ECLI:NL:GHSHE:2023:2973

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.299.227/01

arrest van 19 september 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. D.S. Muller te Harderwijk,

tegen

1.[geintimeerde1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna samen in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. J.J.A. Braspenning te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 oktober 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/361209/HA ZA 20-502 gewezen vonnis van 26 mei 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 oktober 2021 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 23 februari 2022;

de memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreeknotities hebben overgelegd;
de bij brief van 22 maart 2023 door [appellant] toegezonden producties, die hij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De feiten

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) Tussen [appellant] als opdrachtgever en [geïntimeerden] als aannemer is op 21 november 2014 een aannemingsovereenkomst gesloten, inhoudende (kort gezegd) dat [geïntimeerden] de spouwmuren van de woning van [appellant] aan het [adres] zou na-isoleren "
Conform bovenstaande offerte voor een prijs van € 2 625,- inclusief BTW volgens bijgevoegde algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van de opdrachtnemer" .

( b) Op dezelfde datum (21 november 2014) is een "
VERSLAG voorafgaande inspectie spouwmuur na-isolatie" door [geïntimeerden] opgesteld. Dit stuk houdt in dat de gevel/spouw van de woning geschikt is voor na-isolatie. Het inspectieverslag maakt melding van vochtproblemen in de plint (buitenspouwblad),

( c) Op 16 december 2014 heeft de na-isolatie van de spouwmuren van de woning

plaatsgevonden.

( d) Nadien hebben op 7 januari, 23 maart, 20 mei en 26 juni 2015 nog werkzaamheden door [geïntimeerden] plaatsgevonden aan de woning. De hiervan opgemaakte werkbonnen vermelden respectievelijk voegwerk, herstel voegkleur, herstel stootvoegen en boren extra open stootvoeg, voegwerken en bijwerken stenen gevel.

( e) Op 9 juni 2017 heeft [geïntimeerden] wederom werkzaamheden verricht aan de woning. De werkbon (prod. 9 dagvaarding) vermeldt:

“
Extra werkzaamheden/ Bijzonderheden

Vochtprobleem/ Paar stenen eruit halen bij de vochtige plekken in de VG en ZG en dan puin eruit halen/ Stenen daarna terugzetten en open stootvoegen laten/ In de kelder loszittende voegen eruit halen en opnieuw voegen”.

Deze werkbon is voor akkoord eindinspectie door [appellant] en de uitvoerder getekend.

( f) Op verzoek van [appellant] heeft [persoon A] op 20 oktober 2017 een onderzoek naar klachten van [appellant] over de na-isolatie uitgevoerd. [geïntimeerden] was hierbij niet aanwezig.

[persoon A] heeft op 10 november 2017 schriftelijk verslag uitgebracht aan [appellant] . Dit rapport maakt melding van een opname en onderzoek naar de gerezen vochtproblematiek door de Firma Bedi Vochttechniek.

( g) Op 29 november 2017 is namens [appellant] bij [geïntimeerden] geklaagd over het werk en is zij gesommeerd het opgeleverde werk te herstellen conform het rapport van [persoon A] .

( h) Op 19 februari 2018 is namens [geïntimeerden] hierop gereageerd. Zij schreef daarbij onder meer:

“[ [geïntimeerden] ] is (..) bereid om tot een oplossing te komen. (..)

Voorgestelde oplossing

(..) Voor [ [geïntimeerden] ] is het op dit moment echter niet duidelijk in hoeverre de door u geschetste problematiek daadwerkelijk veroorzaakt is door haar handelen. Daarbij speelt mee dat [ [geïntimeerden] ] haar twijfels heeft over de conclusies van [persoon A] .

[ [geïntimeerden] ] stelt derhalve voor om op korte termijn een erkende deskundige onderzoek te laten verrichten in de woning van [ [appellant] ], bijvoorbeeld het Bureau voor Bouwpathologie. (..)

[ [geïntimeerden] ] stelt voor om de kosten van deze deskundige op haar te nemen. Uiteraard kunnen partijen vooraf in overleg de onderzoeksopdracht van deze deskundige vastleggen, zoals het formuleren van de onderzoeksvragen.

Op basis van de conclusies van de schade-expert zal, voor zover blijkt dat [ [geïntimeerden] ] daadwerkelijk ondeugdelijk werk geleverd heeft, met een plan van aanpak komen om de problemen bij [ [appellant] ] definitief op te lossen ".

( i) Op 27 februari 2018 reageerde de raadsman van [appellant] hierop onder meer als volgt:

“(..) Namens [ [appellant] ] stel ik mij dan ook op het standpunt dat [ [geïntimeerden] ] de kosten dient te vergoeden. In het kader van uw voorgestelde oplossing stel ik echter het volgende voor. [ [appellant] ] gaat ermee akkoord om op korte termijn op kosten van [ [geïntimeerden] ] een erkende deskundige onderzoek te laten verrichten in zijn woning, waarbij als voorwaarden wordt gesteld dat (i) de onderzoeksvragen gezamenlijk worden vastgesteld en dat (ii) als na verschijning van het rapport blijkt dat het rapport van [persoon A] en zijn bevindingen juist zijn, [ [geïntimeerden] ] de kosten van de firma Bedi (voor het openhalen en dichtmaken van de grond en de muur) en [persoon A] aan [ [appellant] ] zal vergoeden. [ [geïntimeerden] ] kan uiteraard bij dit onderzoek aanwezig zijn en belangrijk is dat beide partijen zich aan de uitkomsten van het onderzoek zullen houden. [ [geïntimeerden] ] zal vervolgens een plan van aanpak opstellen voor herstel van de gebreken en ook de kosten voor herstel zullen door [ [geïntimeerden] ] worden gedragen.”

( j) Op 25 augustus 2018 is een overeenkomst van bindend advies tussen partijen en de gekozen bindend adviseur, Bureau voor Bouwpathologie BB (hierna: BB) ondertekend.

De tekst hiervan, op briefpapier van BB, en door BB opgesteld, luidt onder meer:

“Hierbij bevestig ik u de ontvangst van uw mailberichten met bijlagen dd. 13 juni jl. waarin u verzoekt om bindend advies[hof: niet overgelegd].

Graag ben ik bereid om als bindend adviseur op te treden (..)

Inleiding

Partijen, [appellant] en [geïntimeerden] hebben — kort gezegd — een geschil over mogelijke gebreken aan de woning (..). [appellant] stelt dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor deze gebreken die zich sinds januari 2015 in/om zijn woning heeft geopenbaard.

[geïntimeerden] heeft in december 2014 werkzaamheden aan de woning van [appellant] verricht. De werkzaamheden betroffen het na-isoleren van de bestaande spouwmuren van de woning van [appellant] . lsolatie.com heeft vooronderzoek aan de woning van [appellant] verricht om te kijken of de spouwmuur geschikt was voor een

spouwmuurisolatie. Dit bleek het geval te zijn. Er zou geen puin in de spouw aanwezig zijn en de situatie was geschikt om isolatie aan te brengen. Het soort isolatie is door [geïntimeerden] aan [appellant] geadviseerd. [geïntimeerden] zou de isolatie aanbrengen tot op het aanzetniveau van de spouwmuur (..).

Enige tijd na het verrichten van voornoemde werkzaamheden heeft [appellant] bij [geïntimeerden] geklaagd over vochtproblematiek. (..) Uit onderzoek dat [appellant] heeft laten verrichten bleek dat de bestaande spouwmuren bij de aanzet op de funderingen gedeeltelijk vol liggen met steenachtige resten. (..) Daarnaast heeft [appellant] een architect-ingenieur gevraagd naar de spouwmuur en de aangebrachte isolatie te kijken en daarover een oordeel te geven. De door [appellant] ingeschakelde deskundige concludeert dat [geïntimeerden] heeft verzaakt de isolatie tot op het aanzetniveau van de spouwmuur aan te brengen waardoor er rondom de woning geconcentreerde koudebruggen zijn ontstaan waardoor [appellant] last heeft van vochtproblemen.(..)

Voorwaarden

Partijen zijn overeengekomen dit geschil door middel van een deskundigenadvies op te lossen. De voorwaarden voor het onderzoek zijn de volgende.

(..)

- De deskundige zal de hierna genoemde vragen beantwoorden;

- Partijen krijgen de gelegenheid te reageren op een conceptadvies (..)

- (..)

- Partijen verzoeken de deskundige een bindend advies uit te brengen en binden zich uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aan het oordeel van de deskundige;

- Indien [geïntimeerden] in het ongelijk gesteld wordt, zal zij de reeds door [appellant] gemaakte onderzoeks- en reparatiekosten (..) vergoeden en overgaan tot deugdelijk herstel van de overeengekomen werkzaamheden;

- Indien [appellant] in het ongelijk gesteld wordt, verleent zij [geïntimeerden] finale kwijting en zullen beide partijen hun eigen kosten dragen.

Onderzoeksvragen

De door partijen geformuleerde vragen voor de deskundige zijn de volgende:

(..)

Het onderzoek wordt onder de door Bureau voor Bouwpathologie BB gehanteerde Algemene Voorwaarden van de DNR 2011 uitgevoerd".

( k) Het onderzoek door BB is op 19 oktober 2018 gehouden in het bijzijn van partijen en [persoon A] , als adviseur van [appellant] . Het concept-advies was op 13 februari 2019 gereed. Op 6 mei 2019 is het definitieve bindend advies door [persoon B] van Bureau voor Bouwpathologie BB uitgebracht. Het hof verwijst voor de - deels ingekorte - inhoud hiervan ook naar rov 3.9. van het bestreden vonnis. Voor zover thans van belang luidde dit advies onder meer:

Aanleiding

[appellant] (..) heeft door [geïntimeerden] de spouwmuren van zijn woning laten na-isoleren. Na de uitvoering

hiervan heeft [appellant] klachten geuit over vochtproblemen. [geïntimeerden] heeft hierna meerdere malen herstelwerkzaamheden verricht. [appellant] stelt dat de herstelwerkzaamheden nog niet hebben geleid tot de oplossing van zijn (vocht)problemen.

[appellant] heeft plaatselijk onderzoek laten verrichten aan het werk van [geïntimeerden] waaruit zou zijn gebleken dat hieraan gebreken kleven. De spouw zou op meerdere plaatsen aan de onderzijde deels gevuld zijn met puin en de spouw zou niet tot onderin zijn gevuld met isolatiemateriaal. Genoemde gebreken zouden oorzaken zijn welke zouden leiden tot de vochtproblemen als door [appellant] gesteld.

U verzoekt Bureau voor Bouwpathologie BB een onderzoek uit te voeren naar reeds benoemde problematiek en hieromtrent schriftelijk te rapporteren, waarbij de navolgende vragen beantwoord dienen te worden:

(..)

Vraag 1: Zijn de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden op deugdelijke wijze uitgevoerd door [geïntimeerden] ? Is het isolatiemateriaal op juiste wijze aangebracht? Zo ja/nee, waarom wel/niet?

Antwoord: (..) Tijdens het onderzoek en overleg ter plaatse is (..) door beide partijen (..) aangegeven dat er geen twijfel bestaat over de algehele uitvoering van het werk maar slechts over de specifiek benoemde gebreken door [appellant] . In onderliggende rapportage, de verdere vraagbeantwoording worden dan ook alleen de door partijen specifiek genoemde

punten van twijfel verder uitgewerkt en aangehaald (..)

Vraag 2: Had Isolatie. com bij aanvang van de werkzaamheden moeten controleren

of er sprake was van vervuiling in de spouwmuren en hoe had zij dit moeten doen?

Antwoord.- Ja, dit is een vereiste voor de uitvoering van goed en deugdelijk werk als is bepaald in de[relevante richtlijnen, hof]
welke in de naisolatiebranche als richtlijn van de redelijke eisen van goed en deugdelijk werk worden gehanteerd. (..).

Vraag 3: Stel dat [geïntimeerden] geconstateerd had dat er vervuiling in de spouwmuren zat; had [geïntimeerden] [appellant] moeten wijzen op de vervuiling en de risico's hiervan en had [geïntimeerden] dan nog wel uitvoering mogen geven aan de overeengekomen werkzaamheden?

Antwoord: (..) In de woorden van de vraagstelling is ondergetekende van mening dat wanneer [geïntimeerden] geconstateerd had dat er vervuiling van de spouwmuren zat, [geïntimeerden] . [appellant] had moeten wijzen op de vervuiling en de risico's hiervan zodat [appellant] een keuze had kunnen maken of [geïntimeerden] dan nog wel uitvoering had mogen geven aan de overeengekomen werkzaamheden.

(..)

Vraag 5 Heeft [geïntimeerden] bij het verrichten van haar werkzaamheden deugdelijk werk verricht?

Antwoord: (..) Ondergetekende trekt dan ook de conclusie dat op basis van de eigen waarnemingen, de gegevens over de uitvoering uit het dossier en de mededelingen hierover van beide partijen sprake is van deugdelijk werk met de kanttekening dat het vooronderzoek niet grondig en volledig is uitgevoerd hetgeen echter bij wel voldoende uitvoering naar verwachting geen andere consequenties zou hebben gehad wanneer desondanks door [appellant] zou zijn besloten na-isolatie uit te laten voeren.

Op voornoemde twee punten zou theoretisch kunnen worden gesteld door ondergetekende dat door [geïntimeerden] niet is voldaan aan de redelijke eisen van goed en deugdelijk werk.

Ondergetekende heeft praktisch echter geen schadelijke gevolgen kunnen waarnemen als gevolg van de voornoemde theoretische afwijkingen. De vochtproblematiek in de kelder van de woning als door ondergetekende is vastgesteld is geïnitieerd door andere oorzaken

dan de na-isolatiewerkzaamheden door [geïntimeerden] . De genoemde 2 theoretisch afwijkingen hebben zover ondergetekende kan beredeneren geen gunstige uitwerking op de vochtproblematiek in de kelder van de woning maar in gelijke mate daaraan ook geen ongunstige uitwerking.”

(..)

Vraag 6: Constateert u vochtproblemen in en om de woning van [appellant] op de plaatsen waar [geïntimeerden] werkzaamheden verricht heeft?

Antwoord: Ja, ondergetekende heeft vochtproblemen in de woning (de kelder onder de woning) vochtproblemen waargenomen ter hoogte van de onderzijde van de gevel waar [geïntimeerden] werkzaamheden heeft verricht. Dit geldt ook om de woning ter hoogte van het

metselwerk buitenspouwblad ter hoogte van de aansluiting van het maaiveld hierop tot plaatselijk enkele decimeters hoger. Voornoemde problematiek was tijdens het onderzoek ter plaatse minder duidelijk zichtbaar dan op de verkregen foto's in het dossier (..)

Vraag 7: Zo ja, wat is (..) de oorzaak (..)? Hoe lang acht u deze vochtproblemen al aanwezig? (..)

Antwoord: De initiële oorzaken van de vochtproblematiek in de kelder van de woning is het niet geheel waterkerend zijn van de buitenmuren van de kelder onder de woning in maaiveld, de aan de buitenzijde van de keldermuren aangebrachte extra waterkering (..) met de mogelijke

bijdrage van de na-isolatie waardoor de spouwventilatie (..) is verdwenen nog verder is afgenomen.

(..)

De verhoging van het maaiveld door [appellant] , de toename van de vervuiling van de onderzijde van de spouw door het boren van vulopeningen ten behoeven van de na-isolatie door [geïntimeerden] als ook de aangebrachte na-isolatie en de later aangebrachte waterafstotende laag tegen de buitenzijde van de kelderwanden door [appellant] hebben de situatie slechts ongunstig beïnvloed. [zie hierna uitvoeriger rov 6.9.2. hof]

(..)

Ondergetekende is van mening dat beide vochtproblemen zich reeds vanaf de nieuwbouw van de woning in enige mate moeten hebben voorgedaan. Ondergetekende is van mening dat de mate waarin deze problematiek zich heeft voorgedaan vrijwel zeker in de tijd heeft vergroot. Echter de laatste wijzigingen als zijn uitgevoerd door [appellant] en mogelijk ook [geïntimeerden] hebben de mate van de vochtproblematiek vermoedelijk nog verder vergroot.

(..)

Vraag 12: Constateert u andere problemen, niet zijnde vochtproblemen/koude-bruggen/vervuiling van de spouwmuren, in de woning van [appellant] op de plaatsen waar [geïntimeerden] werkzaamheden verricht heeft?

(..) Tijdens het onderzoek ter plaatse is waargenomen dat de kelderwanden niet waterdicht zijn. Hierdoor treedt lekkage op bij verzadiging van de grond tegen de kelderwanden. Door de uitgevoerde aanvullingen en ophogingen van het maaiveld in opdracht van [appellant] is deze situatie ongunstiger geworden. Dit is ook het geval door de door [appellant] uitgevoerde en aangebracht extra waterkerende laag tegen de buitenzijde van de kelderwanden. Hierdoor zal water dat in de spouw terechtkomt (en dat is een zekerheid) er nog moeilijker naar buiten uit kunnen en dus eerder lekkage veroorzaken in de kelder.

Vraag 13: Zo ja, wat is (bouwpathologisch gezien) de oorzaak van deze 'andere' problemen in en om de woning van [appellant] ? Hoe lang acht u deze problemen al aanwezig? (..)

(..) De lekkage in de kelderwanden is al aanwezig vanaf de nieuwbouw van de woning en is inherent aan de constructie van de woning. De ongunstige beïnvloeding hiervan is in hoofdzaak ontstaan met het hoger aanleggen van het maaiveld rond de woning waardoor een sterkere vervuiling in de spouw is opgetreden, het aanbrengen van een waterkerende laag aan de buitenzijde van de kelderwanden en als laatste en minst sterke (naar de mening van ondergetekende zelfs verwaarloosbare) invloed het afnemen van de droging/spouwventilatie door de naisolatiewerkzaamheden.

(..)

Vraag 15: Kunt u bij wijze van bindend advies, gelet op uw antwoorden op vorenstaande vragen en uw bevindingen bij uw onderzoek, een oordeel geven over de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de uitgevoerde werkzaamheden van [geïntimeerden] en de (mogelijk door u geconstateerde) (vocht)problematiek in de woning van [appellant] ?

Antwoord. Ondergetekende is van mening dat [geïntimeerden] geen verwijt kan worden gemaakt inzake de door hen uitgevoerde werkzaamheden anders dan dat het vooronderzoek voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden niet geheel volledig is uitgevoerd zoals dat verwacht mag worden op basis van de in deze rapportage gehanteerde redelijke eisen van goed en deugdelijk werk. De vervuiling van de spouw zou in dat geval aan het licht zijn gekomen en dan had de mogelijkheid bestaan hierover een goed advies te geven aan [appellant] . Genoemde zou naar de mening van ondergetekende echter niet persé hebben geleid tot een andere situatie dan de huidige waarin de gebreken tot uiting komen ".

( l) Naar aanleiding van de conceptrapportage van BB hebben partijen (volgens de bindend advies-overeenkomst: één keer) commentaar mogen geven. Namens [appellant] is op 22 maart 2019 aangegeven dat hij zich niet in het conceptrapport kon vinden. [appellant] heeft vervolgens opmerkingen gemaakt onder andere over:

(1) het feit dat BB er te gemakkelijk aan voorbijgaat dat de vochtproblemen al één maand na de na-isolatie zijn ontstaan;

(2) de controle-inspectie door [geïntimeerden] , waarbij [geïntimeerden] zou hebben aangegeven dat de spouwmuren schoon zouden zijn. Als [appellant] had geweten dat er vervuiling was aan de onderkant van de spouw, zou hij hebben besloten niet tot na-isolatie over te gaan;

(3) het late tijdstip waarop het rapport werd toegezonden.

Daarnaast heeft [appellant] aangegeven dat de vragen 1, 9 en 14 niet beantwoord zijn, en dat andere vragen, door [persoon A] in een bijgevoegde brief weergegeven, niet volledig waren beantwoord.

BB heeft blijkens haar reactie hierop, op een enkel detailpunt na, in het commentaar van [appellant] geen aanleiding gezien het rapport aan te passen.

( m) Op 25 maart 2019 heeft [geïntimeerden] haar commentaar op het concept-rapport gegeven. Zij achtte geen fundamentele aanpassingen nodig. Naast een paar detailopmerkingen schreef [geïntimeerden] :

“
Partijen hebben afgesproken dat op basis van uw antwoord op vraag 15 er beslist moet worden welke partij in het gelijk gesteld wordt, waar vervolgens consequenties aan verbonden zijn Ik verwijs naar pagina 4 van de door partijen ondertekende offerte. [ [geïntimeerden] ] verzoekt u bij vraag 15 hierop terug te komen.”

BB antwoordde hierop: “
Dit maakt geen onderdeel uit van de vraagstelling, de gestelde vragen als in de rapportage opgenomen. Verder ter kennisgeving aangenomen.”

( n) Bedi Vochttechniek heeft op 22 april 2020 nader onderzoek gedaan naar de klachten van [appellant] en daarover gerapporteerd. [geïntimeerden] was bij dit onderzoek niet betrokken.

( o) [appellant] heeft het bindend advies op 30 april 2020 buitengerechtelijk vernietigd en [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld alsnog de problemen te herstellen, hetgeen [geïntimeerden] heeft geweigerd.

De eerste aanleg

6.2.1.

[appellant] heeft [geïntimeerden] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. het door BB op 6 mei 2019 verstrekte bindend advies te vernietigen;

b. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] tekortgeschoten is in de nakoming van

de tussen partijen gesloten overeenkomst;

c. [geïntimeerden] te veroordelen om aan [appellant] € 41.503,96 aan herstelkosten, € 2.363,13

aan kosten ter vaststelling van de schade en € 1.190,04 aan kosten ter voldoening

buiten rechte te betalen, vermeerderd met rente,

een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proces- en nakosten,

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.2.

In haar samenvatting van de kern van het geschil heeft de rechtbank aangegeven dat het erom gaat of sprake is van een bindend advies en zo ja, of dat vernietigbaar is en wat daarvan dan de gevolgen zijn.

De rechtbank overwoog allereerst dat, anders dan [appellant] stelde, in het op 6 mei 2019 verstrekte bindend advies wél wordt vastgesteld welke partij in het gelijk wordt gesteld. Dit volgt namelijk uit de antwoorden op de aan de bindend adviseur voorgelegde vragen, in onderling verband en samenhang bezien (rov 5.3). De rechtbank overwoog vervolgens dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden] ter beëindiging van een geschil met betrekking tot de (eventuele) vochtproblematiek in de kelder, krachtens een aan BB opgedragen beslissing. Dit geschil betrof aldus de rechtbank, kort gezegd, het antwoord op de volgende vragen:

( a) is er sprake van vochtproblematiek in de kelder van de woning van [appellant] en

( b) zo ja, bestaat er dan causaal verband tussen de uitgevoerde na-isolatiewerkzaamheden

aan de woning door [geïntimeerden] en deze vochtproblematiek? (rov 5.7)

Volgens [appellant] was het antwoord op beide vragen bevestigend. Volgens [geïntimeerden] was het antwoord op - in ieder geval - de tweede vraag ontkennend. De rechtbank oordeelde dat het bindend advies inhield dat er geen sprake is van dit causale verband (rov 5.9). Vervolgens heeft de rechtbank aangegeven dat en waarom zij niet zal overgaan tot vernietiging van het bindend advies, en de vorderingen van [appellant] afgewezen.

De grieven en vorderingen in hoger beroep

6.3.1.

[appellant] heeft niet gegriefd tegen de samenvatting van het geschil door de rechtbank, hierboven in rov 6.2.2. onder (a) en (b) weergegeven. Het hof zal daar ook vanuit gaan.

De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een bindend advies. Met zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot vernietiging van het advies - naar het hof begrijpt: indien al sprake zou zijn van een bindend advies - heeft afgewezen. Met zijn derde grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte zijn overige vorderingen (en stellingen) buiten beschouwing heeft gelaten en de vierde grief ziet op de veroordeling in de proceskosten.

6.3.2.

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis verminderd aldus, dat hij zijn vordering terzake herstelkosten, hierboven genoemd in rov 6.2.1 onder c., heeft verminderd tot

€ 13.654,13. Daarnaast vordert [appellant] terugbetaling van wat hij reeds ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juni 2021.

6.3.3.

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer gewezen op haar reeds in eerste aanleg gevoerde, maar door de rechtbank niet besproken verweren, waaronder haar stellingen dat [appellant] te laat geklaagd heeft, dat [geïntimeerden] niet toerekenbaar tekort is geschoten, en dat zij zich in alle gevallen beroept op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule.

De overeenkomst tot bindend advies

6.4.1.

[appellant] en [geïntimeerden] hebben op 25 augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, als bedoeld in artikel 7:904 BW. Bij de uitleg van de inhoud van zo’n vaststellingsovereenkomst dient de Haviltex-maatstaf te worden toegepast. Het gaat dus niet alleen om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van die afspraak zijn gemaakt, maar het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij moeten ook de aard en strekking van de overeenkomst in aanmerking worden genomen.

6.4.2.

Uit de correspondentie tussen (de raadslieden van) partijen, hierboven deels weergegeven in rov. 6.1, blijkt dat [geïntimeerden] er in reactie op de klachten van [appellant] niet van overtuigd was dat haar iets te verwijten viel met betrekking tot de uitgevoerde na-isolatie, en dat zij weinig vertrouwen had in de rapportage van [persoon A] . Daarom stelde zij voor om een erkende deskundige - bijvoorbeeld BB - onderzoek te laten verrichten naar de klachten van [appellant] . Als op basis daarvan zou blijken dat [geïntimeerden] ondeugdelijk werk had geleverd, was zij bereid dat te herstellen, zo schreef [geïntimeerden] .

In reactie hierop herhaalde [appellant] zijn klachten, maar gaf ook aan dat hij akkoord was met een onderzoek door een erkende deskundige. Hierbij stelde hij als voorwaarde dat als zou blijken dat het rapport van [persoon A] juist was, [appellant] vergoeding van alle reeds gemaakte kosten en herstel van alle gebreken door [geïntimeerden] zou krijgen. Expliciet meldde [appellant] daarbij dat het “
belangrijk is dat beide partijen zich aan de uitkomsten van het onderzoek zullen houden”.

6.4.3.

Op basis van deze afspraken is BB door beide partijen aangezocht om als bindend adviseur op te treden. BB verklaarde zich bereid en zij heeft vervolgens in haar offerte van 18 augustus 2018 de voorwaarden voor haar onderzoek en advies weergegeven. [appellant] , [geïntimeerden] en BB hebben deze offerte getekend. Over verdere besprekingen tussen [appellant] , [geïntimeerden] en BB met betrekking tot het (te geven) bindend advies is niets gesteld.

6.4.4.

Met inachtneming van de in rov 6.4.1. weergegeven maatstaf oordeelt het hof dat overeengekomen was tussen [appellant] en [geïntimeerden] dat het in de offerte van BB omschreven geschil door middel van het bindend advies van BB zou worden opgelost. Dat geschil ging oorspronkelijk over mogelijke gebreken aan de woning, die zich sinds januari 2015 in/om de woning van [appellant] hebben geopenbaard, maar in overleg tussen partijen en de bindend adviseur werd de te beantwoorden vraag vervolgens beperkt tot het vochtprobleem in de kelder van [appellant] woning. De bindend adviseur/deskundige (BB) zou daartoe de in de offerte genoemde vragen beantwoorden.

[appellant] en [geïntimeerden] verzochten deze deskundige aldus een bindend advies uit te brengen en in de overeenkomst werd gedetailleerd weergegeven wat de consequenties zouden zijn voor het ongelijk van één van beide partijen:
“-Indien [geïntimeerden] in het ongelijk gesteld wordt, zal zij de reeds door [appellant] gemaakte onderzoeks- en reparatiekosten (..) vergoeden en overgaan tot deugdelijk herstel van de overeengekomen werkzaamheden;

- Indien [appellant] in het ongelijk gesteld wordt, verleent zij [geïntimeerden] finale kwijting en zullen beide partijen hun eigen kosten dragen.”

6.4.5.

Van belang is dat niet alleen [appellant] en [geïntimeerden] de offerte op 25 augustus 2018 hadden getekend (waarmee zij hun vaststellingsovereenkomst sloten) maar ook BB. Ook BB nam in die overeenkomst bepaalde verplichtingen op zich; de rechtsverhouding tussen BB enerzijds en [appellant] en [geïntimeerden] anderzijds is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. De inhoud van de opdracht aan een bindend adviseur wordt primair bepaald door de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur. In dit geval hield de opdracht aan BB in dat de bindend adviseur een beslissing zou nemen over het tussen partijen bestaande, in de offerte omschreven, rechtsgeschil. Naar het oordeel van het hof mochten [appellant] en [geïntimeerden] op basis van deze overeenkomst verwachten dat de deskundige/bindend adviseur conform de opdracht niet alleen de 15 voorgestelde vragen zou beantwoorden, maar ook dat daarmee duidelijk zou zijn wie van hen in het ongelijk gesteld zou worden, aldus dat hun geschil zou zijn opgelost.

6.4.6.

Bij het sluiten van deze bindend advies overeenkomst en het geven van de opdracht aan de bindend adviseur werden beide procespartijen ( [appellant] en [geïntimeerden] ) bijgestaan door raadslieden.

De inhoud van het bindend advies

6.5.1.

[persoon B] van BB heeft vervolgens na onderzoek ter plaatse een concept bindend advies opgesteld. Zoals tevoren overeengekomen, mochten beide partijen hierop éénmaal reageren. Van die gelegenheid hebben zij gebruik gemaakt. De bindend adviseur heeft aangegeven wat hij vond van het geleverde commentaar. Nu het concept bindend advies niet is overgelegd in deze procedure, kan het hof niet zien wat de bindend adviseur daadwerkelijk heeft gewijzigd bij zijn antwoorden op de vragen 1, (naar aanleiding van opmerkingen van beide partijen) 3 en 4 (naar aanleiding van opmerkingen van [geïntimeerden] ), noch aangaande de algemene opmerkingen van [appellant] over het tijdstip van het ontstaan van de vochtproblemen, het vooronderzoek, en het niet uitvoeren conform de offerte.

6.5.2.

Wel heeft BB op de expliciete vraag van [geïntimeerden] om bij vraag 15 aan te geven “
welke partij in het gelijk werd gesteld” geantwoord (geparafraseerd) dat die vraag niet was voorgelegd. Dit laatste nu is onjuist, naar het oordeel van het hof. Uit de door BB zelf opgestelde en door haar mede getekende overeenkomst van opdracht met [appellant] en [geïntimeerden] , hebben deze opdrachtgevers redelijkerwijs moeten en kunnen afleiden dat door de bindend adviseur - ter beëindiging van het geschil - ook duidelijk antwoord zou worden gegeven op de vraag op welke partij het (on)gelijk rust. In zoverre berust het antwoord van de bindend adviseur, dat de vraag niet aan hem is voorgelegd wie van partijen in het gelijk wordt gesteld, op een vergissing.

6.6.1.

Het zou zoveel eenvoudiger zijn geweest als de bindend adviseur de hierop gerichte vraag van [geïntimeerden] expliciet zou hebben beantwoord. Dat heeft hij echter - om onduidelijke redenen - geweigerd. Nu zal het hof door uitleg van het bindend advies een oordeel moeten geven over de vragen óf de bindend adviseur met het opgeleverde advies wel aan zijn opdracht heeft voldaan, zo nee, wat de consequenties daarvan zijn, of zo ja, wie hij “gelijk” geeft. Daarbij neemt het hof tevens in ogenschouw dat in het algemeen geldt dat op een opdrachtnemer informatie- en verantwoordingsplichten rusten en dat op basis hiervan voor de bindend adviseur een motiveringsplicht van het bindend advies worden aangenomen.

6.6.2.

Voor die uitleg van het gegeven bindend advies geldt een andere maatstaf dan voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst waarbij partijen zich hadden verbonden de beslissing omtrent hun geschil aan de bindend adviseur op te dragen. Het rechtsgevolg dat met dit bindend advies door partijen werd beoogd, was de beëindiging van hun geschil ten aanzien van (aspecten van) hun rechtsverhouding. Het bindend advies dat door BB zou worden gegeven was dus bestemd om de rechtspositie van (ten opzichte van de bindend adviseur:) derden te bepalen. Daarom zal de inhoud van het bindend advies moeten worden uitgelegd aan de hand van een meer objectieve uitleg, dat wil zeggen aan de hand van de bewoordingen van het bindend advies, de aannemelijkheid van de ene of de andere interpretatie en de bedoeling van de bindend adviseur voor zover die volgt uit de tekst van het bindend advies.

6.7.1.

Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt het hof als volgt.

De bindend adviseur heeft zich bij het opstellen van zijn rapport strikt gehouden aan de beantwoording van de hem gestelde 15 vragen. Daardoor leest het rapport soms wat moeizaam, zijn er enerzijds herhalingen en moet anderzijds soms voor een goed begrip worden teruggegaan naar de beantwoording van eerdere vragen. Dit doet er echter niet aan af dat de bindend adviseur uiteindelijk naar het oordeel van het hof een voldoende onderbouwd en consistent bindend advies heeft gegeven, en zich aldus wel aan zijn opdracht heeft gehouden.

6.7.2.

Uit de door de bindend adviseur in zijn rapport vermelde “Aanleiding” in combinatie met zijn antwoorden op vraag 1 en vraag 5 vloeit voort dat de bindend adviseur uiteindelijk slechts onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de na-isolatie door [geïntimeerden] de oorzaak is van de door [appellant] gestelde vochtproblemen in de kelder.

6.7.3.

De bindend adviseur heeft in zijn beantwoording van de 15 vragen geconstateerd dat partijen hebben aangegeven dat het na-isolatiewerk over het algemeen deugdelijk was verricht, en dat slechts een geschil bestond over het ontstaan van de vochtproblematiek in de kelder. Na eigen onderzoek constateerde de bindend adviseur dat ook dat werk deugdelijk was verricht. Kritiek had hij slechts op het vooronderzoek dat door [geïntimeerden] niet grondig en volledig genoeg (als bedoeld in de relevante geciteerde richtlijnen) was uitgevoerd. Daardoor heeft [geïntimeerden] de reeds vanaf de bouw van de woning bestaande vervuiling van de spouwmuur niet (voldoende) onderkend en [appellant] hierover niet geïnformeerd. Weliswaar had [appellant] daardoor niet de keus om van de na-isolatie af te zien vanwege de spouwmuurvervuiling, maar voor het thans door [appellant] ervaren, en ook door de bindend adviseur onderkende, vochtprobleem in de kelder van [appellant] was dit van zéér ondergeschikt belang, aldus de bindend adviseur. De vochtproblemen in de kelder van [appellant] zijn volgens de bindend adviseur niet door de na-isolatiewerkzaamheden ontstaan (“
De vochtproblematiek in de kelder van de woning als door ondergetekende is vastgesteld is geïnitieerd door andere oorzaken dan de na-isolatiewerkzaamheden door [geïntimeerden].”) maar waren al aanwezig vanaf de nieuwbouw van de woning. Zij zijn inherent aan de constructie van de woning. (“
vochtdoorslag door het metselwerk van de buitenwanden van de kelder naar de binnenruimten van de kelder, door het niet geheel waterkerend zijn van de buitenmuren van de kelder”).

Wel hebben zowel handelingen van [appellant] (“
De verhoging van het maaiveld door [appellant] (..), en de later aangebrachte waterafstotende laag tegen de buitenzijde van de kelderwanden”) als de na-isolatiewerkzaamheden
(“de toename van de vervuiling van de onderzijde van de spouw door het boren van vulopeningen ten behoeven van de na-isolatie door [geïntimeerden] als ook de aangebrachte na-isolatie”)de situatie verder ongunstig beïnvloed. De invloed op de vochtproblemen door de na-isolatiewerkzaamheden is volgens de bindend adviseur echter verwaarloosbaar omdat “
de ongunstige beïnvloeding (..) in hoofdzaak (is) ontstaan met het hoger aanleggen van het maaiveld rond de woning waardoor een sterkere vervuiling in de spouw is opgetreden, het aanbrengen van een waterkerende laag aan de buitenzijde van de kelderwanden en als laatste en minst sterke (naar de mening van ondergetekende zelfs verwaarloosbare) invloed het afnemen van de droging/spouwventilatie door de naisolatiewerkzaamheden.”.

Omdat de vochtproblematiek in de kelder naar zijn mening niet of nauwelijks is ontstaan door de na-isolatiewerkzaamheden, kan er volgens de bindend adviseur geen verwijt van die vochtproblemen worden gemaakt aan [geïntimeerden] , ondanks het feit dat haar vooronderzoek gebrekkig was. De gestelde vraag of de isolatiewerkzaamheden de oorzaak zijn van de vochtproblemen wordt in vraag 15 niet beantwoord, maar uit het rapport in zijn geheel gelezen, blijkt dat de bindend adviseur van mening is dat dit niet het geval is. Toegegeven kan worden dat zijn laatste antwoord (“
Genoemde zou naar de mening van ondergetekende echter niet persé hebben geleid tot een andere situatie dan de huidige waarin de gebreken tot uiting komen") in het licht van het gehele rapport verwarrend en te zwak is geformuleerd, maar via de uitleg als door het hof gegeven kan dit antwoord alsnog goed begrepen worden.

6.7.3.

Aldus uitgelegd geeft de bindend adviseur met zijn bindend advies aan dat [appellant] in het ongelijk wordt gesteld, hetgeen volgens de bindend advies overeenkomst tot gevolg heeft dat [appellant] aan [geïntimeerden] finale kwijting verleent, en beide partijen hun eigen kosten zullen dragen.

Grief 1 faalt hiermee.

Vernietiging bindend advies

6.8.1.

Met zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot vernietiging van het bindend advies heeft afgewezen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen die hun geschil ter beslissing aan een bindend adviseur hebben voorgelegd, aan het bindend advies zijn gebonden. De in artikel 7:904 BW gegeven mogelijkheid om vervolgens de zaak aan de gewone rechter voor te leggen betekent niet dat de gewone rechter zijn eigen oordeel over het geschil in de plaats van het bindend advies mag stellen. De beslissing van de bindend adviseur is slechts dán aantastbaar indien de bindend adviseur, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden of wanneer de inhoud van de beslissing gebaseerd is op ernstige fouten waardoor de inhoud niet klopt.

6.8.2.

Uit de in dit arrest gereleveerde gang van zaken blijkt allereerst dat de bindend adviseur de fundamentele beginselen van het procesrecht, die ook gelden voor de bindend advies procedure, in acht heeft genomen. Hij heeft zijn onderzoek in aanwezigheid van beide partijen verricht en heeft partijen de gelegenheid gegeven op de conceptrapportage te reageren. Het advies is naar het oordeel van het hof ook voldoende gemotiveerd. Van enige vooringenomenheid van de bindend adviseur is niets gebleken, noch is dit gesteld. Dat [geïntimeerden] déze bindend adviseur heeft voorgesteld doet daar niet aan af, nu [appellant] daarvan reeds voor het begin van de advies-procedure op de hoogte was en zijnerzijds nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de persoon van de bindend adviseur, noch zelf met een alternatief is gekomen. Dat deze bindend adviseur een zakenrelatie zou zijn van de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerden] doet daar niet aan af, nu zonder nadere toelichting - die ontbreekt - daaruit niet blijkt dat de bindend adviseur dús vooringenomen zou zijn.

6.8.3.

Het hof heeft reeds geconstateerd dat de bindend adviseur niet buiten zijn opdracht is getreden, en zoals hem was opgedragen, een advies heeft verstrekt, dat tot doel had het geschil tussen partijen op te lossen.

6.9.1.

[appellant] stelt dat de bindend adviseur op twee punten ernstige fouten gemaakt heeft. Ten eerste zou de bindend adviseur ten onrechte zijn uitgegaan van een reeds bestaande vochtproblematiek. Ten tweede heeft de bindend adviseur volgens [appellant] miskend dat er een causaal verband is tussen de gebrekkige voorinspectie van [geïntimeerden] en de daarna opgetreden vochtproblematiek in de woning van [appellant] . Wat dat laatste betreft wijst het hof (nogmaals) op de beperking van de opdracht van de bindend adviseur naar onderzoek naar vochtproblemen in de
kelder.

6.9.2.

De bindend adviseur van BB heeft in zijn rapport vermeld op welke gegevens hij zijn advies heeft gebaseerd. Daarbij hoort het rapport van de voorinspectie door [geïntimeerden] van 21 november 2014. Dit rapport maakt melding van een vochtprobleem aan de buitenzijde bij de plinten.

Van de kant van [appellant] en [geïntimeerden] is verder mondeling informatie verstrekt. [appellant] stelt dat hij nooit een vochtprobleem heeft ervaren en zoiets ook nooit aan de bindend adviseur heeft meegedeeld. Hij heeft inderdaad bitumen aan de buitenzijde van de gevel gesmeerd, maar dat was slechts uit voorzorg zo stelt hij, nadat hij een door de vorige eigenaar gemetselde bloembak had verwijderd, niet vanwege een door hem ervaren vochtprobleem.

6.9.3.

De bindend adviseur heeft vervolgens zelf onderzoek gedaan. Op grond van dit onderzoek heeft hij geconstateerd dat de oorzaak van het vochtprobleem dat hij moest onderzoeken – het vochtprobleem in de kelder – gelegen is in

“
het niet geheel waterkerend zijn van de buitenmuren van de kelderonder de woning

in combinatie met het ten opzichte van deze buitenmurenhoog aangelegde maaiveld,

de aan de buitenzijde van de keldermuren aangebrachteextra waterkering(smeerbare emulsie)

met demogelijke bijdrage van de na-isolatiewaardoor de spouwventilatie (zover deze al aanwezig was in de onderzijde van de spouw, de bovenzijde van de kelderwanden) is verdwenen of nog verder is afgenomen.”[onderstreping hof].

De bindend adviseur heeft deze constatering als volgt onderbouwd:

“Doordat het metselwerk van de bovenzijde van de kelderwanden niet waterkerend /waterdicht is, het maaiveld boven dat niveau op de metselwerk keldermuur aansluit, de spouw geen ontspanning van het zogenoemde zakwater met afvoer naar buiten heeft door de verontreiniging in de spouw, dat aan de buitenzijde van de kelderwanden een extra waterkering is ontstaan dat afvoer van zakwater naar buiten verhinderd en de spouwventilatie door de naisolatie nog verder is afgenomen, kan water dat door het buitenspouwblad trekt en door de zwaartekracht naar onderin het metselwerk zakt niet meer naar buiten worden afgevoerd en komt daardoor dus sneller en gemakkelijker de kelder in. Tevens zal bij veel neerslag in korte tijd het aansluitende maaiveld verzadigd raken waardoor zakwater in het maaiveld het metselwerk aan de bovenzijde van de kelderwanden met water belast en dit water naar binnen kan dringen als gevolg van het onvoldoende

waterkerend zijn van dit metselwerk.”

Uit deze constatering van de oorzaak van het vochtprobleem en zijn onderbouwing daarvan blijkt dat volgens de bindend adviseur de na-isolatiewerkzaamheden in de vervuilde spouw de vochtproblemen in ondergeschikte mate hebben verergerd.

De bindend adviseur vervolgt met de mededeling: “
Hierbij komt de toename in de tijd, voor [appellant] eigenaar van de woning werd, van de vervuiling in de onderzijde van de spouw door de hoogte van het destijds aangelegde maaiveld rond de woning. De verhoging van het maaiveld door [appellant] , de toename van de vervuiling van de onderzijde van de spouw door het boren van vulopeningen ten behoeven van de na-isolatie door [geïntimeerden] als ook de aangebrachte na-isolatie en de later aangebrachte waterafstotende laag tegen de buitenzijde van de kelderwanden door [appellant] hebben de situatie slechts ongunstig beïnvloed .

De verkleuring van het metselwerk van de buitengevels tot boven het aansluitende maaiveld is ook reeds initieel aanwezig geweest vanaf nieuwbouw van de woning en is inherent aan de bouwwijze en de hoge aansluiting van het maaiveld op de gevel en de toegenomen vervuiling in de onderzijde van de spouw van de woning”.

[appellant] heeft niet betwist dat hij bitumen heeft aangebracht aan de buitenzijde van de woning, maar wel dat hij het maaiveld verder heeft opgehoogd, zoals de adviseur schrijft. Uit het vervolg van deze alinea blijkt dat die - betwiste - verdere verhoging minder relevant is als oorzaak van de vochtproblemen in de kelder, dan de initiële hoogte van het maaiveld na de bouw van de woning. Het hof zal deze kwestie dan ook verder terzijde laten.

De conclusie van het hof is dat de bindend adviseur voldoende heeft onderbouwd dat de werkzaamheden van [geïntimeerden] in mindere mate dan de initiële bouwwijze van de woning, het initieel reeds hoog aangelegde maaiveld én het aanbrengen van bitumen door [appellant] de vochtproblemen in de kelder heeft veroorzaakt.

Aldus heeft de bindend adviseur zijn eindoordeel dat aan [geïntimeerden] geen verwijt kan worden gemaakt, naar het oordeel van het hof in beginsel voldoende onderbouwd. Uit het rapport blijkt in voldoende mate (en is een en ander voldoende onderbouwd) dat sprake was van een reeds bestaande vochtproblematiek (zij het -mogelijk- nog niet in de vorm van water in de kelder). Bovendien is geen sprake van miskenning van een causaal verband tussen de gebrekkige voorinspectie van [geïntimeerden] en de daarna opgetreden vochtproblematiek in de woning van [appellant] , nu de bindend adviseur uitdrukkelijk heeft gewezen op de ondergeschikte bijdrage aan het vochtprobleem door de na-isolatie.

6.9.4.

De bindend adviseur had in zijn beantwoording van vraag 7 geschreven: “
Deze situatie blijkt uit mededelingmogelijkreeds aanwezig vanaf nieuwbouw van de woning daar vanaf nieuwbouw de bovenzijde van de kelderwanden reeds waren uitgevoerd met niet waterdicht metselwerk.[onderstreping hof]
”.Van wie die mededeling afkomstig is, wordt niet vermeld. Uit hun stellingen blijkt echter dat deze mededeling niet van [appellant] of [geïntimeerden] afkomstig was. Aldus heeft de bindend adviseur op dit punt in beginsel onvoldoende inzicht gegeven in de oorsprong van de door hem mogelijk relevant geachte informatie. Bij zijn constateringen over de verkleuring van het metselwerk geeft de bindend adviseur als bron van zijn kennis impliciet zijn eigen deskundigheid (“
De verkleuring van het metselwerk van de buitengevels tot boven het aansluitende maaiveld is ook reeds initieel aanwezig geweest vanaf nieuwbouw van de woning en is inherent aan de bouwwijze”).

Vanuit een dergelijke deskundigheid kan de bindend adviseur ook tevens tot het inzicht zijn gekomen dat de bovenzijde van de kelderwanden mogelijk reeds vanaf de nieuwbouw was uitgevoerd met niet waterdicht metselwerk.

Daarom, en vanwege het feit dat de situatie volgens de bindend adviseur slechts
mogelijkvanaf de nieuwbouw aanwezig was - waardoor de relevantie daarvan minder groot wordt - leidt de fout/omissie van de adviseur met betrekking tot de oorsprong van de informatie rond de situatie bij de nieuwbouw naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat gebondenheid van [appellant] aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

6.9.5.

[appellant] heeft nog uitvoerig gewezen op het op 22 april 2020 uitgebrachte advies van Bedi Vochttechniek en latere opinies van door [appellant] benaderde partijen, die de conclusies en stellingen van de bindend adviseur betwisten, maar naar het oordeel van het hof dient meer waarde te worden toegekend aan de gemotiveerde conclusies van de bindend adviseur, die immers heeft gerapporteerd als onafhankelijk deskundige in opdracht van beide partijen, dan aan deze partij-rapportages waarbij [geïntimeerden] ook niet betrokken is geweest. Er is gezien de marginale toetsing die het hof dient uit te voeren daarbij ook geen plaats voor een compleet hernieuwd onderzoek: het gaat er alleen om of de bindend adviseur destijds in redelijkheid tot zijn conclusies had kunnen komen, en dat is het geval.

6.9.6.

Met inachtneming van de in rov 6.8.1 vermelde maatstaf is er naar het oordeel van het hof geen grond voor vernietiging van het bindend advies. Grief 2 faalt eveneens.

Grieven 3 en 4

6.10.1.

In zijn toelichting op zijn derde grief - dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vorderingen 2 (te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst) en 3 ( [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling) - wijst [appellant] op de devolutieve werking van het hoger beroep. Hij stelt dat nu de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over deze vorderingen, het hof hierover dient te oordelen.

6.10.2.

Allereerst merkt het hof op dat de rechtbank in het dictum van het eindvonnis 'de vorderingen heeft afgewezen'. Daartoe zijn naar het oordeel van het hof ook de vorderingen 2 en 3 te rekenen. In zoverre gaan de grieven 3 en 4 er ten onrechte van uit dat door de rechtbank niet is geoordeeld over die andere vorderingen.

6.10.3.

De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren alsnog ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld. De positieve zijde van de devolutieve werking werkt aldus ten gunste van geïntimeerde.

De appellant profiteert slechts van de positieve zijde van de devolutieve werking ten aanzien van zijn stellingen in eerste aanleg die gericht zijn tegen de stellingen van geïntimeerde die onder de positieve devolutieve werking vallen. Deze stellingen moeten, uiteraard alleen indien de stellingen van geïntimeerde waartegen zij gericht zijn door de devolutieve werking zijn gaan ‘herleven’, eveneens ambtshalve door de appelrechter worden behandeld. Binnen het door een geslaagde grief ontsloten gebied kan de devolutieve werking dus ook ten gunste van appellant werken.

[appellant] ziet er aan voorbij dat zijn grieven géén doel treffen, zodat het hof niet toekomt aan de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake zou kunnen zijn van de situatie dat ook de appellant van de positieve zijde van de devolutieve werking zou kunnen profiteren.

6.10.4.

Het falen van de grieven 1 en 2 brengt met zich dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de grieven 3 en 4: terecht heeft de rechtbank – nu het bindend advies door haar terecht niet is vernietigd – de vorderingen van [appellant] verder afgewezen.

Slot

6.11.1.

De slotconclusie is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, als gevorderd met de wettelijke rente hierover als in het dictum vermeld.

6.11.2.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

6.11.3.

Als gevorderd zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6.12.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 26 mei 2021;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 2.106,00 aan griffierecht en op € 3.549,00 aan salaris advocaat,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, A.P. Zweers-van Vollenhoven en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2023.

griffier rolraadsheer

Bindend advies en aansprakelijkheid bij vochtproblemen na na-isolatie van spouwmuren

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geintimeerde1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak