024 door te geven.
6.5.12.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
7.De uitspraak
Het hof:
7.1.
verwijst de zaak naar de rol van 21 november 2023 voor opgave verhinderdata december 2023 tot en met februari 2024 voor het bepalen van een mondelinge behandeling ten overstaan mr. K.J.H. Hoofs als raadsheer-commissaris,
7.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, K.J.H. Hoofs en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.
griffier rolraadsheer