ECLI:NL:GHSHE:2023:2899

Uitspraak

Parketnummer : 20-001012-21 OWV

Uitspraak : 17 augustus 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 april 2021 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-866100-17 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985,

met als verblijfsadres:

[adres 1]

met als postadres:

[adres 2]

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 126.200,60 en heeft aan betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Tevens heeft de rechtbank het aantal dagen gijzeling dat met toepassing van artikel 6:6:25 Sv kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft primair verzocht de ontnemingsvordering af te wijzen, subsidiair het voordeel op nihil te bepalen en meer subsidiair het te ontnemen bedrag sterk te matigen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 augustus 2023 onder parketnummer 20-001011-21 veroordeeld ter zake van dat:

“hij in de periode van 20 december 2016 tot en met 28 februari 2017, in de gemeente Brunssum, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [locatie] een grote hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;”

Standpunt verdediging

Gelet op deze veroordeling verwerpt het hof het primaire verweer van de verdediging tot afwijzing van de ontnemingsvordering nu verdachte niet is vrijgesproken.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten, te weten het medeplegen van de handel in hennepstekken in de periode van 6 augustus 2016 tot en met 8 maart 2017.

Dit is een ander strafbaar feit is als feit 1 ten laste gelegd in de onderliggende strafzaak. De rechtbank heeft in het strafvonnis de dagvaarding ten aanzien van dat feit weliswaar nietig verklaard maar dat staat er niet aan in de weg om dat feit als ander strafbaar feit in de zin van artikel 36e lid 2 Sr in de voordeelsberekening te betrekken.

De rechtbank heeft in het ontnemingsvonnis omtrent de aanwijzingen voor betrokkenheid van betrokkene en zijn broer (de medebetrokkene [medeverdachte 1] ) bij deze stekkenhandel het navolgende overwogen (p. 4 en 5 van het vonnis):

“Het betreft de volgende aanwijzingen:

- Op 6 augustus 2016 werden [verdachte] en zijn broer aangehouden ter zake overtreding van de Opiumwet. [verdachte] en zijn broer vervoerden vijf kartonnen dozen met in totaal 419 hennepstekken. In de laadbak lag een kartonnen doos met daarin pluggen om stekjes in groot te brengen. Verder lag er een onaangebroken rol bekabeling waarmee een hennepplantage wordt voorzien van stroom.

- Op 19 september 2016 zagen verbalisanten [verdachte] en zijn broer in een auto rijden.

Aan hen werd een stopteken gegeven. De verbalisanten zagen dat achter de bijrijdersstoel een jerrycan stond met hierop de tekst “canna”. In een doos op de achterbank bleken hennepstekken te zitten. De verbalisanten herkenden de hennep aan de kleur, geur en samenstelling. In de kofferbak werden daarna nog een zestal dozen met hennepstekken aangetroffen, waarna [verdachte] en zijn broer werden aangehouden.

- Op 4 november 2016 werden [verdachte] en zijn broer wederom door de politie aangehouden. In het voertuig werden 680 hennepstekken aangetroffen.

- Op 8 maart 2017 werden door [verdachte] en zijn broer 308 hennepstekken afgeleverd

op de [adres 3] . De bewoner van de woning is [medeverdachte 2] .

- Tijdens de aanhouding van [verdachte] op 8 maart 2017 werden in een Volkswagen Golf met het kenteken [kenteken] meerdere bescheiden aangetroffen en inbeslaggenomen. Uit het bedrijfsprocessensysteem van de politie blijkt dat beide broers gebruik maken van dit voertuig. Dit betrof onder andere een notitieboekje met aantekeningen. In dit notitieboekje staan onder andere de navolgende datums en aantallen weergegeven:

29-2 -

05-3 700 jh

07-3 450 jh

07-3 350 [medeverdachte 2]

08-3 300 [medeverdachte 2]

08-3 150+80 jh

09-3 730+ 150 Sint

10-3 95 Top

13-3 250 Jh

- 1800 -

25-3 250 jh

- De politie heeft gerelateerd dat de cijfers in de linkse kolom kennelijk datums zijn, de cijfers in de middelste kolom het aantal hennepstekken en de woorden/letters in de rechterkolom de namen c.q. initialen van de afnemers. Bij elkaar opgesteld komt men op 5305 hennepstekken. De politie heeft gerelateerd dat de aantekening ‘08-3 300 [medeverdachte 2] ’ exact overeenkomt met hun bevindingen, te weten dat op 8 maart een aantal van 300 hennepstekken door de broers bij [medeverdachte 2] werden afgeleverd”

Het hof heeft geen reden anders te overwegen neemt vorenstaande overwegingen over en maakt deze tot de zijne en is op grond daarvan van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene en zijn broer zich schuldig hebben gemaakt aan stekkenhandel in de periode van 6 augustus 2016 tot en met 8 maart 2017.

De schatting

Algemeen rapport afpakken en rapport hennepstekkerij

Voor zover hierna wordt verwezen naar het rapport afpakken wordt daarmee bedoeld de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016.

Voor zover hierna wordt verwezen naar het rapport hennepstekkerij wordt daarmee bedoeld het rapport “Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepstekkerij”, door [rapporteur] , BOOM-nieuws, december 2006, nr. 46.

Verkoop stekken al dan niet uit eigen kweek

De rechtbank is er bij haar berekening van uitgegaan dat de door betrokkene verkochte hennepstekjes van eigen kweek afkomstig waren. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat daarvoor onvoldoende aanwijzingen bestaan en dat niet is uit te sluiten dat betrokkene en zijn broer als tussenhandelaar van hennepstekken zijn opgetreden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de onderliggende strafzaak zijn betrokkene en zijn broer veroordeeld voor het telen van hennep. In een woning aan [locatie] zijn verschillende kweekruimten aangetroffen.

Kweekruimte 1 (slaapkamer eerste etage) was ingericht voor de kweek van hennepstekjes. In deze ruimte stond een stellage bestaande uit vijf plateau’s met daarop trays gevuld met zogenaamde pluggen met daarin hennepstekjes. In totaal stonden hier 3901 hennepstekken.

Kweekruimte 2 (zolder) was zodanig ingericht dat de verbalisanten vermoedden dat er de moederhennepplanten hebben gestaan.

In kweekruimte 3 (berging in tuin) werd een reeds geruimde en deels ontmantelde hennepkwekerij aangetroffen. In deze ruimte stonden 96 gebruikte en vervuilde bloempotten. Gezien de oppervlakte van de ruimte (6m2) wordt gerelateerd dat het goed mogelijk is dat er 96 bloempotten in de ruimte hebben gestaan en dat er daadwerkelijk hennep is geteeld.

De getuige [getuige] heeft over de kwekerij aan [locatie] verklaard (p. 604 e.v.) dat in de zomer van 2016 de moederplanten in de schuur (
hof: bedoeld zal zijn de berging in de tuin) en op zolder zijn gezet. De eerste keer zijn alleen de moederplanten gezet, deze moesten eerst groeien voordat er stekken vanaf konden worden gehaald. Vervolgens zijn van die moederplanten stekken afgesneden welke in plastic bekertjes werden geplaatst. Omstreeks kerst 2016 stonden de eerste stekken in de stekkerij. Ongeveer een week voor de inval door de politie zijn de moederplanten weggehaald.

Verder volgt uit het dossier (p. 33) dat betrokkene en zijn broer op 19 september 2016 werden aangehouden waarbij in hun auto 8 dozen met hennepstekken werden aangetroffen waarvan door de politie werd vastgesteld dat ze nog warm aanvoelden en vochtig waren en dat ze – nadat een aantal hennepstekken uit de zogenaamde plug waren gehaald – aan de onderkant wortelvorming vertoonden.

Tenslotte zijn betrokkene en zijn broer op 6 augustus 2016 aangehouden met dozen met hennepstekken waarbij in de laadbak van de auto een kartonnen doos werd aangetroffen met daarin pluggen om stekjes in groot te brengen alsmede een onaangebroken rol bekabeling waarmee een hennepplantage wordt voorzien van stroom.

Het hof is gelet op de omstandigheid dat in de kwekerij te Brunssum niet alleen een hennepstekkerij maar ook ruimten zijn aangetroffen waarin moederplanten werden geteeld, de omstandigheid dat van afgeleverde stekken werd vastgesteld dat ze nog warm en vochtig waren en dat bij betrokkene en zijn broer tevens materialen werden aangetroffen die met de teelt van hennep te maken hebben van oordeel dat de verhandelde hennepstekken in de periode van 6 augustus 2016 tot en met 8 maart 2017 uit eigen kweek afkomstig waren. Aanwijzingen dat betrokkene en zijn broer in die periode als tussenhandelaren opereerden – zoals de verdediging heeft gesteld – ontbreken.

Daarbij merkt het hof nog op dat het niet anders kan zijn dan dat de verhandelde hennepstekjes in de periode van 6 augustus 2016 tot en met 8 maart 2017 gelet op de hoeveelheid niet alleen afkomstig zijn geweest van kwekerij aan [locatie] maar tevens van een andere kwekerij.

Periode van stekkenhandel

Vervolgens is de vraag gedurende welke periode de betrokkene en zijn broer in hennepstekken hebben gehandeld.

De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen de periode tussen de eerste aanhouding van betrokkene op 16 augustus 2016 en de datum van de laatste aanhouding in maart 2017. De verdediging heeft gesteld dat uitgegaan moet worden van de periode van december 2016 tot maart 2017 gelet op de verklaring van de getuige [getuige] dat de eerste stekken rond kerst 2016 in de stekkerij aan de [locatie] stonden en hij voor het ter beschikking stellen van zijn woning in totaal vier keer betaald heeft gekregen.

Het hof stelt de periode van stekkenhandel met de rechtbank op de periode van 16 augustus 2016 tot en met maart 2017 en verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verkoop uit eigen kweek.

Notitieblok met dealeradministratie

De rechtbank heeft het aantal verhandelde hennepstekjes bepaald aan de hand van de hiervoor onder het vijfde gedachtestreepje onder “Aanwijzingen” opgenomen notitieboekje met aantekeningen. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit dealeradministratie betreft en dat deze aan betrokkene en zijn broer toebehoort.

De verdediging heeft allereerst betwist dat dit notitieboekje met aantekeningen aan betrokkene en zijn broer toebehoorde en dat dit dealeradministratie betrof.

Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt. Zoals hiervoor onder “aanwijzingen” opgenomen is het notitieboekje aangetroffen in de auto waarvan betrokkene en zijn broer gebruik maakten toen zijn op 8 maart 2017 hennepstekken aan [medeverdachte 2] afleverde.

Verder zijn in dezelfde auto andere aanwijzingen aangetroffen voor hennep(stekken) teelt.

Zo werd in de middenconsole van de auto een envelop aangetroffen met handgeschreven tekst waarop materialen ten behoeve van de opbouw van een hennepplantage werden vermeld.

Ook is een handgeschreven tekstbericht aangetroffen met mogelijke codetaal “hennepberichtgeving” met daarin onder meer de navolgende tekst
“Hoi broer” (hof: betrokkene en de medebetrokkene zijn tweelingbroers)

-Voor maandag komen weer 5 pampers

- Da moet goede zijn, zelfde zoals last time

- 5 aparte stuks

- De prijs nog steeds hetzelfde?”

Tenslotte werden in dezelfde auto flesjes groeimiddelen aangetroffen welke veelvuldig bij in werking zijnde hennepplantages worden aangetroffen.

Dit alles gevoegd bij hetgeen hiervoor is opgenomen onder “Aanwijzingen” maakt dat de rechtbank naar het oordeel van het hof op juiste gronden heeft overwogen (p. 5 van het vonnis) dat: “
(…) uit het dossier het beeld rijst van twee broers die zich bezig hielden met grootschalige hennepstekkenteelt”.

Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het notitieblokje aan betrokkene en zijn broer toebehoorde en dealeradministratie bevatte.

Dat het dealeradministratie betrof leidt het hof met name af uit hetgeen hiervoor onder “Aanwijzingen” als laatste gedachtestreepje is opgenomen als bevinding van de politie met betrekking tot die notities. Met name de omstandigheid dat de aantekening “
08-3 300 [medeverdachte 2] ”’ exact overeenkwam met de bevindingen van de politie, te weten dat op 8 maart een aantal van 300 hennepstekken door de broers bij [medeverdachte 2] werd afgeleverd. Dat – zoals de verdediging heeft gesteld – toen geen 300 maar 308 hennepstekken werden afgeleverd doet aan deze vaststelling niet af.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen

Hoeveelheid verhandelde hennepstekken

De rechtbank heeft de hoeveelheden (in de middelste kolom van de notities) bij elkaar opgeteld (5305 hennepstekken), heeft geoordeeld dat dit het maandelijks aantal verkochte hennepstekken gedurende een periode van 7 maanden is geweest en is gekomen tot een aantal van 35.135 verhandelde hennepstekken.

Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel.

De rechtbank is uitgegaan van het aantal volgens de notitie gedurende de periode van 05-03 tot en met 25-03 verkochte stekken. Dit is niet juist omdat betrokkene en zijn broer op 08-03 werden aangehouden en nadien geen stekken meer konden verkopen.

Dit impliceert dat het hof - in het voordeel van betrokkene en zijn broer - uitgaat van de navolgende leveringen die volgens de notities hebben plaatsgevonden.

05-03 700 jh

07-03 450 jh

07-03 350 [medeverdachte 2]

08-03 150+80 jh

Totaal: 1730 stekken.

Het hof betrekt wel de levering van (150+80=) 230 stekken op 08-03 bij de voordeelsberekening en overweegt daartoe het volgende.

Uit de aangetroffen notities (p.301) volgt dat de stekken die waren afgeleverd werden afgevinkt. Zo staan er vinkjes bij de leveringen van 05-03 en 07-03 maar ook bij voormelde levering op 08-03. Er is geen vinkje geplaatst bij een levering op die dag aan een zekere [medeverdachte 2] hetgeen verklaarbaar is omdat betrokkene en zijn broer daarbij aangehouden.

Met inachtneming van het vorenstaande stelt het hof het aantal over de gehele periode van 6 augustus 2016 tot en met 8 maart 2017 geleverde stekken op (7 maanden x 1730 stekken=) 12.110 stekken.

Opbrengst verkochte hennepstekken.

Met de rechtbank en anders dan de verdediging ziet het hof voor wat betreft de opbrengst per hennepstek geen aanleiding af te wijken van hetgeen daaromtrent in het rapport Afpakken is gerelateerd te weten dat de stekken voor de kweek van hennepplanten veelal worden ingekocht bij derden (
hof: zoals in deze zaak bij betrokkene en zijn broer) en dat de gemiddelde prijs van ingekochte hennepstekken vanaf 2013 sterk is gestegen en over de periode van 2014 tot en met 2015, € 3,81 heeft bedragen. In totaal derhalve (12.110 stekken x € 3,81=) € 46.139,10.

Kosten

Kosten moederplanten

Hiervoor heeft het hof reeds vastgesteld dat de door betrokkene en zijn broer verhandelde hennepstekken uit eigen kweek afkomstig waren. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat eveneens de kosten voor het telen van de moederplanten als directe kosten op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht.

Teneinde de kosten van de moederplanten te bepalen, stelt het hof allereerst vast dat op 8 maart 2017 in de hennepstekkerij van betrokkene, 3906 hennepstekken werden aangetroffen en in een andere kweekruimte 96 lege potten waarin vermoedelijk moederplanten hebben gestaan. Aannemelijk is dat de aangetroffen hennepstekken van de 96 planten afkomstig zijn geweest. Dat betekent dat er bij benadering (3906/96=) 41 stekken van 1 plant zijn afgekomen.

Gelet op het aantal hiervoor verkochte 12.110 stekken betekent dit dat er (12.110/41=) 295 moederplanten nodig zijn geweest.

Dit leidt tot het volgende overzicht met inachtneming van de normen rapport Afpakken 2016 voor wat betreft de kosten moederplanten en het rapport hennepstekkerij voor wat betreft de variabele kosten van de stekken zelf.

Berekeningswijze

kosten per plant, per week

Kosten moederplant

Rapport Afpakken € 3,88 per 9 weken

€ 0,4311

Variabele kosten

Rapport hennepstekkerij

€ 0,20

Elektriciteitskosten

Huisvestigingskosten

Bedrag ontvangen door [getuige]

€ 6.000,-

Derhalve:

Kosten moederplant: 295 planten x 28 weken x € 0,4311= € 3.560,89

Variabele kosten per stek: 12110 stekken x € 0,20= € 2.422,-

Huisvestingkosten: € 6.000

Totale kosten: € 11.982,89

Uit het vorenstaande vloeit een voordeel van (€ 46.139,10 -/- € 11.982,89=)
€ 34.156,- (afgerond).

Toerekening

De rechtbank heeft het voordeel hoofdelijk aan betrokkene en zijn broer toegerekend. De advocaat-generaal heeft zich achter dit oordeel geschaard.

Het hof volgt de rechtbank hierin niet en overweegt daartoe het navolgende.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

Nu niet voldoende aannemelijk is geworden welk geldbedrag de betrokkene daadwerkelijk heeft ontvangen zal het hof, omdat de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, en anders dan de rechtbank het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan de betrokkene toerekenen een bedrag van

(€ 34.156,- /2=)
€ 17.078,-

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Ambtshalve stelt het hof vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in eerste aanleg is overschreden. Het hof stelt de aanvang van die termijn op de datum van het eerste verhoor van verdachte op 9 maart 2017. Het vonnis van de rechtbank is van 2 april 2021 waardoor de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op 2 jaren wordt gesteld, met meer dan twee jaar is overschreden.

In de fase van het hoger beroep is de redelijke termijn aangevangen op 16 april 2021 zijnde de datum waarop door betrokkene hoger beroep is ingesteld. De termijn is geëindigd met het arrest van dit hof van 17 augustus 2023. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met vier maanden overschreden.

Het hof volstaat met de enkele constatering van voormelde overschrijding zonder daaraan verdere consequenties te verbinden nu de gevolgen van deze overschrijding afdoende zijn gecompenseerd in de gelijktijdig aanhangige strafzaak tegen betrokkene met parketnummer 20-001011-21.

Gelet op al het vorenstaande worden tevens het subsidiaire verweer strekkende tot nihilstelling. Aan het meer subsidiaire verweer van de verdediging strekkende tot sterke matiging is het hof enigszins tegemoet gekomen door een fors lagere betalingsverplichting aan de betrokkene op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 341 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 17.078,00 (zeventienduizend achtenzeventig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 17.078,00 (zeventienduizend achtenzeventig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
341 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. J.T.F.M. van Krieken, voorzitter,

mr. J.F. Dekking en mr. O.A.J.M. Lavrijssen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 17 augustus 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.F. Dekking is buiten staat dit arrest te ondertekenen.