ECLI:NL:GHSHE:2023:3522

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.309.880/01

arrest van 24 oktober 2023

in de zaak van

[X. B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [X. B.V.] ,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

Gemeente Heerlen,

zetelend te Heerlen,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. H.C. Lejeune te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 december 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [X. B.V.] als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/274670 / HA ZA 20-109)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte overlegging producties van de Gemeente;
de op 5 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de Gemeente spreekaantekeningen, behouders de onderdelen 13, 16 en 18 tot en met 26, heeft voorgedragen en ingebracht;
de via Zivver mail op 9 augustus 2023 ontvangen productie 62, die [X. B.V.] bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht;
de via Zivver mail op 25 augustus 2023 ontvangen akte met productie 49, die de Gemeente bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht;
de voorafgaand aan de zitting door het hof op ware grootte opgevraagde tekening 08-0843-drsn (producties 19 en 21 bij inleidende dagvaarding) waarvan beide partijen op de zitting een exemplaar in het geding hebben gebracht en een beter zichtbaar afschrift van productie 49 van de Gemeente. Beide stukken zijn aan het procesdossier toegevoegd;
de op de rol van 3 oktober 2023 ingebrachte brief van [X. B.V.] en akte overlegging producties 63 tot en met 65;
de op de rol van 3 oktober 2023 ingebrachte brief van de Gemeente.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.15 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, waartegen geen grieven zijn gericht, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna deze feiten voor zover relevant in hoger beroep slechts gedeeltelijk weergeven om de in rov. 3.6.4. genoemde reden.

3.3.1.

Na het volgen van een (Europese) aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente in maart 2018 aan [X. B.V.] de opdracht gegund tot:

( a) (Design:) het maken van een ontwerp op basis van de van de Gemeente afkomstige Vraagspecificatie Stadskantoor en Raadhuis Heerlen,

( b) (Build:) de verbouwing/renovatie van het bestaande raadhuis, de sloop van het naast het raadhuis gelegen bestaande stadskantoor en de bouw van een nieuw stadskantoor ter plaatse, en

( c) (Maintain:) het onderhoud c.a. gedurende 15 jaren van het raadhuis en het stadskantoor.

De door de Gemeente aan [X. B.V.] verschuldigde tegenprestatie voor de in rov. 2.1. onder (a) en (b) genoemde werkzaamheden bedraagt in totaal € 27.399.000,00.

Na gunning is de schriftelijke overeenkomst, genaamd ‘DBM-Overeenkomst Stadskantoor en Raadhuis Heerlen’ (hierna: de overeenkomst, prod. 1 [X. B.V.] ), op 9 mei 2018 door partijen ondertekend.

3.3.2.

Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (hierna: UAV-GC 2005) van toepassing verklaard.

3.3.3.

Als (Europese) aanbestedingsprocedure is een concurrentiegerichte dialoog conform de Aanbestedingswet 2012 gevolgd.

De Gemeente heeft [X. B.V.] (en twee andere geselecteerde gegadigden) in het kader van de aanbestedingsprocedure contracts- en aanbestedingsstukken verstrekt.

3.3.4.

In het verslag van het dialooggesprek van 25 september 2017, staat onder meer:

“(…)
2. Toelichting sloop huidige stadskantoor

- Aanbesteder geeft aan dat de tussentijdse bevindingen het archeologisch onderzoek bekend zijn. Conclusie is dat het verstandiger is om de bestaande kelderbak, met name de wanden, te laten staan. Dit geeft minder verstoring voor het naastgelegen gebied. Aan het consortium is de vraag gesteld of dit wordt gezien als een belemmering of een kans.

Het consortium geeft aan dat dit afhankelijk van het ontwerp voor hen een voordeel of

nadeel is.

- Het consortium ontvangt graag plattegronden van het bestaande stadskantoor. (…)”

3.3.5.

In de Nota van Inlichtingen van 2 oktober 2017 staat onder meer:

“
In onze ontwerpafweging om de bestaande gebouwvorm te behouden, danwel voor het compacte gebouwvolume te gaan, heeft de wens van de Gemeente om de bestaande kelderwanden in het in stand te houden grote invloed. Derhalve vragen wij welke wanden er specifiek gewenst worden om te behouden, hoe deze stabiel worden gehouden en hoe dit wordt meegenomen on de beoordeling/weging van het plan.”

Het antwoord daarop van 13 oktober 2017 luidt:

“
Zodra het rapport archeologie beschikbaar is zullen wij een twee scenario model aanreiken voor de consortia naar betekenis van sloop in z’n geheel danwel gedeeltijk. Naar verwachting is dit binnen twee weken.”

3.3.6.

De Gemeente heeft op 5 oktober 2017 tekeningen van het stadskantoor ter beschikking gesteld (via Tenderned), waaronder tekening 08-0843-drsn (producties 19 en 21 bij inleidende dagvaarding, hierna ook tekening 0843 of de tekening). Daarbij heeft de Gemeente gemeld:

“
De digitale gegevens zijn beschikbaar gesteld door het buro van [de architect] die in de afgelopen decennia in opdracht van de Gemeente Heerlen meerdere verbouwingen van het monumentale stadhuis heeft gedaan. Deze bestanden zijn het resultaat daarvan. Mochten er naar aanleiding van deze gegevens vragen zijn dan hebben wij de architect bereid gevonden deze vragen via ons te beantwoorden."

Tijdens het dialooggesprek op 11 oktober 2017 zijn hierover geen vragen gesteld.

3.3.7.

Op 16 oktober 2017 is een bezoek gebracht aan de kelder van het stadkantoor.

3.3.8.

Vraag 77 uit de Nota van inlichtingen met het antwoord daarop van 20 oktober 2017 luidt:

“
Graag ontvangen wij de constructietekeningen en de gewicht- en stabiliteitsberekening van het bestaande Stadskantoor.”

(…)

De volgende week ontvangen jullie de constructietekeningen en de gewicht- en stabiliteitsberekening van het bestaande Stadskantoor. Dit in combinatie met het Archeologie rapport.”

3.3.9.

In het verslag van het dialooggesprek van 31 oktober 2017 staat onder meer:

“
8. Handhaving /sloop bestaande kelder

Het behoud van de kelder behoeft inventieve oplossingen.

• Het consortium wenst nog informatief over zandlaag en grondgegevens.

• Deze week komt waarschijnlijk het archeologisch rapport binnen met informatie

over de constructie.

• Het sonderingsonderzoek heeft aanbesteder niet in haar bezit. Aanbesteder zal

e.e.a. navragen en terugkoppelen.”

3.3.10.

De Gemeente heeft op 14 november 2017 een rapport van [Het ingenieursbureau] te [vestigingsplaats] d.d. 14 november 2017 verstrekt (prod. 24 [X. B.V.] , hierna: het rapport [Het ingenieursbureau] ). In dat rapport staat, onder meer, het volgende:

‘
1 Inleiding

Het zogenaamde “Eurostaete” gebouw te Heerlen, beter bekend als het Stadskantoor te Heerlen(…)
wordt wellicht volledig afgebroken om op deze locatie een nieuwbouw te realiseren. Als variant voor deze volledige sloop is gevraagd te kijken naar de mogelijkheid om een deel van de constructie te behouden en wellicht te gebruiken voor een nieuwe constructie.(…)

De oorspronkelijke bouw is uitgewerkt door [het adviesbureau] . Wij hebben voor de mogelijkheden om de bestaande constructie deels te behouden de tekeningen die in ons archief zitten van [het adviesbureau] hiervoor gebruikt. Een deel van de tekeningen is weergegeven in de tekeningenlijst in bijlage IV.

(…)

2.2

Bestaande constructie

(…)

Belastingen bestaand:

• Hoogbouw

(nuttige belasting inclusief scheidingswanden / plafonds / leidingen)

Niveau -2: (direct op ondergrond) nb = 10,0 kN/m2

(…)

• Laagbouw

(nuttige belasting inclusief scheidingswanden / plafonds / leidingen)

Niveau -2: (direct op ondergrond) nb = 10,0 kN/m2

(…)

3 Toelaatbare belasting op fundering

Op basis van de beschikbare tekeningen en het ontwerp belastingen is er een berekening gemaakt van de maximale belastingen die in de bestaande toestand vanuit de hoofddraagconstructie op de begane grondvloer / fundering komt. Daarbij wordt de funderingslaag beschouwd als de vloer van de parkeergarage (…)

In bijlage I t/m III staan voor de drie bouwdelen de constructie en de belastingen vermeld voor niveau fundering n niveau begane grond. Indien een nieuwe constructie gebruik gaat maken van de bestaande fundering en/of begane grond zullen de belastingen binnen deze waarden dienen te vallen.

Aandachtspunt daarbij is met name dat de huidige constructie een betonskelet is met betonnen kolommen van de gevel af geschoven. De belastingen die op de kelderwand toelaatbaar zijn, zijn redelijk beperkt.

(…)

4 Gebruik van huidige kelderbak voor nieuwbouw

De huidige fundering van de drie bouwdelen is een dichte kelderbak direct op de ondergrond, de poeren onder de kolommen maken deel uit van de keldervloer. Daarbij is de belasting vanuit de bovenbouw op de kelderwand relatief laag. De belastingen op de poeren binnen de kelderbak zijn wel aanzienlijk waardoor het een haalbaar alternatief lijkt om de bestaande fundering / kelder te gebruiken voor de nieuwbouw. Bij de keuze van de constructie van de nieuwbouw dient dan wel rekening gehouden te worden met de bestaande indeling van de kolom en daarmee poerstructuur. Tevens aandacht voor de dilataties die zich tussen de bouwdelen bevinden. Een basisconstructie voor de nieuwbouw op de bestaande fundering zou bestaan uit hoge betonnen balken / wanden die op de bestaande kolommen aangezet worden. De betonbalken zouden belasting vanuit de gevel van de nieuwbouw naar de bestaande kolommen kunnen voeren.

Het lijkt daarnaast ook zeer onpraktisch om de bestaande kelderwanden te slopen.(…)
Indien de bestaande kelderwanden en -vloer gesloopt worden zullen er rondom grondkerende voorzieningen aangebracht moeten worden. De ruimte van deze grondkerende voorzieningen gaat af van het beschikbaar werkterrein van de fundering. Daarnaast zal de fundering voor de rand van het gebouw nog verder naar binnen gebracht moeten worden om voldoende draagkracht te genereren. Het lijkt daarom voor de hand te liggen om minimaal de kelderwanden te behouden als grondkerende voorziening. Bij de keuze om de begane grond te behouden dient er aan gedacht te worden dat de vloer als steun geldt voor de grondkerende kelderwanden. Indien de vloer weggehaald wordt zullen de wanden gesteund dienen te worden.

Gezien de ontwerpbelastingen voor de constructie zou de vloer wel geschikt kunnen zijn om in de nieuwe situatie te functioneren. Het grootste bezwaar tegen de huidige vloer als element zal het verschil in hoogte zijn. Indien deze opgelost zijn kan er op de bestaande vloer een goede functionele ruimte gecreëerd kunnen worden’.

Als bijlagen zijn bij het rapport gevoegd:

-Bijlage 1a: bouwdeel I fundering

-Bijlage 1b: bouwdeel I begane grondvloer

-Bijlage IIa: bouwdeel II fundering

-Bijlage IIb: bouwdeel II begane grondvloer

-Bijlage IIIa: Bouwdeel III fundering

-Bijlage IIIb: bouwdeel III begane grondvloer

-Bijlage IV: Tekeningen [het adviesbureau]

3.3.11.

In eerste instantie was het de bedoeling dat de Gemeente het bestaande stadskantoor zelf zou slopen. Op 24 november 2017 heeft de Gemeente aangekondigd te hebben besloten dat de sloop onderdeel wordt van de aanbesteding. Als variant voor volledige sloop heeft de Gemeente de gegadigden gevraagd te kijken naar de mogelijkheid om een deel van de constructie te behouden en wellicht te gebruiken voor een nieuwe constructie. Eventueel behoud van de kelder genoot de voorkeur in verband met mogelijke archeologische vondsten bij werkzaamheden in de grond.

3.3.12.

Op 27 november 2017 en 9 januari 2018 hebben dialooggesprekken plaatsgevonden (producties 52 tot en met 54 conclusie van dupliek in reconventie).

3.3.13.

Op 19 januari 2018 zijn de drie gegadigden uitgenodigd om een inschrijving te doen. De aanbieding van [X. B.V.] werd als beste beoordeeld.

3.3.14.

In april of mei 2019 heeft [X. B.V.] een ‘Formulier Verzoek tot Wijziging’ met als onderwerp ‘VTW-049 Wijziging fundering stadskantoor’ (hierna: VTW-049 of de wijziging, prod. 3 [X. B.V.] ) ingediend bij de Gemeente die voorzag in een extra bouwtijd van 17 kalenderweken en meerkosten van € 1.010.698,- (excl. BTW).

Het (oorspronkelijke) funderingsontwerp van [X. B.V.] ging ervan uit dat de grond onder de keldervloer homogeen en compact zou zijn (uit leem/zand zou bestaan) en een draagkracht zou hebben van tenminste 187 kN. Verder ging het ontwerp uit van een 40 centimeter dikke betonnen keldervloer met een hoofdwapening van minimaal As = 140 mm2/m. De essentie van het ontwerp was dat poeren zouden worden gestort van 4 meter op de aanwezige keldervloer en dat de aanwezige keldervloer en de poeren zouden samenwerken als één poer. Met dit funderingsontwerp week [X. B.V.] af van de bestaande indeling van de kolommen en daarmee van de poerstructuur.

In werkelijkheid bleek de grond onder de keldervloer niet compact en de keldervloer variërend in dikte, waarbij zich in of op de grond onder de keldervloer een laag asfalt bevond. Het bleek dat de keldervloer oorspronkelijk dieper lag, aangelegd als een asfaltvloer tussen de poeren en later verhoogd door een nieuwe vloer aan te leggen in beton. De keldervloer bleek een betonvloer te zijn met een variërende dikte van 13 tot 24 centimeter, waardoor de ontworpen samenwerking tussen poer en keldervloer en de verwachte spreiding niet meer mogelijk was.

Als oplossing stelde [X. B.V.] voor één doorgaande dikke betonvloer te storten, de grond waar nodig uit te graven en te vervangen door schraal beton en daarbij de betonnen keldervloer te verwijderen, hetgeen genoemde extra bouwtijd en kosten tot gevolg zou hebben.

3.3.15.

De Gemeente heeft ermee ingestemd dat (het ontwerp van) de fundering van het nieuwe stadskantoor zou worden aangepast op de wijze als door [X. B.V.] aan haar gepresenteerd. De vraag welke partij verantwoordelijk is voor de meerkosten hebben partijen voorgelegd aan de bevoegde rechter.

De procedure bij de rechtbank

3.4.1.

In eerste aanleg heeft [X. B.V.] samengevat gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 978.355,67 en € 244.588,92, beide bedragen te vermeerderen met rente en voor recht te verklaren:

- dat de Gemeente in de tenderfase aan [X. B.V.] foutieve informatie heeft verstrekt;

- dat de Gemeente gehouden is de gevolgen van de door haar foutief verstrekte informatie te dragen;

- dat, vanwege de door de Gemeente aan [X. B.V.] foutief verstrekte informatie, [X. B.V.] recht heeft op vergoeding van de kostenverhoging van € 1.010.698,00 exclusief btw, zijnde € 1.222.944,58 inclusief btw;

- dat, vanwege de door de Gemeente aan [X. B.V.] foutief verstrekte informatie, [X. B.V.] recht heeft op termijnverlenging van 17 kalenderweken;

en tot slot de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.

3.4.2.

De Gemeente heeft in reconventie samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat [X. B.V.] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit de vertraging ten gevolge van de wijzigingen in het ontwerp en de uitvoering van de fundering en voor het geval de Gemeente het wegens de wijziging aan [X. B.V.] betaalde niet later alsnog mocht inhouden en verrekenen (wat de Gemeente heeft gedaan) voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens [X. B.V.] recht heeft op restitutie met veroordeling van [X. B.V.] in de proceskosten.

3.4.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [X. B.V.] in conventie toegewezen met uitzondering van de gevorderde verklaringen voor recht, ofschoon zij van oordeel was dat de problemen met het (oorspronkelijke) funderingsontwerp voor rekening van [X. B.V.] moesten blijven. De rechtbank grondt de toewijzing kort gezegd op de tussen partijen gemaakte afspraak over (voorlopige) betaling van de meerkosten door de gemeente totdat in rechte definitief is geoordeeld over de aansprakelijkheid van [X. B.V.] dan wel de Gemeente. De vorderingen van de Gemeente in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is de Gemeente in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

3.5.1.

[X. B.V.] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg voor wat betreft de conventie en tot het alsnog toewijzen van het door de [X. B.V.] gevorderde (de verklaringen voor recht) met veroordeling van de Gemeente in de nakosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met rente.

[X. B.V.] heeft daartoe zeven grieven aangevoerd.

3.5.2.

De Gemeente heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en gevorderd om:

- Primair: [X. B.V.] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van € 1.494.006,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW indien betaling

niet binnen 14, althans 30 dagen na datum arrest heeft plaatsgevonden;

- Subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat de Gemeente aansprakelijk voor het meerwerk is: [X. B.V.] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van

€ 75.000,--, te vermeerderen met de door de Gemeente aan haar betaalde wettelijke

handelsrente van 10%, dit totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW indien betaling niet binnen 14, althans 30 dagen na datum arrest heeft

plaatsgevonden;

en om voor recht te verklaren dat het door de Gemeente aan [X. B.V.] betaalde bedrag aan wettelijke handelsrente van € 271.062,36 conform de beslissing in eerste aanleg correct is.

De Gemeente heeft daartoe negen grieven aangevoerd.

3.5.3.

Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente het tweede deel van haar subsidiaire vordering - om voor recht te verklaren dat het door de Gemeente aan [X. B.V.] betaalde bedrag aan wettelijke handelsrente van € 271.062,36 conform de beslissing in eerste aanleg correct is - en in verband daarmee ook grief 2 in incidenteel hoger beroep, ingetrokken. Reden daarvan is dat [X. B.V.] een en ander in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft erkend.

In verband met het eerste deel van de subsidiaire vordering van de Gemeente en de daarmee samenhangende grief 1 in incidenteel hoger beroep, hebben partijen ter zitting in hoger bevestigd dat zij de volgende afspraak hebben gemaakt:

Wanneer de Gemeente in deze procedure bij het hof gelijk krijgt over de aansprakelijkheidsvraag, dan betaalt [X. B.V.] het volledig door de Gemeente betaalde bedrag (de 1,4 miljoen euro) terug te vermeerderen met rente over de periode dat [X. B.V.] dat geld heeft gehad. Wanneer [X. B.V.] in deze procedure bij het hof gelijk krijgt over de aansprakelijkheidsvraag, dan hoeft [X. B.V.] dat bedrag niet terug te betalen, maar op dat moment is zij wel 75 duizend euro korting verschuldigd en dat wordt dan direct betaald. Als dat niet snel genoeg is, dan begint de rente daarover ook op dat moment te lopen.

Partijen hebben deze betalingstermijn in hun op de rol van 3 oktober 2023 ingebrachte brieven vastgesteld op 14 dagen.

3.5.4.

Beide partijen hebben in hun op de rol van 3 oktober 2023 ingebrachte brieven aan het hof laten weten overeenstemming te hebben bereikt over de door de rechtbank aangenomen vooruitbetalingsafspraak. Deze afspraak luidt als volgt:

Indien het door het hof te wijzen arrest voor [X. B.V.] negatief uitvalt, zal [X. B.V.] de van de Gemeente ontvangen betalingen (hoofdsom inclusief enkelvoudige wettelijke handelsrente) onmiddellijk binnen 14 dagen na de datum van het arrest terugbetalen. In geval van eventuele cassatie zal [X. B.V.] derhalve geen aanspraak maken op de (door Gemeente ter discussie gestelde) afspraak dat zij hangende de juridische procedure recht heeft op de desbetreffende gelden.

De Gemeente heeft in haar brief bevestigd de grieven 5 tot en met 7 in incidenteel hoger beroep in te trekken indien de hiervoor in 3.5.3 en 3.5.4. geformuleerde afspraken door het hof zijn vastgelegd.

Grieven 1 tot en met 7 in principaal hoger beroep en grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep

3.6.1.

Het hof zal de grieven 1 tot en met 7 in principaal hoger beroep en de grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen. Volgens [X. B.V.] heeft de Gemeente in de aanbestedingsstukken onjuiste informatie verstrekt als gevolg waarvan haar funderingsontwerp op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd rond de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en rond de grond (oftewel de samenstelling/compactheid) onder de vloer.
Volgens de Gemeente is [X. B.V.] als ontwerper en bouwer verantwoordelijk voor onjuiste uitgangspunten in het ontwerp. Volgens de Gemeente had [X. B.V.] de aannames die zij heeft gedaan bij het funderingsontwerp rond de constructieve draagkracht van de keldervloer en van de grond daaronder niet mogen baseren op de aanbestedingsstukken, althans had [X. B.V.] daarover in de dialoog met de gemeente tenminste vragen moeten stellen of nadere informatie moeten vragen.

Juridisch kader

3.6.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat [X. B.V.] op grond van de overeenkomst in beginsel verantwoordelijk is voor de juistheid van het ontwerp en voor de uitvoering ervan. De Gemeente is als opdrachtgever op grond van de wet en de toepasselijke algemene voorwaarden verantwoordelijk voor door haar verschafte onjuiste gegevens, tenzij [X. B.V.] als aannemer de onjuistheid ervan had behoren te ontdekken, althans de Gemeente daarvoor had moeten waarschuwen (artikelen 7:753 en 7:754 BW en paragraaf 3 leden 2 en 8 UAV-GC 2005) .

Voor het antwoord op de vraag welke uitgangspunten voor haar ontwerp [X. B.V.] uit de door de Gemeente verstrekte gegevens mocht afleiden, dienen deze gegevens te worden uitgelegd. De gegevens maken onderdeel uit van de aanbestedingsstukken. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen mee dat de aanbestedingsstukken als uitgangspunt niet met de Haviltexnorm, maar naar hun objectieve betekenis moeten worden uitgelegd. Op die manier kunnen alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van de aanbestedingsstukken begrijpen en op dezelfde manier interpreteren. Bij deze uitleg komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken. Indien de tekst daarvan op zichzelf ruimte laat voor verschillende interpretaties, moet ook worden gelet op de aannemelijkheid van de (rechts)gevolgen waartoe die verschillende, op zichzelf mogelijke interpretaties van de aanbestedingsstukken zouden leiden.

Verder acht het hof van belang dat de overeenkomst is gesloten in het kader van een aanbesteding in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog conform de Aanbestedingswet 2012. Onder verwijzing naar de feiten onder rov. 3.3.4. tot en met 3.3.13., stelt het hof vast dat er voor de gegadigden lopende de procedure van de concurrentiegerichte dialoog ruimte bestond om vragen te stellen of gegevens op te vragen bij de gemeente en dat [X. B.V.] na verstrekking van het rapport van [Het ingenieursbureau] op 14 november 2017 geen vragen heeft gesteld in verband met haar funderingsontwerp, althans niet in de periode tot aan de uitnodiging tot inschrijving op 19 januari 2018 en de daarop volgende gunning.

3.6.3.

Op grond van het voorgaande houden de volgende vragen partijen verdeeld:

Mocht een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur uit de aanbestedingsstukken en een bezichtiging ter plaatse de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en van de grond daaronder (oftewel de samenstelling/compactheid) afleiden zonder daarnaar nader onderzoek te hoeven doen of daarover nadere vragen te hoeven stellen?

Is de informatie uit de aanbestedingsstukken voldoende en voldoende duidelijk om het funderingsontwerp van [X. B.V.] op te baseren, waarbij de fundering ook op de keldervloer en grond daaronder rust en dus niet alleen op de bestaande structuur van poeren met kolommen zoals beschreven in het rapport van [Het ingenieursbureau] , of had van een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur mogen worden verwacht daarover nadere vragen te stellen alvorens het funderingsontwerp te bepalen?

3.6.4.

Het hof zal, zoals met partijen besproken op de zitting in hoger beroep, een deskundige benoemen om deze vragen te beantwoorden. Partijen hebben in dat kader in hun op de rol van 3 oktober 2023 ingediende brieven gezamenlijk de namen doorgegeven van een tweetal deskundigen die zij daartoe geschikt achten. Het hof heeft op de zitting aan partijen voorgehouden dat de deskundige bij de beantwoording van deze vragen uitsluitend dient te beschikken over de informatie die de inschrijvers hadden ten tijde van hun inschrijving. Partijen zijn het daarmee eens en hebben gezamenlijk een verzameling van de aanbestedingsstukken zoals gepubliceerd op Tenderned samengesteld die via het hof digitaal aan de deskundige zal worden verstrekt. Daarmee worden wel alle volgens partijen relevante gegevens aan de deskundige verstrekt, maar niet de (omvangrijke) aanbestedingsstukken die voor het beantwoorden van de vragen niet van belang zijn.

Om dezelfde reden heeft het hof in dit arrest de feiten, de standpunten van partijen en de uitkomst in eerste aanleg slechts beperkt opgenomen en zal het hof de deskundige, nadat deze is benoemd, opdracht geven om de vragen te beantwoorden in een conceptrapport zonder eerst contact op te nemen met partijen. Partijen zullen vervolgens naar aanleiding van het concept-rapport in de gelegenheid worden gesteld om daarop opmerkingen te maken, die de deskundige vervolgens kan meenemen in het definitieve rapport.

3.6.5.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uitsluitend uit te laten over de inhoud van de aan de deskundige te stellen vragen zoals door het hof hiervoor geformuleerd in rov. 3.6.3. Daarbij dienen partijen hun akte gelijktijdig te nemen, waarbij zij hun akte op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door in de eigen akte daarop een beknopte reactie te geven.

Daarna zal het hof de door partijen in hun brieven gezamenlijk voorgestelde deskundige(n) benaderen en in een volgend tussenarrest de deskundige benoemen.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 28 november 2023 voor akte aan de zijde van beide partijen, uitsluitend voor het hiervoor in rechtsoverweging 3.6.5. vermelde doel;

bepaalt dat partijen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe dienen te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging 3.6.5.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, Z.D. van Heesen-Laclé en Chr.F. Kroes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2023.

griffier rolraadsheer