Uitspraak
Parketnummer : 20-003558-19 OWV
Uitspraak : 29 juni 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 8 oktober 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-665281-17 OWV tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 128.745,60,- en is aan betrokkene hoofdelijk de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 123.745,60.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de betalingsverplichting aan de Staat. In die zin dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 68.771,50, maar dat aan betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat wordt opgelegd voor een bedrag van € 53.771,50.
De verdediging heeft bepleit de ontnemingsvordering af te wijzen gelet op de in de onderliggende hoofdzaak bepleite vrijspraak.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen [1]
Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden onder parketnummer 20-003284-19 veroordeeld ter zake van - kort weergegeven – het medeplegen van schuldwitwassen.
Ontnemingsrapportage [2]
In het dossier is het voordeel geschat aan de hand van de zogenaamde eenvoudige kasopstelling. In deze eenvoudige kasopstelling is een onderzoek gedaan naar de contante inkomsten die betrokkene meer heeft genoten dan haar traceerbare, legale inkomsten over de periode van november 2012 tot en met januari 2016.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht (oud) heeft genoten.
Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van voormeld artikellid is voldaan. Betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het onderzoek is gebleken dat ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is veroordeeld ten aanzien van het medeplegen van witwassen. Er is daarnaast een onderzoek ingesteld waarbij uit een kasopstelling blijkt dat er meer contant is uitgegeven dan beschikbaar was. Bij deze stand van zaken volgt hieruit dat het aannemelijk is dat deze uitgaven mogelijk zijn geweest door contante inkomsten uit enig misdrijf. Het is derhalve aannemelijk dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
De (voorlopige) eenvoudige kasopstelling luidt als volgt: [3]
Beginsaldo contant geld € 1.000,00
Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen
ING bank € 400,00
ABN Amro € 620,00 +/+
Eindsaldo contant geld
€ 1.530,00 -/-
€ 1.530,00 -/-
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 490,00
Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen
Contante bankstortingen € 0,00
Contante uitgaven aan [bedrijf] € 76.000,00
Contante uitgaven levensonderhoud
€ 62.033,00 -/-
€ 62.033,00 -/-
Verschil € (-) 137.543,00
In het onderzoek zijn de volgende posten in de eenvoudige kasopstelling opgenomen:
- beginsaldo contant geld;
- legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen;
- eindsaldo contant geld;
- de werkelijke contante uitgaven, waaronder bankstortingen.
Het hof zal deze posten achtereenvolgens bespreken.
1.Beginsaldo contant geld.
Het hof zal in het voordeel van betrokkene en overeenkomstig de ontnemingsrapportage het beginsaldo contant geld vaststellen op een bedrag van
€ 1.000,00.
€ 1.000,00.
2.Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen.
ING bank en ABN AmroIn de kasopstelling is een bedrag van € 1.020,00 gehanteerd ten aanzien van de legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen.
Uit het dossier volgt dat in de periode van 2013 tot en met 2015 van de bankrekeningen van [medeverdachte 1] en [verdachte] bedragen via de ING bank (in totaal € 400,00) en de ABN Amro (in totaal € 620,00) contant zijn gemaakt.
Overeenkomstig de kasopstelling zal het hof deze contante opnamen meenemen.
Handelsonderneming [medeverdachte 1]
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de bedragen die via de ondernemingsrekening van [medeverdachte 1] contant zijn gemaakt, tevens als legale contante ontvangsten moeten gelden.
Uit de kasopstelling blijkt dat [medeverdachte 1] een bankrekening heeft bij de ABN-AMRO met nummer [rekeningnummer 1] (vervallen sinds 01-12-2013). Dit betreft een ondernemersdeposito. [4] Op 5 februari 2014 werd bij een geldautomaat een bedrag van € 2920,- euro opgenomen.
Het hof is van oordeel dat het contante geldbedrag, dat is opgenomen van de eenmanszaak van betrokkene [medeverdachte 1] , als privé onttrekking van de handelsondernemingsrekening dient te worden meegenomen in de kasopstelling.
Spaarpolis ABN AMRO toekomstplan
Voor zover de verdediging zich op het standpunt heeft gesteld dat het onderzoeksteam ten onrechte geen rekening heeft behouden met een beschikbaar budget uit een spaarpolis oordeelt het hof als volgt.
Uit het onderzoek naar de bankrekeningen van [verdachte] en [medeverdachte 1] is uit het financieel jaaroverzicht van de ABN AMRO gebleken dat er een privé product beschikbaar was met de naam “ABN-AMRO ToekomstPlan/StudiePlan. Op 31-12-2014 was giraal een bedrag beschikbaar van € 5.243,24. [5]
Uit het onderzoek is vervolgens gebleken dat een bedrag van € 5.444,56 aan premie ABN AMRO Toekomstplan is overgeboekt op de rekening van [medeverdachte 1] , met rekeningnummer [rekeningnummer 2] . [6]
Weliswaar is gebleken dat de waarde van de spaarpolis is uitbetaald op bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] van verdachte [medeverdachte 1] , maar niet is gebleken dat het genoemde bedrag vervolgens ook contant is opgenomen. Reeds daarom kan dit bedrag niet in enige kasopstelling worden betrokken.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging.
Overige contante inkomstenDe verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat door [verdachte] en [medeverdachte 1] verschillende antiquiteiten zijn verkocht. Hierdoor zouden zij ongeveer een bedrag van in totaal € 7.500,00 aan contante gelden hebben gegenereerd. Het hof verwerpt dit verweer van de verdediging, nu dit verweer op geen enkele manier met administratie is onderbouwd, of met een vermelding in de belastingaangifte van [verdachte] en [medeverdachte 1] is opgegeven.
Al het vorengaande leidt tot de vaststelling van een bedrag aan legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen ter hoogte van (€ 400,00 + € 620,00 + € 2.920,00=)
€ 3.940,00.
€ 3.940,00.
3.Eindsaldo contant geld
Het hof zal het eindsaldo contant geld vaststellen op een bedrag van
€ 1.530,00overeenkomstig het geldbedrag dat bij de doorzoeking in de woning van betrokkene is aangetroffen op 9 december 2015. [7]
€ 1.530,00overeenkomstig het geldbedrag dat bij de doorzoeking in de woning van betrokkene is aangetroffen op 9 december 2015. [7]
4.Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen
In de kasopstelling is voor de werkelijke contante uitgaven een bedrag meegenomen ter hoogte van € 138.033,00 (€ 76.000 + € 62.033,00). Dit bedrag bestaat uit contante uitgaven levensonderhoud en contante uitgaven aan [bedrijf] .
Contante uitgaven levensonderhoud
Ter vaststelling van de hoogte van de contante uitgaven is een onderzoek ingesteld naar de uitgaven die zien op levensonderhoud. In dat kader zijn de bankafschriften over de
boekjaren van 2013 tot en met 2015 geanalyseerd, waarbij een vergelijking is gemaakt met
de Nibud-normen voor een gezin met één kind, zoals destijds bij [medeverdachte 1] en [verdachte] het
geval was. In het onderzoek is vervolgens uitgegaan van het referentiebudget van een maximaal inkomen. Er is vergeleken op de onderdelen: reserveringsuitgaven (uitgaven zonder enige regelmaat, waarvan de hoogte niet op voorhand is vast te stellen, zoals kleding, inventaris, vakantie en onderhoud van het huis) en de huishoudelijke uitgaven (voeding, reiniging en persoonlijke verzorging). [8]
Uit het onderzoek blijkt daarnaast dat in de periode van 2013 tot en met 2015 de betrokkene en zijn partner voor de genoemde onderdelen een totaalbedrag van € 71.388,- zouden hebben uitgegeven bij een referentie budget van een maximaal inkomen. Volgens de rekeningafschriften hebben zij in deze periode aan voornoemde onderdelen een bedrag van € 9.355,- giraal uitgegeven, hetgeen zou moeten betekenen dat zij daarnaast aan deze onderdelen nog een geldbedrag van € 62.033,- contant hebben uitgegeven. [9]
De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de gehanteerde Nibud-normen, nu deze uitgaan
van het referentiebudget van een maximaal inkomen. De verdediging heeft daarbij onder meer gewezen op het feit dat het gezin er geen luxueuze levensstijl op nahield, en dat daarvan ook niet is gebleken.
Met de verdediging is het hof van oordeel dat uit het dossier blijkt dat [verdachte] en [medeverdachte 1] uit legale inkomsten zowel contante als girale betalingen hebben gedaan ten behoeve van de reserveringsuitgaven en huishoudelijke kosten.
Het openbaar ministerie heeft daarbij blijkens de kasopstelling, zoals door de politie is vastgesteld, de theoretische maximum NIBUD-uitgaven tot uitganspunt genomen.
Het hof stelt vast dat met het hanteren van de NIBUD-uitgaven een schatting wordt gemaakt waarbij wordt getracht zo dicht mogelijk te komen bij de uitgaven die in werkelijkheid door het gezin zijn gedaan. In onderhavig dossier zijn naar het oordeel van het hof voor deze uitgaven onvoldoende aanknopingspunten te vinden om aansluiting te zoeken bij het hanteren van een maximum inkomen. In het voordeel van [verdachte] en [medeverdachte 1] zal het hof daarom aansluiten bij de NIBUD-uitgaven die zien op het minimum inkomen voor een gezin met één kind. Ten aanzien van 2013 zal het hof aansluiting zoeken bij de Nibud-bedragen zoals in het dossier op pagina 540 staan opgenomen, voor 2014 op pagina 560 en voor 2015 op pagina 586. Het hof zal voorts de girale betalingen ten aanzien van deze uitgaven in mindering brengen.
Voor zover de verdediging zich daarnaast nog op het standpunt heeft gesteld dat het onderzoeksteam heeft geconcludeerd dat van alle legale inkomsten een bedrag van € 262,00 overbleef voor consumptieve uitgaven, en derhalve in mindering dient te worden gebracht op de NIBUD-uitgaven, overweegt het hof als volgt.
Het verweer van de verdediging miskent in dat geval dat het uitgangspunt bij een eenvoudige kasopstelling is dat deze slechts ziet op de daadwerkelijke contant gedane uitgaven. De legale inkomsten die overbleven op de rekening van [verdachte] en [medeverdachte 1] worden daardoor enkel in de kasopstelling meegenomen indien deze gelden contant zijn gemaakt door middel van contante opnames, en derhalve binnen de kasopstelling vallen. Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de verdediging.
Het hof verwerpt in diezelfde zin het verweer van de verdediging dat de uitgaven voor benzine kunnen worden verklaard door de beschikbare contante uitgaven. Het verweer miskent dat de onderhavige berekening van de NIBUD-uitgaven mede is gebaseerd op de contante uitgaven ten aanzien van benzinekosten.
Al het vorengaande leidt tot de volgende berekening ten aanzien van de NIBUD-uitgaven:
2013: [10]
(€ 397,00 + € 477,00=) € 874,00 x 12 maanden : € 10.488,00
Reeds gedane girale uitgaven
: € 1.493,00-/-
: € 1.493,00-/-
Totaal 2013 : € 8.995,00
2014: [11]
(€ 345,00 + € 502,00=) € 847,00 x 12 maanden : € 10.164,00
Reeds gedane girale uitgaven
: € 3.598,00-/-
: € 3.598,00-/-
Totaal 2014 : € 6.566,00
2015: [12]
(€ 363,00 + € 483,00=) € 846,00 x 12 maanden : € 10.152,00
Reeds gedane girale uitgaven
: € 4.264,00-/-
: € 4.264,00-/-
Totaal 2015 : € 5.888,00
Totaal (€ 8.995,00 + € 6.566,00 + € 5.888,00 =) : € 21.449,00
Contante uitgaven aan [bedrijf]
In de kasopstelling zijn voorts bedragen opgenomen als contante uitgaven aan [bedrijf] .
Betrokkene [medeverdachte 1] was sinds 1 november 2012 fulltime in dienst bij [bedrijf] als 'algemeen medewerker' en ontving maandelijks per bank het minimumsalaris. Uit nader
onderzoek is gebleken dat sprake was van een fictief dienstverband. Betrokkene stond op de
loonlijst van [bedrijf] , maar heeft feitelijk geen werkzaamheden voor [bedrijf]
verricht. Betrokkene heeft voor deze schijnconstructie betaald door iedere
maand een contant geldbedrag van€ 2.000,-, dat hij volgens hem illegaal had verdiend met
pokeren, naar [bedrijf] te brengen. [medeverdachte 2] , de eigenaar van [bedrijf]
, bracht het contante geld vervolgens naar de bank en hield de verplichte
premies zoals loonheffing in en betaalde het restant in de vorm van (minimum)loon uit op
betrokkene 39 keer salaris op zijn bankrekening ontvangen. Omdat [medeverdachte 2] heeft verklaard dat
hij in de laatste maand wel salaris heeft uitbetaald, maar niet door betrokkene is betaald,
wordt de laatste keer buiten beschouwing gelaten. Het hof acht het dan ook
aannemelijk dat betrokkene in de periode van november 2012 tot en met januari 2016 een
bedrag van (38 x € 2.000,-) € 76.000,- contant heeft afgedragen aan de heer [medeverdachte 2] . [14]
Uit het onderzoek is verder gebleken dat [bedrijf] in de periode van december 2012 tot en met januari 2016 loonheffing heeft afgedragen. De afgedragen loonheffing ten
behoeve van betrokkene bedroeg in totaal € 9.287,40.
Bij bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen kosten in mindering te worden gebracht die in directe relatie staan tot de strafbare feiten. In dit geval kunnen de afgedragen bedragen aan loonheffing aangemerkt worden als kosten, en dienen bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van het ontvangen fictief loon in mindering te worden gebracht.
Anders dan de rechtbank zal het hof hiermee rekening houden door deze post niet vast te stellen op de contante uitgaven aan [bedrijf] maar deze vast te stellen op het ontvangen fictief loon waarvan uit het onderzoek is gebleken dat tussen 17 december 2012 en 29 januari 2016 daadwerkelijk aan salaris op de rekening van betrokkene [medeverdachte 1] is uitgekeerd. Te weten in totaal een bedrag van € 51.392,76.
Het hof zal daarom laatstgenoemde bedrag meenemen in de kasopstelling nu dat bedrag hetgeen is dat daadwerkelijk als voordeel is genoten in de vorm van loon uit het fictieve dienstverband.
Al het vorengaande leidt tot de vaststelling van een bedrag aan werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen ter hoogte van (€ 51.392,76 + € 21.449,00 =) € 72.841,76.
Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
Met inachtneming van het voorgaande komt de eenvoudige kasopstelling als volgt te luiden:
Beginsaldo contant geld € 1.000,00
Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen € 3.940,00 +/+
Eindsaldo contant geld
€ 1.530,00 -/-
€ 1.530,00 -/-
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 3.410,00
Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen
€ 72.841,76 -/-
€ 72.841,76 -/-
Verschil € (-) 69.431,76
Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het in totaal door betrokkene en medebetrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op
€ 69.431,76.
€ 69.431,76.
Toerekening
Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.
Nu betrokkene niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt welk geldbedrag zij daadwerkelijk heeft ontvangen, zal het hof, omdat de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen en anders dan het primaire standpunt van de advocaat-generaal, het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan betrokkene toerekenen een bedrag van (€ 69.431,76 : 2 personen =)
€ 34.715,88.
€ 34.715,88.
Op te leggen betalingsverplichting
Redelijke termijn
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
In het onderhavige geval zal het hof de termijn rekenen vanaf 19 december 2016, op welke datum betrokkene is gehoord, waarna de rechtbank op 8 november 2019 een beslissing heeft genomen. Daarmee is de redelijke termijn, die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, fors overschreden met ongeveer 10 maanden. Dit tijdsverloop valt niet aan de proceshouding van de betrokkene te wijten.
Als uitgangspunt heeft tevens in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.
De aanvang van de termijn in hoger beroep stelt het hof vast op de datum waarop door de verdachte hoger beroep is ingesteld, te weten op 18 november 2019. Het einde van de termijn stelt het hof op 29 juni 2023, de datum waarop het hof arrest zal wijzen. Het procesverloop in hoger beroep bedraagt aldus drie jaar en zeven maanden, waarmee arrest wordt gewezen na het verstrijken van voornoemde tweejaarstermijn. Derhalve is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer een jaar en zeven maanden, welk tijdsverloop niet geheel aan de proceshouding van de betrokkene valt te wijten.
Nu er sprake is van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn in zowel eerste aanleg als in hoger beroep, zal het hof de betalingsverplichting matigen naar bevind van zaken met een maximumbedrag van € 5.000,00.
Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen met een bedrag van in totaal
€ 5.000,00 en dus aan betrokkene een betalingsverplichting opleggen van afgerond: (€ 34.715,88- -/- € 5000,00 =)
€ 29.715,00(afgerond)
.
€ 29.715,00(afgerond)
.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
34.715,88 (vierendertigduizend zevenhonderdvijftien euro en achtentachtig cent).
34.715,88 (vierendertigduizend zevenhonderdvijftien euro en achtentachtig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 29.715,00 (negenentwintigduizend zevenhonderdvijftien euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 29.715,00 (negenentwintigduizend zevenhonderdvijftien euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 594 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, voorzitter,
mr. J.T.F.M. van Krieken en mr. H.N. Brouwer, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,
en op 29 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. H.N. Brouwer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.